论罗马法的继受和影响的论文.doc

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1、论罗马法的继受和影响的论文论罗马法的继受和影响的论文 论文 关键词:罗马法；本质精神； 中国 ；民法典；影响论文摘要:罗马法在世界法制史上占有重要地位。罗马法尤其以罗马私法而闻名。可以说如果没有罗马法，就没有 现代 民法。现代民法是继受罗马法而成。法国德国更是继受了罗马法从而形成了世界两大法系之一的大陆法系。而我国民法则是继受了现代民法而成。如今我国的民法典正处于创立时期，就罗马的法治精神进行考察，研究法国德国继受罗马法的过程和经验，研究我国继受现代民法的过程，进而研究我国对罗马法的继受，对我国民法典的创立，无疑有着很大帮助。一、引言什么是罗马法？为什么上古诸族惟独罗马建立起 法律 体系？研究

2、罗马法的意义何在？为何要研究罗马法的继受和影响？欲回答这些问题，我们需首先诉诸罗马法的 历史 乃至其前提。（一）罗马法概述罗马法发源于罗马城邦。随着罗马疆域的不断扩大，从统一意大利，垄断地中海，到建立地跨欧、非、亚三洲的奴隶制帝国，罗马法也由狭隘的城邦习惯法、市民法， 发展 为万民法，最后形成为第一个具有世界性质的法律制度。罗马法形成以后经过了“王政”时期，共和国时期与帝国时期几个阶段。罗马法产生后，随着罗马国家历史的延续，适应罗马 政治 、 经济 与统治阶级的需要而不断发展。公元前5世纪，罗马共和国元老院设置了法典编纂委员会，制定了古罗马第一部成文法十二表法。该法是罗马法发展史上的一块里程碑

3、，它对罗马社会早期的习惯法作了初步 总结 ，并为以后罗马法的发展奠定了坚实的理论基础。罗马共和时代后期，法学研究活动开始兴起，有力地推动着罗马法的发展。公元6世纪，东罗马帝国统治时期，皇帝查士丁尼亲自主持编纂了由查士丁尼法典、学说汇纂、法学阶梯和查士丁尼新律组成的民法大全，标志着罗马法发展到成熟、完备的阶段。这部法典完整地和系统地保留了罗马法的精华，对于欧洲各国的法律制度的形成和发展，具有无与伦比的影响。恩格斯称其为第一个世界性的法律。罗马法学家将罗马法区分为公法与私法，但其最发达完备的是私法，对后世国家影响最大的也是私法，从狭义意义上讲，罗马法就是罗马私法的别称。在本文中，罗马法亦即罗马私法

4、。（二）罗马法产生的历史背景公元前8世纪以前，罗马处于氏族公社时期。传说罗慕路斯于公元前754至公元前753年创建罗马城。公元前8至公元前6世纪的罗马，称为王政时期，此时的罗马尚处于氏族社会向阶级社会过渡时期。公元前7世纪后，随着生产力的发展、私有制的出现，罗马社会产生了奴隶主和奴隶两个基本对立的阶级，氏族制度趋于解体。与此同时，“平民”阶层逐渐形成。平民承担罗马大部分的税收和军事义务，但因其不是氏族公社成员，不能享有政治权利，不能与贵族通婚，也不能占有公地。正是平民为争取权利同贵族进行了的长期斗争，客观上加速了罗马氏族制度的瓦解，促进了罗马奴隶制国家与法律的形成。公元前6世纪中叶，罗马贵族被

5、迫让步，第六代王塞尔维乌斯田利乌斯对罗马社会进行了改革，废除了原来以血缘关系为基础的氏族部落，以地域关系来划分居民，并按照财产的多少将居民划分为五个等级。这次改革标志着罗马氏族制度的彻底瓦解，罗马奴隶制国家正式产生，罗马从此步入共和国时期。随着罗马奴隶制国家最终形成，罗马法也随之产生。而此时的罗马法主要表现为习惯法，习惯法的特点就是所谓不成文。因此当时的法律为贵族按照传统习惯所垄断。所以，随着社会的发展，各种利益社会分配的矛盾，平民的利益，越来越难于受到有效的、公开的、有形的、明确的保护。在平民的愤起反击和贵族的妥协下，十二表法得以建立与巩固。就此罗马法走上了发展之路。（三）罗马法复兴的历史背

6、景公元12至16世纪欧洲各国和自治城市兴起了研究罗马法的典籍，并将其基本原则和概念适用到法律实践中去的学术运动，史称“罗马法复兴”。随着九到十二世纪西欧大陆封建制度的确立,北欧人、阿拉伯人和斯拉夫人等停止对西欧的进攻,寺院领地的扩大和“上帝和平”的倡导,“十字军东征”等的发生,西欧内部进入一个相对和平的时期。和平与新耕作技术带来了农业生产力的迅速提高,导致剩余农产品贸易的发展和人口的激增,继而农奴大量涌入城市,使大规模的城市大量涌现,工商业迅速发展。此时,以动产流动为特征的商品经济大规模的发展需要一种能调整各种商业关系的、普遍的、确定的并和当时正义观念相符合的法律。而当时西欧大陆国家内尚无担此

