法律专业本科毕业论文9.doc

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1、 法律专业本科毕业论文论文题目论违约责任中精神损害赔偿必要性和可行性论文作者： 作者单位：大杨树林业局年级：2010级2012年3月10日 摘 要违约责任中精神损害赔偿是民法学上争论的问题，我国立法对此也持十分谨慎的态度。本文通过对外国法学理论及司法判例的研究及我国理论界和司法实践的分析，指出我国适用违约精神损害赔偿的必要性和可行性，并提出在制度设计上，应确立一般允许原则。但是为了防止对精神利益保护的无限扩大和违约精神损害赔偿的滥用，使违约精神损害赔偿适应社会发展需要，应该对违约精神损害赔偿予以法律限制。关键词 ：权利保护； 违约责任； 精神损害赔偿AbstractSpirit compens

2、ation for damages is that science of civil law has learned the problem debating in the responsibility breaking a contract, our country legislation also hold very cautious attitude to here. The main body of a book is passed to foreign science of law theory and judicial precedent go into and the analy

3、sis that our country theory boundary and the judiciary carry out , is point out our country applying to spirit compensation for damages necessity and feasibility breaking a contract , is suggest that and on system design, should establish a sort allowing principle. Adapt the spirit compensation for

4、damages breaking a contract to social development need , ought to give a law to the spirit compensation for damages breaking a contract restricting but for abusing guarding against the spirit compensation for damages expanding and breaking a contract to boundlessness that spirit benefit protects.Key

5、 words: Rights protection; liability for breach of contract; the spirit of damages 目 录中文摘要 英文摘要 目 录 引 言 1一、 问题的提出2 二、比较法上的考察2（一） 法国法2（二） 美国法2 （三） 中国法3三、违约精神损害赔偿的适用条件4（一）合同中被违约方是自然人5（二）合同的主要目的在于追求精神上的利益5 （三）精神损害必须达到严重程度7结 论8参考文献9后 记10引 言按照传统民法理论,违约损害赔偿仅限于财产损失赔偿,而且还受到可预见性规则的限制。在因违约造成人身伤害和精神损害的情况下,一般不应

6、当由合同法或者民法提供救济。而侵权损害赔偿,既包括财产损失,也包括人身伤亡和精神损害,只要发生了人身伤亡和精神损害的情况下,一般都应该给予完全、充分的法律救济。而违约引起的损害赔偿,同样既包括财产损失,也包括人身伤害和精神伤害,一旦发生了人身伤亡和精神损害多数判决都将其归入到侵权的范畴,而违约责任中排除精神损害赔偿的适用。这样的立法和适用法律无疑对于合同中受害方当事人的权利保护相当不利，甚至不能完全、充分的保护当事人的合法权益。然而在我国的司法实践中又是如何保护受害方的权利呢？其实，在我国的司法实践中一线法官已经对其作出了大胆的、有益的探索。 一、问题的提出 周某在广东省南海市某医院产下一男婴

7、后，婴儿在医院失踪。双方未就赔偿数额达成协议，周某一家提起诉讼要求院方赔偿原告精神损失费50万元、交通费740元。本案经一审、二审，二审法院审理认为，医院作为社会医疗服务机构，按正常手续接纳了周某入院待产，因此，医院与周某之间建立了医疗服务合同关系，其有向周某收取医疗服务费用的权利，同时也负有为周某及所产婴儿提供医疗服务和安全保护的义务，双方权利义务的履行应至周某和所产婴儿出院为止。周某尚在住院期间，所产婴儿因不明原因在医院管理的范围内丢失，说明医院没有对婴儿尽到安全保护之义务，在客观上已构成了违约。周某作为婴儿的母亲，分娩后已从医务人员手中接回婴儿，母婴同室同床，此时，对婴儿的监护义务已从医

8、院转移至周某，对于婴儿的丢失，周某负有直接责任。比较两者的责任，周某对婴儿的丢失应承担主要责任，医院承担次要责任。医院的违约行为，在客观上侵害了周某及其丈夫的合法权益，他们因此失去做婴儿父母的权利，在精神上受到了损害，对此，医院应承担民事损害赔偿责任，向他们支付精神损害赔偿金。周某及其丈夫在丢失婴儿后因报案及与医院进行交涉而支出的交通费740元，医院也应予赔偿。二审法院改判医院支付精神损害赔偿金2000元及经济损失740元给周某。1 本案的判决意义表明我国法官在审理违约之诉引起精神损害赔偿的法律问题上作出了重大突破，原告方基于违约责任获得了精神损害赔偿而并非基于侵权责任。终审法院在判决中认定本

