正当防卫之我见毕业论文.doc

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1、正当防卫之我见内容摘要：正当防卫又称自我防卫，是我国大陆法系刑法上的一种概念，即“对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利所谓之行为”。更为通俗解释则是指为了保护国家，公共利益，他人或本人的合法权利免受正在进行的不法侵害采取的对不法行为侵害者造成一定损害的自卫行为。纵观古今中外，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。它作为权利的自救方式，类似于紧急避难和自助行为。很明显此项立法维护了实施自卫行为当事人的某些权力，也是对于每个公民合法权益的保障。但是法律毕竟只是一条成文的或者不成文的规定，然而在现实生活

2、中的很多事件已不是那么纯粹的孰是孰非，它又掺和了人们的感情，人们的立场，以及别的种种因素，这使得很多的所谓的“正当防卫”遭到人们情感的否定，法律的惩罚！正当防卫之所以被立法被肯定，有着其历史的必然和重要的意义。我国刑法也将之明文规定为合法行为。其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。但是由于种种因素，正当防卫的定义变得模糊和被人误解，那么究竟在当今社会该如何定性正当防卫，如何

3、把握好正当防卫这个度，如何合法的维护自己和他人的合法权利。只有做到这些正当防卫的真正含义才能深入人心，才能让每个公民在遇到实际问题时如何实施正确的方法进行自救。现今社会很多事件都是人们错误的运用并理解正当防卫而做出了错误的行动，导致了很多恶劣的后果，不仅伤害了他人，也伤害了自己。正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度,在我国司法实践中,正当防卫的运用还存在诸多疑难和争议问题 , 对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧，对正当防卫的适用对象的限定存在一定的缺陷，刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的

4、暴力犯罪。如何理解行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，其含义宽泛，难以界定。对正当防卫的民事责任的规定、举证责任问题，值得认真研究。因此对正当防卫的定性迫在眉睫，这不仅是法律的规定，也是道德的要求。关键词：正当防卫 法律 自助行为 权力 度引言：正当防卫制度是我国刑事司法领域的一项重要制度，它对公民合法利益的保护，对良好社会秩序的维护都具有重要意义。它自己独特的本质特征与刑法中其他正当化行为的行为特点，有着明显区别。正当防卫必须在必要的限度内实施，如果超过必要限度就构成违法，如何把握好这个度就显得尤为重要。正当防卫制度在刑法中的确立，也是正义不必屈于非正义这一古典自然法思想在刑事领域中的逻辑展开和经

5、典演绎，它是法律赋予公民的一项重要权利，也是我国刑法中的一项重要制度，公民在受到不法侵害时也应当果断使用这项法律赋予的权利。它不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，也体现了对合法利益的保护精神。对该制度做出正确的理解和分析，才能更好地发挥其作用，实现其社会价值。在现实生活中，公民在受到不法侵害时往往因为没有把握好这个度，导致防卫过当，也有因为担心防卫过当而放弃了法律赋予的这项权利。所以说，正确运用正当防卫这个法律武器是对公民自身利益的保障。本文主要阐述了正当防卫的概念、特点及其本质涵义，同时结合生活中的实际案例和正当防卫中应当注意的几种特殊情形，说明了如何正确理解正当防卫的一些看法。另

6、外，近年来，公安工作中涉及正当防卫的运用实施的突出问题，如何有效减少错误执法，同时切实维护和保障公安民警执法权益，民警在工作中如何正确实施正当防卫，什么时候又应该停止防卫行为，已经成为当前公安机关亟待解决的一大课题。一、正当防卫的概述（一）正当防卫的定义及要件刑法第十二条规定：为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。首先是起因条件，即必须有不法侵害行为发生，要明确知道两点，第一，对合法行为不能实施防卫;第二,不法行为必须是真实存在的，而不是假想的。因此起因事件必须是真实的且是不法行

7、为。不法行为具有三方面的特征即侵害性，违法性和可制止性。侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为，可以是自然人也可以是单位的行为；这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征。违法性不仅指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法但情节显著轻微，危害不大的行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任。可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或

8、者挽回损失，这样的不法侵害行为没有可制止性，因而不能进行正当防卫。其次是时间条件，指正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的状态。如果不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。再次是主观条件，指具有防卫意图，所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身，财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。防卫意图包括两个方面的内容，一是对于正在进行的不法侵害的认识，及正当防卫的认识因素，二是对于制止正在进行不法侵害的决

9、议，即正当防卫的意志因素。某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此其行为也不能算是正当防卫。第四个条件是对象条件，指正当防卫只能对不法侵害者实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人，如果对第三者实施，属于故意犯罪。最后是限度条件，这一点也是人们最容易忽视的。它是指正当防卫不能明显超过限度且对不法侵害人造成重大损害。（二）、正当防卫制定的目的和意义1、正当防卫的目的现代法治国家应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠法律已来不及时，公民为维护自身合法权益不得不自我救助，即自救，

10、这种自救行为法律上名为正当防卫。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视，从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的正当是正当防卫的基本要求，也是对正当防卫五大要件的重要补充。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。

11、正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。2、正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正

12、当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。（三）、正当防卫行为的特点在今天，正当防卫不仅是一种法律上的权利，而且具有其他法律权利的共性特征。具体而言，就是：首先，正当防卫是将本来应由法律保护的利益。在法律不能及的紧急情况下，赋予公民自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚的一种补充;其次，防卫权是保证权利人利益的一种法律手段，因而它是自主性的而非强制性的权利，权利主体既可以根据自己的意愿行使这项权利，也可