7、任的法律,而且由于各国中央权力不发达,国王立法观念淡薄,也没有一套从中央到地方统一的法院机制,靠自身来产生这种法律也是难以迅速做到。“时代呼唤英雄”,当时学校、寺院、拜占庭所藏的以查士丁尼民法大全为代表的罗马法就担当了历史的重任。就罗马法的内容而言,由于其是建立在古罗马发达的私有商品经济之上的,调整物权和契约的法律十分发达,完全可以适应中世纪的需要。就查士丁尼的民法大全而言,较为浅显且系统化的法学阶梯为学习罗马法提供便利;庞大、复杂甚至有矛盾的学说汇篡和法典可以从不同需要、不同角度出发而予以研究,以更好地适应几百年后不同环境下的需要。当时社会意识的积极性变化,理性(或曰智力)的发展和大学的兴起

8、也为罗马法复兴提供支持和支撑点。此外,法权虚构的“永续帝国”观念,国王、教会和诸侯之间的权力斗争,中世纪文化现状,对罗马文明的向往等都对罗马法的复兴起到了某种推动作用。罗马法研究工作带动了罗马法的复兴与繁荣。罗马法复兴的意义是显而易见的。“罗马法作为世界古代最为发达和完备的法律，不仅积极地影响了中世纪很多国家，推动了西欧法制度建设的发展进程，而且也对近代以来的法律与法学产生了重大影响，尤其对近代以来私法的建设与发展做出了卓越的贡献。”二、罗马法的继受和影响：以法国德国为中心随着罗马帝国的灭亡，罗马法失去了国家法律效力。然而，罗马法是在商品经济高度发达的基础上所形成的法律体系，尤其在于私法特别发

9、达。而商品经济是西欧社会发展的必然趋势，调整商品经济关系的完备的罗马法是不可能永远沉寂下去的。因此作为人类重要文化遗产之一，罗马法仍然以其强大的魅力使具有相同经济关系的后世国家能够继承，特别是使商品经济发达的资本主义国家能够从中吸取、借鉴其精华。（一）德法两国继受罗马法的过程虽然由罗马法复兴所导致的罗马法在欧洲大陆的广泛传播是一个普遍的历史现象，但是针对具体国家和地区而言，罗马法的影响程度却存在很大的差别。罗马法在欧洲的传播，所遇到的最主要的问题就是，继受罗马法的地区原来存在的法(这在当时主要表现为习惯法)是否对罗马法具有抵抗力。如果当地法具有抵抗力，那么罗马法渗透的程度就有限，反之，罗马法则

10、取而代之，成为一种主要的法源。当地法是否具有抵抗罗马法的能力主要取决于两个因素：一是当地法是否已经发展到相对成熟和完善的程度。如果当地法已经相对成熟，没有过大的缺漏，那么罗马法传播的空间就十分有限，最多作为一种补充性质的法源而存在，相反，如果当地法过于简陋，不成体系，那么在罗马法的冲击下， 自然 面临湮灭的命运。二是是否存在一个统一的强有力的司法体系来适用当地法。法律总是在适用过程中得到发展和完善，被法院适用的法是最强有力的法。如果不存在一个有效的司法体系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院实际适用的法所排挤，相反，如果存在一个强有力的司法体系，即使它适用的地方法相对简陋

11、，也仍然可以在适用中得到完善从而抵制罗马法的影响。英国的普通法的发展历史就证明了这一点。1.法国对罗马法的继受过程法国对罗马法的继受可以分为两个阶段。第一次发生在公元前1世纪左右。此时高卢(后来法国所在的地区)被罗马人征服，成为罗马的一个行省。罗马法第一次影响这一地区。最初，罗马法只适用于罗马市民之间，后来通过万民法的形式也逐渐适用于罗马人与非罗马人之间，但是外邦人之间仍然适用他们的属人法。公元212年，根据卡拉卡拉敕令，罗马市民权被扩展到罗马各个行省的居民，这样，外邦人与市民之间的区分基本上消失了，罗马法也就成为高卢地区主要适用的法律。当罗马帝国的力量开始衰落的时候，由于受到当地习惯法的影响