9、案的诉讼纠纷是合同法律关系，判决也没有涉及院方有侵权损害的问题，但判决结果却是院方向原告方支付2000元精神损害赔偿金。本案在一定程度上开创了我国违约精神损害赔偿之先河。 二、比较法上的考察（一）法国法 在法国合同法上，与侵权行为责任之场合相同，损害既可以是物上的损害又可以是精神上的损害。判例上，对于侵权行为责任加害方既要承担物质赔偿责任，造成精神损害的还要承担精神损害赔偿责任；对于合同责任，原则上只承担物质赔偿责任而对精神损害赔偿责任的认可极为消极；实际上，法国合同法并没有区分侵权行为责任与违约责任，而是笼统的规定承担责任的方式是给予精神损害赔偿，其中第1149条被认为是将侵权责任和违约责任

10、都包括在内。在法国现代法学基本理论中，法理已经率先承认了精神的损害，它包括了范围非常宽泛的非金钱损失即精神损害。综上法国法也在一定程度上承认违约精神损害赔偿。此外在大陆法系其他国家也有相类似的法律规定。如根据瑞士债务法，对精神损害所作出的精神抚慰金即可适用于侵权之诉，也可适用于违约之诉。 （二）美国法 基于侵权行为而引发的精神损害赔偿在美国立法中早已确立，而违约能否引起精神损害赔偿在美国立法上经历了两个阶段才得以确立。美国1933年发表的第一次合同法重述第341条规定：“在违反合同的行为中，精神损害赔偿不予支持，除非该违约行为极不负责或不顾后果并且造成了人身伤害，被告在订约时有理由预知这种行为

11、将导致除金钱损失以外的精神损失。”本条规定的原则是在违约之诉中受害方不能请求精神损害赔偿，但特殊情况下基于受害方的请求可以在一定范围内支持其因违约而引起的精神损害赔偿。1981年发表的第二次合同法重述第353条规定：“精神损害赔偿将不予支持，除非违约行为导致人身伤害或合同的违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果。”第二次合同法在肯定第一次合同法的基础上并扩大其适用范围，民事责任无论是侵权和违约，只要造成了严重的精神损害都可以请求精神损害赔偿。“根据美国法院的经典判决，精神损害赔偿可以适用以下违约之诉：（1）因违反婚约造成的精神损害；（2）因违约侵害人身所造成的痛苦；（3）因被驱逐出客车或

12、被拒绝住旅馆等违约行为造成屈辱和忧虑；（4）运送乘客者、旅馆主人、假日旅游的经营者、丧礼的承办者违约，致对方精神痛苦；或者违约是放纵的、鲁莽的、致对方以精神损害。” 2 综上，美国法在一定范围内规定了违约之诉可以请求精神损害赔偿，但适用条件和适用范围极其严格。(三）中国法本人认为以1986年颁布的民法通则第120条为标志，我国正式承认了精神损害赔偿制度。该条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款的规定。”此规定虽未明确规定精神损害赔偿，但司法实务界和理论界的部分

13、学者普遍倾向于推定“赔偿损失”包括物质损失和精神损害。99年的合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第112条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。“这些条款中，赔偿损失并没有把损失限定于财产损失，所以笔者认为此处的赔偿损失应该包括非财产损害和精神损害。”3进入21世纪我国的经济飞速发展，人民生活水平显著提高，人民在追求物质生活的同时，对于精神上的需求也更加强烈。精神上利益受损带给人们的痛苦也变的更加强烈。200

14、1年最高人民法院颁布了关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释进一步扩大了精神损害赔偿的适用范围，针对我国实践中存在的具体案件如何适用精神损害赔偿专门作出了明确具体的规定，同时该解释在一定程度上扩大了其适用范围并将侵犯具有人格象征意义的特定纪念物品纳入了精神损害赔偿的范围，学术界普遍认为该关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释是我国精神损害赔偿制度发展的一个里程碑。然而，到目前为止，我国的精神损害赔偿制度在立法上还仅限于侵权领域，对于因违约造成的精神损害赔偿我国法律并无明文规定，也没有相关的司法解释。尽管如此，我国法院的一线法官在司法实践中对因违约造成的精神损害的赔偿问题却给予了

15、肯定态度，但是在适用法律时往往因为找不到法律依据而陷入尴尬的两难境地。为了适应我国司法实践审判的需要，同时为了更好的保护受害方当事人的合法权利。笔者认为，我国应在借鉴外国的立法基础上，取其精华，去其糟粕，同时借助英美法系国家的经典案例和判决，结合我国的司法实践积累的经验，来完善和构建符合我国国情的违约精神损害赔偿制度，充分保护当事人的合法权益，适应保护人权的世界潮流。三、违约精神损害赔偿的适用条件根据我国的法律规定，可以推出违约责任是一种财产责任，其制度和功能是补偿和填补损失，违约责任中不应包括精神损害赔偿责任。违约责任中的精神损害只能通过责任竞合制度由侵权法予以救济。在一些合同中违约造成的精

16、神损害是客观存在的，而违约与侵权责任竞合之间存在空白地带，根据传统的民法理论中的法律制度不能对受害者给与充分的保护。通过对外国法律制度的考察发现，无论是英美法系还是大陆法系国家，在确定对因违约造成的精神损害不予赔偿的一般规则下，通过例外规则或判例对因违约造成的精神损害予以救济。因此我国应予以借鉴，突破原有法律理论，进一步完善我国法律制度。本文通过对外国法学理论及司法判例的研究及我国理论界和司法实践的分析，指出我国适用违约精神损害赔偿的必要性和可行性，并提出在制度设计上，应确立一般允许原则。但是为了防止对精神利益保护的无限扩大和违约精神损害赔偿的滥用，使违约精神损害赔偿适应社会发展需要，应该对违

17、约精神损害赔偿予以法律限制。 精神损害的理论体系在各国早已建立,然而明确在法律中规定的只有1978年南斯拉夫债务法。而包括我国在内的绝大多数国家在立法上没有使用精神损害的概念，如法国民法典(1382条)使用的是“损害”,德国民法典(253条、第847条第1项、第1300条第1项)使用的是“非财产上的损害”,瑞士民法典使用了“抚慰金”。我国民法通则第120条使用的则是“损失”一词,只有在最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答中,才明确地使用了“精神损害”这一术语。在学术界,关于精神损害的概念,国外法学理论的通说认为,精神损害是指受害人因侵权行为所受到的精神的、肉体的痛苦即把精神损害限制在了

18、侵权法的领域。而我国学理上通常认为精神损害就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损,即因生命权、健康权等物质性权利受到侵害所遭受的生理和心理损害和因名誉权等精神性权利受到侵害所遭受的精神利益的损失。本人认为应把违约精神损害赔偿纳入我国的立法体系中，但是严格规定其适用条件和适用范围，即必须符合以下之情形方可适用： （一）合同中被违约方是自然人只有受害方是自然人时才可能主张违约精神损害精神利益。因为侵犯此种利益必然会侵犯自然人的内心感受，给自然人心理或者生理上造成不安精神痛苦和肉体痛苦。最高人民法院的司法解释中明确规定法人不可以请求精神损害赔偿。本人认为其法理基础是：作为民事主体的法人只是依法成立的一个

19、机构或者组织，是人和财产的集合，这就决定了法人天生就不具有感知能力，那就更谈不上有什么精神损害了。即便是法人遭到了外来的侵害或者承受了违约的结果，在某种意义上可能会因对方当事人的违约导致法人的商誉下降，同时也可能造成法人的财产遭受损失，但这也仅限于财产方面损失，基于违约损害赔偿的财产补偿责任就完全可以补偿法人的所有损失。而作为自然人是一个活生生的血肉之躯，自然会有思想有体会，对于对方当事人的违约行为不可避免的会给给其带来精神痛苦，也必然会给其带来严重的精神损害。因此，只有自然人才是提起违约精神损害赔偿的主体。 （二）合同的主要目的在于追求精神上的利益 1合同的目的是为了追求精神上的安宁与快乐