12、，罗马法变得日益粗鄙和庸俗。在法国的北部，由于法兰克人的入侵，习惯法则更为强大，罗马法在很大程度上被取代了。在法国南部，由于接近罗马帝国原来的统治中心，情况则有所区别。西罗马帝国最后一次真正意义上的立法活动是在公元438年颁布狄奥多西法典。在这之后出现了一系列以拉丁文写成的日耳曼法典，其中最著名的是维息哥罗马法。虽然这些法典中包含了一些蛮族的习惯，但由于它们的作者大都是罗马法学家，因此法典的主要因素还是罗马法。在法国卢瓦河以南地区，罗马法就这样与地方习惯相伴随而得到使用。法国对罗马法的第二次继受与罗马法的复兴有关。由于上面已经论述的历史的原因，罗马法主要在法国南部具有影响。但是，即使在这一地区

13、，罗马法也仍然必须面对大量的与之相并列的当地习惯法，在法律适用上罗马法并不具有优先的地位。大致来说，在卢瓦河以南地区，罗马法主要被看作一种普通的习惯法，只有当不存在可以适用的特殊习惯时，才适用罗马法。由于法国南部地区如波尔多、托罗斯的高等法院的法学家的努力，在15世纪，以罗马法为基础，在很大程度上统一了这一地区的法律。在此之后，人们就称该地区为成文法地区。它大约只占法国领域的三分之一。法国卢瓦河以北地区，则经历了另外的发展历程。如前已述，习惯法在这里具有优越的地位。在16世纪发生的两个事件则进一步巩固了习惯法的这种地位。事件之一是在16世纪末期，法国北方地区的习惯法在很大程度上被记录下来，并且

14、在巴黎高等法院的司法适用的影响下，形成了一种普遍习惯法(通称为巴黎习惯法)，它被用来填补当地习惯法中出现的漏洞。事件之二是由于法国很早就形成了一个有力的、集中的司法体系。这一司法体系的存在保证了没有学说或立法的支持下，法国也逐渐完成了对私法体系进行合理化改造的任务。由于以上因素，法国法中习惯法的势力较为强大，加之存在一个适用习惯法的法院体系，这使得法国能够并且的确在事实上抵制了对于罗马法的全盘继受。习惯法的影响即使在法国民法典的编纂中也得到保留。编纂者十分注意吸收固有的习惯法因素，并在法典中不带偏见地大量援引习惯法。由于这些因素的存在，可以说罗马法对法国民法的影响是有限的。2.德国对罗马法的继

15、受过程 欧洲国家中，德国对罗马法的继受表现出不同于其他国家的独特性。总的来讲，德国继受罗马法的程度最深，范围最广泛，以至于“早期的日耳曼法几乎在一夜之间就全部被取代了”。由于历史上的罗马帝国并不包括德国所在的疆域，所以，在西罗马帝国衰亡之前，罗马法对德国并没有多大影响。罗马法复兴之后，它在所谓的德意志神圣罗马帝国中开始为人所知，不过这仅限于极少数的法学家而不是法律的实践者。这些拥有罗马法知识的学者对于普通人之间纠纷的解决并没有什么实际的影响。由于教皇与帝国首领红胡子腓特烈之间的冲突，神圣罗马帝国作为一个有效的政治共同体遭到破坏。到14世纪中期时，帝国的政治权力已经被一些选侯所控制。帝国没有自己

16、的立法机构，对分布于各地的法庭也无法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是来自该地区骑士阶层的地主和市政上的头面人物。在地方法庭中适用的法律完全是地方的一些特殊的口头习惯，做出的决定都根据个案进行。随着地方割据势力的发展，那些选侯为了巩固和扩展其权威，在15世纪中期时，开始在他们自己的管辖地区内建立他们的上诉法院体系。充斥这些法院的大多是接受过罗马法 教育 的法律博士。1495年，德意志神圣罗马帝国的帝国法院体系被重新改组，逐渐开始任用精通法律的人士任职，并要求在这一法院体系中适用帝国的普通法。根据当时存在的历史观念，德意志神圣罗马帝国是历史上的罗马帝国的合法继承者，因此，罗马法就被认为是帝国

17、的法律。根据这一帝国法院的规则，事实上意味着罗马法成为德国的普通法，而其他的法在很大程度上则被排除。在帝国法院中，如果要适用地方法，首先必须通过证人证明相应的特殊的地方法的存在。在这样的情况下，罗马法相对于地方法就具有了一种优越的地位。虽然经过改组后的帝国法院的管辖权事实上仍然被选侯的特权所限制，因此对于德国民法发展的影响微乎其微，但它所确立的这种模式却很有影响，并且在德国各地得到广泛传播和效仿。另外一个产生重大影响的因素是，在这一时期，德国各地法院逐渐引进正式的书面诉状程序以及法律援引机制，以取代旧的、非正式的诉讼程序。面对这种变化，那些仍然主要由法律的门外汉所充任的法庭，被迫求助于那些接受