20、如旅游合同或其他为提供娱乐及享受之合同。如陈某夫妇投诉厦门G旅行社赔偿精神损失费案。陈某夫妇到厦门G旅行社参加新马泰港团旅游结婚。G旅行社在未征得陈某夫妇的书面同意之下，将陈某夫妇并到广东的私团，由于私团存在偷渡的嫌疑，连累客人被边检站当作偷渡犯审查扣押。事后，陈某夫妇向福建省旅游质监所投诉，称厦门G旅行社并团造成其被当作偷渡犯处理并关押，致使人格受到侮辱，身心受到极大伤害，为此要求G旅行社赔偿精神损失并登报道歉。4 2合同目的是为了解脱痛苦与烦恼 如英国上诉法院1976年判决的Heywood vWellers一案。被告是一名律师，原告因受其以前的一位男友的骚扰而雇请被告，希望能从法律上寻找到

21、一种切实可行的方法来制止此种骚扰，以便早日解脱痛苦的境地。被告向法院取得了一项“不得恶意骚扰的禁令”(a non-molestation injunction)，但由于被告的过失(negli-gence)在申请禁令的程序上出现了错误，从而导致禁令无效，原告此后又多次遭受了其男友的骚扰，受到了极大的精神上的痛苦与烦恼。于是，原告以违约为由诉请法官判令被告赔偿精神损失。上诉法院认为，既然当事人之间签订合同就是为了使原告能够摆脱痛苦，但被告却未能实现合同的根本目的，且原在禁令失效后遭受其男友的再次骚扰而蒙受了极大的精神痛苦，显然是被告未能帮助原告获得适当救济所导致的直接的、可预见的后果。对此类型的合

22、同，合同法应提供违约精神损害赔偿的救济。5 3合同的目的是为了长期或永久的纪念 如婚纱摄影合同、婚庆摄像合同等。2003年11月22日，张某将自己婚礼上所拍摄的照片胶卷送至辽宁省新宾满族自治县某摄影服务部冲洗，当时交纳抵押金20元，双方约定11月25日取相片。后来，该摄影服务部将张某的胶卷交付新宾满族自治县客运公司托运后，托运客车肇事致使胶卷丢失。张某以摄影服务部告为被告，请求精神损害赔偿。新宾满族自治县人民法院经审理确认了胶卷丢失给原告造成了精神损失，判决被告摄影服务部赔偿原告精神损失费2000元。6 4合同的目的是为了寄托某种情感或哀思 如殡仪服务合同。李某诉安阳市殡仪馆错焚尸体案。该案中

23、，被告因工作失误，提前将原告之父遗体火化，并在遗体告别仪式当天用另一具遗体冒充。遗体告别仪式进行过程中，有人发现玻璃棺内的遗体不是原告之父，死者子女上前辨认后，亦确认系他人。顿时，悼唁大厅内一片混乱。原告及其亲属精神上因此受到极大伤害。原告要求赔偿损失，在安阳日报上公开赔礼道歉，确认其父骨灰、退还工作人员所收的小费。法院经审理认为，安阳市殡仪馆由于工作失误，将原告李某父亲的遗体提前火化，致使原告等人向一个素不相识的人悼唁，造成精神上的创伤和经济上的损失。殡仪馆的行为已构成对原告名誉的侵害，应承担相应的民事责任，赔偿损失，赔礼道歉。法院在原、被告间进行调解，经双方自愿、平等协商，达成如下调解协议

24、：被告赔偿原告2 210元，退还小费50元；在调解书生效立即执行。被告出具证明并归还死者骨灰。在安阳日报上刊登启事，向死者家属表示歉意。案件受理费100元，由被告承担。 5合同的类型和内容必须主要是涉及人身关系，因对方当事人的违约导致相对人人身权受到重大损害 此类合同的类型主要是因违约给受害方当事人的人身和心灵上造成创伤或者精神上造成的重大痛苦，如美容服务合同、医疗服务合同。在审判实践中还发生过错抱亲子案、因误诊使当事人成为植物人、因为钳产术而使婴儿一出生就成为无感知能力者等。最著名的是马立涛诉鞍山市铁东服务公司梦真美容院美容损害赔偿案。该案中，被告为原告作激光扫斑美容手术，术后原告面部出现麻