18、过罗马法教育的法学家。罗马法的影响因此而急剧扩展。在当时的文化潮流中还存在着一种对古典时代的文化崇拜心理，这在自任为罗马帝国继承人的德国人那里更甚。处于文艺复兴时代的人，不仅仅要分享已经过去的古典时代的那种激情，而且最好还要将它的光荣与现代联系起来。这种联系很自然地在将民法大全适用于当代的活动中得到最好的体现。在15、16世纪，德国司法中还产生了案卷移送征询制度，它不仅在那个时代产生影响，而且对德国法后来的发展也产生了持续的影响。由于地方各级法院缺乏受到过法律教育的法官，并且担心由于缺乏这种新的法律知识而损害其声誉和形象，因此在出现疑难案件的时候，通常把案卷移送到一个大学去，以就有关的问题得到

19、一个权威的指导观点。在这种情况下，被咨询者所表达的观点通常是不加改变地被接受。为了避免被咨询者的不公正，被征询的大学通常与那些请求咨询的法院不处在同一地区。这样，那些被咨询的法律教授在得出他们的观点的时候，唯一依靠的只是那些被提交到他们面前的案卷本身，而不可能带上证人。所有这些因素都减少了地方习惯法的重要性，因为适用地方习惯法的前提是需要有严格的证据表明它的存在。在没有这些证据的情况下，法律教授只适用罗马法。由于这一制度，大学对于德国法的发展产生了重要影响，法学教授的法学理论逐渐被整理出版，形成了一种以学说形态存在的法，而这完全建立在对罗马法的研究的基础上。由于上述因素的存在，德国对罗马法的继

20、受几乎可以看作是一个整体性的“移植”，在这一过程中，德国的固有习惯法被外来的罗马法排挤得几乎消失于无形。（二）德法两国对罗马法体系的继受法国与德国在罗马法继受上所表现出的这种差异对于两国私法的历史发展，特别是私法体系的形成产生了重大的影响。1.法国对罗马法的民法体系继受在法国，罗马法从来没有被当作是一种本地法，它始终只是地方习惯法的一种补充。因此，法国对罗马法的继受只是取其所需，不是一种整体继受。与德国相比，法国人更多的对罗马法文本的体系形式感兴趣。从形式与质料二者关系的角度看，法国人在相当大的程度上已经为本民族的法制准备好了具体的规范这在法国北方地区表现为相对成熟的习惯法汇编，在法国南部地区

21、则表现为更早时期编纂的成文法，但是缺乏一个合理的体系结构来组织和整理这些法律材料。因此，法国人对罗马法典中最具体系化因素的法学阶梯最感兴趣，并且借助了这一著作的体系来实现了法国民法体系的建构。从早期的人文主义学派开始，法国的法学家就开始致力于对私法进行体系化的处理。多内鲁斯在其所著的28卷的市民法评注中就开始试图根据人物诉讼的方式论述查士丁尼的法典编纂所涉及的材料。这种趋势在两位被誉为法国民法典之父的法学家多马和波蒂埃的著作中得到进一步的体现。在多马的被誉为现代法学奠基之作的根据自然秩序而加以论述的市民法中就基本上采用了法学阶梯的体系。而作为法国民法体系主要奠定者的普捷在论述市民法的时候，仍然

22、依据了盖尤斯的“人物诉讼”的法学阶梯体系对私法进行体系化处理。法国法学家的这种理论趋向，最终导致在法国民法典中采用了法学阶梯式结构。2.德国对罗马法的民法体系继受德国的情况则大不相同。由于罗马法成为一种占据主导地位的现行法，它并不是一种只具有补充地方习惯法之不足的从属性质的法源，所以，德国对罗马法的继受，必然以追求全面为基本目标，以保证从罗马法文本中得到最为全面的规范援引。这样，它很自然地选择罗马诸法典中最具有全面性特征的文本为主要的继受对象：这就是学说汇纂它的希腊名是潘得克吞。这样，德国的罗马法继受，在其开始阶段，主要不是对罗马法体系的继受，而是对罗马法规范的全盘继受。由于德国本地习惯法在罗

23、马法继受过程中的衰落，德国在罗马法继受时代也没有经历一个类似法国那样的，借助罗马法体系对本民族的已经存在的法进行体系化处理的学理运动。严格说来，德国人在这一时代还没有遇到这一问题，他们所做的只是把罗马法的规范继受而来，当作现行法加以适用而已。至于对继受的学说汇纂进行体系化的处理，在当时的时代还很少得到注意。德国民法发展的这种历史起点决定了德国民法体系在形成阶段表现出如下特征：一是德国民法主要借助于罗马法规范来建构学理体系，罗马法不被看作是一种补充性的学说资源，而是直接被当作现行法加以适用；二是德国固有习惯法对德国民法体系之形成的影响，无论就内容还是就形式而言，都比较微弱；三是出于法律适用的需要

24、，德国民法对罗马法的继受，主要追求法律规范的全面性，侧重具体规范，而较少涉及对继受法本身的体系性处理。虽然罗马法已经为后代提供了具有较强的体系性因素的法学阶梯文本，但体系性的实现，却是以规范的简约而实现的，这与罗马法在德国的角色不尽符合。这一因素的存在决定了德国民法在经过了全盘继受的阶段之后，必然还要面临对潘得克吞的材料进行体系化处理的历史任务。（三）德法两国对罗马法实体层面的继受和影响罗马法中许多原则和制度被近代以来的法制所采用，例如自由人在私法范围内权利平等原则、契约自由原则，财产权不受限制原则、遗嘱自由原则，侵权行为的归责原则，诉讼中的不告不理原则等；权利主体中的法人制度，物权中有关所有

25、权的取得与转让制度、他物权中的用益物权和担保物权制度；债权中的契约制度，以及诉讼制度中的委托代理、抗辩、陪审制度等。1.法国民法典对罗马法法之内容、制度与原则的继受（1）法国民法典对罗马法律原则的继受法国民法典所确立的公民享有平等民事权利、财产所有权无限制以及契约自由等近代民法的重要原则，就是来自对古罗马国家法律与法学的继承和发展。平等原则在理论上源自被罗马法学家接受并加以传播的古希腊斯多葛学派的自然法思想，在实践上则比较集中地体现在罗马国家共和国后期万民法的产生上。应当说，这一由罗马最高裁判官根据“公平”、“正义”原则，在司法实践中创制出来的“各民族共同利用的”万民法，立法的目的和发展的方向

26、，就是为了摆脱原有市民法的不平等，通过公民权的逐步扩展，实现罗马公民与非公民之间在民事法律地位上的平等。法国民法典规定的“所有法国人都享有民事权利”的法律原则，即公民民事权利平等原则，正是上述罗马自然法思想与万民法追求的平等观念在新的历史条件下的继承与发展。财产所有权无限制原则，是法国民法典，也是近代民法最重要的原则之一，其主要含义包括两个方面，即所有权是对物享有绝对的使用、收益与处置权；土地所有权的范围上至天空，下至地心。这一原则实际上也是对罗马法的沿用和发展。所有权是罗马物权法的核心，是权利人可直接行使于物上的最完全的权利，包括占有、使用、收益和处分的权利及禁止他人对其所有物为任何行为的一

27、切权利。罗马法学家盖尤斯曾总结出所有权具有绝对性、排他性和永续性。查士丁尼法学阶梯规定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物视为属于他所有，因为一切建筑物从属于土地；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物归属土地所有人，在这种情况下，材料所有人失去他的所有权；正因为如此，如果甲的土地迫近邻居乙的树木，以致树木在甲的土地上生根，则树木归甲所有，因为理性不容许树木不属于树木所生根的那快土地的所有人所有。此规定很清楚的表明，罗马法中的土地所有权的内涵已经包括地上权和地下权。法国民法典财产所有权无限制原则与罗马法的历史渊源关系在此一目了然。契约自由一直被学术界看作是法国民法典的又一重

28、要原则，法典1134条规定的“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”，被视为确立此原则的证据。在此姑且不评论是这一条文真的体现出了契约自由的意思，还是19世纪以后的法学家对其解释的结果，仅此条文的用语含义，也可以从查士丁尼法学阶梯有关契约之债的规定中找到痕迹，实际上，契约条款本身就已经规定了应该遵守的法律。（2）法国民法典的内容对继受罗马法法律概念及思想的体现法国民法典作为在近代民事立法史上具有开创性意义，并且对近代西方国家民事立法有广泛影响的立法，其中包含了很多源自罗马法的经典性条款。主要有：第8条：“所有法国人都享有民事权利”；第488条：“满21岁为成年；到达此年龄后，

29、除结婚章规定的例外外，有能力为民事生活上的一切行为”；第544条:“所有权是对于物有绝对无限制地适用、收益及处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545条：“任何人不得被强制出让其所有权；但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限”；第546条：“物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物”；第552条“土地所有权并包含该地上空或地下的所有权”；第1101条：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”；第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”；第1382条、1383条：“任何行为

30、使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”，“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任”。2.德国民法典对罗马法内容的继受（1）法人制度德国民法典一方面继承罗马法的精神，同时也受到日尔曼法影响。日尔曼法提倡团体主义，社会本位，强调团体价值。从这个角度来说，德国民法典顺理成章地首先确立了法人这一早期民法中没有确认的民事权利主体制度。它规定，以经营为目的的社团法人经过法院登记可以取得民事权利主体资格。总则以369条之多的条文规定了社团法人和财团法人的性质、组织形式和活动方式等，这些为公司制度的广泛实行奠定了基础。但是德国法学家对法人的本质的认