25、斑，故而诉请精神损害赔偿，审理法院认为：“原告在被告处作激光扫斑美容后，致面部形成麻斑，是被告方美容手术技术不过关造成的，现已经过半年之久，脸部麻斑尚未恢复，给原告精神上带来不可弥补的损失，故原告要求被告赔偿其损失，理由正当，应予支持。但原告要求赔偿额过高，对过高部分不予支持。”为此法院判决：被告在判决生效10日内退还原告激光扫斑费100元，赔偿今后治疗费108057元，一次性给付原告精神损害经济赔偿费2000元，合计318057元。7（三）精神损害必须达到严重程度精神损害赔偿必须基于特定的合同类型中，违约带来的精神损害不是必然都应该给予精神损害的赔偿，只有当受害方精神上的损害达到非常严重的程

26、度，即必须造成了受害方当事人的精神极度痛苦，才有必要给予其适当的关于精神损害方面的救济；如果造成的损害是轻微的，则没有必要给予其精神损害方面的救济，直接通过违约责任就可以补偿受害方当事人的损失。“如果由于对方当事人的违约给受害方当事人仅仅造成了心理上或生理上轻微的伤害，根据法律不计琐细原则，则不应该给予赔偿，此轻微损害可以被认为是违约带给当事人必然承受的风险，作为合同当事人必然要承受的风险。”8那么什么样的精神损害才能被认为是严重？本人认为可以就一般人的判断标准和常识加以认定即通常情况下基于一般人诚实善良的感觉为标准来衡量。当然在具体的审判实践中还要基于法官的理性思考和判断，运用具体的法律条款

27、才能作出准确的判断。. 结 论 现代法治理念的核心就是保障人权，逐步加强对人的各种权利的保护，这其中也包含对人的精神利益的保护，精神损害赔偿从无到有，从只在侵权法领域得到保护到现在某种程度上扩展到合同的违约领域，充分反映了立法对人权的保障。随着经济不断发展，人民生活水平不断提高，一方面：人们更加注重精神利益的享受和保护；另一方面：生活中也确实大量存在着违约情形下造成受害人的精神损害。有损害就应该有救济，这是法律救济的底限。从世界来看，越来越多的国家承认了在例外情况下的精神损害赔偿请求。我国法律也应该采取一种开放的态度，在不断总结实践经验的基础上，尽快完善立法，从而使得因违约而受到精神损害的守约

28、方得到应有的救济。把违约精神损害纳入到立法中来，主张建立我国的违约精神损害赔偿制度并不意味着要在违约责任中广泛适用精神损害赔偿。精神损害,除了适用金钱赔偿的救济方式之外，还可适用赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等民事责任的救济式。对违约精神损害的赔偿也应严格限制在一定的范围之内，否则会造成滥用此权力，危害社会秩序。 参考文献1丁海湖违约之诉中判定精神损害赔偿探微N人民法院报2001-11-14（8）2王利明 违约责任论(修订版) M，中国政法大学出版社2003年版，第463页3 崔建远主编 合同法(第三版) M，法律出版社2003年版，第233页。4 7人民法院案例选(1993年第3辑) M，人民

29、法院出版社1994年版5 6 最高人民法院法学应用研究所人民法院案例选M人民法院出版社1993年版8张晓军违约与精神损害赔偿J法制与社会2004-11-22（5）后 记转眼间，我已经在美丽的加区函授站度过了两个半年头。这两年半，这是我人生中非常重要的时光，我有幸能够接触到这些不仅传授我知识、学问，而且从更高层次指导我的人生与价值追求的良师。他们使我坚定了人生的方向，获得了追求的动力，留下了美好回忆。感谢加区函授站将近三年来的培养，在此，我真诚地向我尊敬的老师们和学校表达我深深的谢意！ 最后，衷心感谢所有老师对我的栽培、支持和鼓励，感谢所有朋友的关心和帮助。向在百忙中抽出时间对此论文进行评审并提出宝贵意见的各位专家表示衷心地感谢！ 衷心祝愿加区函授站的明天更加美好。