31、识是不同的。萨维尼基于人道主义、民主主义的思想,认为团体是从个人而来，团体人格是拟制的。耶林创立了强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学以后,人们开始重视国家和团体的存在价值。德国法学家基尔克作为当时社会思想的代表,成为法人实在说的创设者。基尔克强调团体价值，所以把法人看作是实实在在存在的东西。这两种学说对后世法学都有很大影响。（2）债权德国民法典债权法编的位置仅次于总则部分，债权法的内容也远较法国民法典丰富。它用7章612条的篇幅把债权关系加以肯定，对各种债券、股票的流通以及各种票据也都作了相应规定。该编在契约关系方面仍然确认当事人意思自治主义，但它更侧重于强调当事人外在的意思表示，原

32、则上不去探求当事人内心的意思，即使这种外在的意思表示是出于当事人的社会地位不平等、经济力量的差别或处境有困难。另外，法典在契约的成立的要件上基本排斥形式主义，合同成立不要求一定的形式，只要当事人向外表达了他们之间的“合意”即可。3.罗马法其他内容的继受和影响（1）继承制度在罗马法的体系中，继承最后演变为财产继承，所以继承法归于物法。所以后世各国大都将继承限于财产的继承，但在体例上有所不同，如法国民法典将继承法归入财产取得方法一编中，而后的德国民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，继承单独成为一编。继承法逐渐独立。当代各国承袭了罗马法继承的基本制度框架，规定了法定继承、遗嘱继承、遗赠、代位继承以及

33、在遗产分配时的特留份制度等等。罗马法法定继承中的继承人的范围是以血亲为基础的，后世的诸国民法典在规定法定继承时大都从罗马法，以血亲为基础。罗马法继承制度以遗嘱自由为其原则，之后各国大都从罗马法之规定，规定了在继承法中以遗嘱自由为基本原则，而且遗嘱继承优于法定继承。为了限制遗嘱自由的滥用，罗马法规定了特留份制度。特留份制度的设立,乃是自然法平等、公平、和谐诸理念带给罗马法的影响,旨在限制完全的遗嘱自由,保护近亲的继承权,衡平遗嘱人意愿及近亲权益两方关系,以达到家庭及社会秩序的和谐。在特留份范围外之财产,为遗嘱人得自由处分之部分,对此部分财产,遗嘱人可以根据个人意愿和情感好恶,或遗于其喜爱之特定人

34、,或通过遗赠方式授予慈善公益事业,谋求社会公益。后世各国在此问题上也大作了相似的规定，如瑞士民法典第471条、德国民法典第2303至2338条，并赋予相应的诉权予以保护。（2）侵权行为的归责原则作为大陆法根源的罗马法，其最早的成文法十二表法第八表“私犯”第二条即规定：“毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依同态复仇（talio）而毁伤其肢体。”这种结果责任，不论行为人有无过失和故意，只要造成伤害，就使行为人负损害赔偿责任。“从人的自身特点来看，这种早期的结果责任原则恰恰真实而朴素地反映了人的社会属性。”它旨在满足权利受到侵犯时得以恢复和补救的纯粹目标，结果责任关注的是侵权行为相对于社会秩序的意义

35、，使侵权行为服从于社会所追求的秩序，通过严厉地制裁而消灭这种有害于秩序维持的行为。然而，这种结果责任的最大弊端即在于束缚人之自由行动，造成常人在生活中畏首畏尾，故随着人类社会文明之迅速发展，简单而纯粹的结果责任亦随之被击破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵权法中有举足轻重地位的过错责任原则。过错责任原则系由古罗马阿奎利亚法确立，但“过错”（culpa）之概念早在十二表法中已经出现。阿奎利亚法最为重要的成就则在于提出“不法行为”（iniura）之成立以“不法”为标准。“iniura者，指不法而言，即不具正当防卫或法所容许自助行为等的违法阻却事由。按其字义，iniura原指故意侵害，其后罗马疆域扩张，

36、人口增加，危害事故渐趋严重，罗马法学家乃认为过失侵害行为亦构成iniura。”尽管如此，过错责任原则虽为阿奎利亚法所确立，“但此原则并未自此一劳永逸，漫长的中世纪仍广泛奉行结果责任原则，后来寺院法把侵权责任与道德评价和主观状态结合起来，对引入过错概念功不可没。” 伴随罗马法复兴、法典化运动的兴起，过错责任逐渐完成了法制化进程。作为近代首部民法典，法国民法典宣示正式确立过错责任原则，将侵权行为法体系及侵权责任体系建立在一个概括、抽象的一般原则上，是为大陆法系侵权法的一项空前伟大成就。第1382条任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。第1883条任何人不仅对其行为造

37、成的损害负赔偿责任，而且还对其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。随后，德国民法典第823条亦采纳了纯粹的过错责任原则。鉴于德法两国在大陆法系中的重要地位和垂范作用，大多数大陆法国家均在各自民法中对过错责任加以明确规定。过错责任，亦跨越国界和社会制度，深植于各国民法土壤，形成蔚为大观、自成体系的归责原则。三、罗马法对 中国 法治的影响长期以来我们在无产阶级专政国家政府和绝对计划 经济 机制下形成了一种国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念。这样就把社会看作是国家附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生活的一切方面都要有国家的干预。强大的、无孔不久的国家干预就是长期以来我国

38、社会经济生活的写照。由于我们长期没有承认私的观念，这种做法的弊端有目共睹。改革开放后，市场经济的要求使我们在有限范围内承认了人民的自主权（多半是在经济领域内），民法通则在这个方面是一个良好的纲领。然而在“合法”框架下建构的民事 法律 行为制度仍然没有承认人民利益的神圣性，国家的地位仍然置于人民之上。这样一种法律制度不仅表明在改革开放之初我国法学界对私的观念的不够全面，或者说我国在法律移植过程中采取了很大的保留，也表明我国国家理性的膨胀和人民 自然 权利意识的缺失。因此，我们有必要对这种情况进行反省。我国民法典要回归“私法”之本位，除了要恢复法律行为的本来面貌，也应当尊重民事习惯作为法律渊源的重

39、要意义。因此在当代我国民法典编纂过程中，正确认识罗马法开放灵活的一面，借鉴罗马法的本质精神就显的尤为重要。（一）我国的法治建设需借鉴罗马法精神什么是法律精神？那就是人类共同体对和平与和谐的追求。从这个意义上讲，法学家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基础。而罗马私法精神最大的体现即为平等原则和意思自治原则。现在创立我国民法典的时刻，我们则需要从根本上思考我们的民法典：她究竟应该把目标定位于交易的自愿、公平和效率，还是定位于人民的自由、人格和人权？她是满足于方便司法裁判，还是注重于铸造社会和谐？1.自然法精神对我国法治建设的借鉴意义 现代 社会愈来愈趋向于认为实定法是唯一的法的

40、渊源，从而导致法律沦为肆意统治的合法根据。这与罗马法是相违背的。在罗马法中，自然法与市民法二者是不一样的，市民法只是自然法抽象指令的具体化，且自然法高于市民法，市民法必须以自然法为坐标和准绳。“法学家显明地把自然法想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度”，11这是因为自然法是正义的化身。关于自然法的精神，有人表述为平等，有人表述为公平，有人表述为正当。尽管文字表达不同，但其基本含义并无二至。纵观各个时期的自然法理论，我们都可以看到贯穿其 发展 史的一条红线，这条红线就是“正义”(justice)。伯尔曼有言曰，“没有信仰的法律将退化成僵化的教条”，“而没有法律的信仰，将蜕变为狂信”。这样的声

41、音现在听起来仍震聋发溃。一个人没有信仰会导致狂妄，一个社会没有信仰会导致混乱。而目前很多法治国家，受各种现代思潮以及行政权力扩张的事实影响，法律信仰正遭受严重的危机。而自然法是崇尚法律的，法律被当作宗教一样，是人们顶礼膜拜的偶像。按照这种精神设计的法治社会里，法院是法律帝国的首都，而帝国里的国王就是法律。执政者“不外是因为他是被赋予有法律权力的公仆（servant），因而他应该被看作是国家的象征、表象或代表，依照国家的法律所表示的社会意志而行动。所以他没有意志，没有权力，有的只是法律的意志、法律的权力。”12这些言论是对一切被称为“社会公仆”（public servant）的执政者的基本要求，

42、也是我国目前法治进程中“权力至上”的有力鞭策。因此，借鉴罗马法的自然法精神，对我国法治建设不无必要。2.理性精神对我国法治建设的借鉴意义而罗马法流传至今仍不减其影响,就在于其蕴涵的罗马法精神。罗马法的理性主要表现为：法律推理与研究的方法、模范的法律制度、法律的分类模式和法典化倾向及成就。就法律方法而言，尽管罗马法学家在他们对法律的探索过程中是极其讲究实际的，他们将规则仅仅视为是“对事情的简要陈述”。但是，他们在公元2世纪和1世纪引进了希腊辩证推理方法，同时对一般的法律制度进行高度的抽象概括。其导致的结果是正象马克思在他的黑格尔法 哲学 批判一书所说“其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的

43、权利，抽象的人格权利。”“罗马入主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。”13尽管在今天看来，罗马人事实上还是比较关注对实际问题的探讨，但这一事实并不能抹杀罗马人非凡的抽象思维与逻辑能力。理性的力量尽管并不是无穷的，但其重要性亦不容忽视。在法律创制过程中，是以理性为先导还是以经验为先导是一个较为重要的问题。如果在立法中全部遵循“摸着石头过河”或“成熟一个制定一个”的思路而不充分利用理性的超前性、预见性，有可能导致法律体系的互相矛盾、混乱并且可能产生立法严重滞后的状况，这对一个国家的法制建设而言颇为不利。重视理性的作用，在某程度上亦有助于法律专业化的目标实现。罗马时代法学家的作用空

44、前高涨，他们的言论和观点被写进教科书和法典中。一般而言，法学家和法律职业者所受的训练足以使他们摆脱各种偶然性的支配，他们更多时候是依赖于他们所受训练，运用分析推理、辩证推理的方法来运作法律；并且，高瞻远瞩是他们区别于非法学家职业群体的标志之一。他们也重视经验，但他们不是用直觉去体验，而是理性地去分析、归纳、推理这些经验。总之，尽管他们的理性有限，但他们会最大程度地运用理性并且其结果总是大多符合于理性。3.私法精神对我国法治建设的借鉴意义罗马法中大量篇幅皆为有关私法的规定。虽然私法条文的多寡只是从侧面说明了罗马人对个人利益的重视，还不能必然推论出罗马人已经具有了现代人的私权意识。但是在自然法精神

45、的沐浴下，罗马人做到了这一点，其私法精神迄今仍为学者津津乐道。那么什么是私法精神呢？承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。14这即为私法精神的真义，且私法精神主要表现为平等原则和意思自治原则。罗马法高扬的私法精神造就了这样一种信念，私权不应为国家公权任意粗暴干涉。某种意义上这限制了国家公权力的误用与滥用。不惟如是，罗马私法精神的全球传播也激发了社会主体的独立意识，为主体摆脱各种形式的依赖关系提供了理论上的指导。15平等原则和意思自治原则作为私法精神的体现，一直以来就没有被人们所遗忘。相反，在当代社会尤

46、其是当代中国，重提私法精神还有非同寻常的意义。(二)从罗马法对法德民法体系的影响看中国民法典体系的选择中国民法典的编纂引发了学界不同层次的学术争论，其焦点之一为民法典的基本结构设计。由于这一问题关系到民法理论体系的展开与民事立法的整体规划，民法学者基于不同的理论出发点而提出了各自的民法典结构设计方案。以梁慧星教授为代表的学者主张中国民法典的结构安排应该借鉴德国民法潘得克吞体系，在必要时加以适当调整。以徐国栋教授为代表的学者则反对中国民法典在大结构上采用潘得克吞体系，而主张采用由古罗马法学家盖尤斯所创立并且在近代为法国民法典所采用的法学阶梯式结构，在此结构的基础上可以吸收潘得克吞体系的合理成分。

47、16上述两种学术主张分别体现在他们各自主持起草的民法典学者建议草案中。无论是支持还是反对中国民法典借鉴和 参考 德国民法潘得克吞体系，都将遇到一个具有前提性质的问题。法德两国民法体系是如何形成的，只有在了解这一问题之后才能够来讨论这两个体系的优缺点以及借鉴与否的合理性问题。通过上文对法德两国民法体系形成的研究，我们可以得出一些结论，并以此来探讨中国民法典体系的选择。1.一国民法体系之形成与其独特的 历史 传统相联系我们知道，德国民法体系的形成受到该国独特的历史条件的影响。对罗马法的全盘继受，自然法学思潮的广泛影响，以及在该体系形成的关键时期的历史法学的影响，都在不同程度上塑造了德国民法潘得克吞

48、体系的独特性。事实上，如果没有罗马法的继受，德国法学家也许根本不会遇到对潘得克吞的法律材料进行体系整理的问题。如果不是受到自然法学方法论的影响，一个前所未有的“总则”也许并不会出现。通过与法国的历史经验的对比，可以更加明确地看出历史因素对民法体系之形成的巨大影响。潘得克吞体系之形成的历史考察表明，任何民法理论体系都是具体时代的法学思潮和方法论的产物，没有任何一种体系具有永恒的价值和可适用性。因此我们不应该迷信德国法学家所创造的潘得克吞理论体系具有永恒的理论和实践价值。私法体系的建构，往往随着时代的发展而不断发展和变化。在欧洲具有重大影响的法国民法典、奥地利民法典、意大利民法典、德国民法典、瑞士民法典没有一部在体系上与另外的一部相同，它们之间都存在重大的差别。这种差别不是出于维护文化上的自信而故意不同，而的确是因为受到各国具体历史条件的影响。目前，在中国的民法典的编纂中，学者的