13、以放弃这项权利;最后，防卫权只能在法律允许的范围内行使，一旦超出法律许可的范围，即成为非法而失去法律的保护。除此之外，由其肩负的保护合法权益免遭急迫不正当行为侵害的使命决定，防卫权还具有不同于其他法律权利的特别属性。 1、正当防卫行为具有正义性正当防卫行为是一种客观上会带来损害后果的行为，它的免责原因主要缘于防卫本身所具有的正当性。而正当防卫的“正当性”则突出表现在它惩恶扬善，打击邪恶行为。保护合法利益，维护正义。因而具有强烈的社会正义性。应当明确正当防卫行为的这种正义性特点，首先根植于人们道德上的正义观念，但它同时也具有强烈的法律属性，它实际上同时体现了人们积极的道德追求和法律的基本价值取向

14、。正当防卫行为所具有的这种强烈的社会正义色彩，不仅使它与违法犯罪行为相区别，同时也是其它区别于其他排除社会危害性的行为显著特征之一。2、正当防卫行为的客观和主观是一致的我国的刑法是着重从行为目的的正当性的角度来对正当防卫制度作出规定的，同时也强调防卫行为主观和客观两个方面的一致性。这种一致性表现在客观同主观方面必须具有统一的指向：首先，从客观方面看，正当防卫的损害行为是针对不法侵害者实施的，是为了制止侵害行为的，保护合法权益所必须的，它所造成的损害后果从整个社会的角度来看是有益而无害的;其次，在主观上，行为人是有意识地实施了正当行为。并且实施防卫行为的目的是为了使国家利益、公共利益、本人或他人

15、的人身、财产及其他权利不受非法侵害，行为人在主观上没有危害社会的目的，而是为了保卫正当利益。 正当防卫行为的主客观一致性原则，是我们认定正当防卫行为的基本指导原则，防卫行为只有在客观上具备法定的条件。主观上具有合法的目的，才是合法的正当防卫行为。如果某一损害行为并不具备应有的防卫作用，这些行为就不能认为是正当防卫行为。行为人是否对损害后果承担责任应视其主观方面有无过错而决定。3、正当防卫行为的主动性与被动性是相统一的在我国的刑法理论上，一般将正当防卫描述为对侵害人进行自力反击行为。但是在这里，我们绝不能对行为的“反击”性作表面化和教条化的理解。诚然，在多数情况下，正当防卫的行为的确是由受害人对

16、侵害人直接反击的方式来实施的。在这种情况下，将正当防卫行为描述为“直接反击”是比较容易理解的。但是也有很多情况下，防卫行为人，出于保护合法权益的目的，为了阻止不法侵害行为而主动对侵害人实施打击行为。根据刑法的基本原则，这当然也属于正当防卫行为。因此，正当防卫就其客观表现而言。绝不仅仅是“被动”反击的行为。它在很多情况下应该是积极主动地打击不法侵害者阻止不法侵害行为继续进行的行为，即正当防卫行为在很多情况下具有主动性的特点。怎样理解正当防卫行为的“反击”性呢?正当防卫行为可以积极主动地实施，但这并不是没有条件的。正当防卫行为只有在法定的前提条件成就的情况下才能进行。具体地说，只有己经开始受不法侵

17、害，才能进行正当防卫。这就是正当防卫行为所体现的反击性也就是它的被动性特点。之所以认为这是一种“被动性”是因为正当防卫的前提性条件不能由防卫行为人以自己的行为去创造产生。具体地讲，正当防卫必须具有合法的起因，即在不法侵害人为实现既定的非法目的而己经主动实施了不法侵害的行为，然后才能进行“防卫”，否则就会丧失行为的合法性。正当防卫行为的主动性与被动性应当是统一的，都是为他的本质所要求的，每一位公民在面对违法犯罪行为的时候。应当勇于同不法侵害者作斗争，主动地对任何侵害行为进行反击而不应有所顾虑，同时每一位公民又都应当严格遵守法律的规定，正确地行使正当防卫的权利。 4、公民权利的救济性和国家权利的补

18、充性相结合法律在赋予公民权利的同时，也就负有了保护公民权利正常行使的义务。一旦公民的合法权利受到了侵犯，也就意味着，法律的神圣和尊严受到了践踏。为了捍卫法律的尊严，国家理应挺身而出，依靠国家强制力，制止侵害，恢复公民受到侵犯的权利，确保其能够正常地行使。这种依靠国家强制力量来保障合法权利正常行使的方式，就是所谓的公力救济。法制的原则要求，权利的救济应当采取公力救济的形式，由于公力救济的得以实现的诉讼活动的刻板和循规蹈矩，使得公力救济面对急迫的不法侵害时，极易在刹那间元气大伤变得束手无策，从而难以给予合法权益有效的、及时的保护。即使事后使违法犯罪人受到了应有的制裁，但毕竟“亡羊补牢，为时已晚”，

19、合法权益已受到侵害。因而防卫权的存在也就成为必要，并具有了一种道义上的合理性，它使得合法权益依靠公民自身的力量在一定程度上得到了保障，从而实现公民权利的自我救济。制止不法侵害，保护合法权益，是国家权力的归宿，也是国家权力存在的意义和价值之所在。防卫权这种私力救济性的权利，无疑与国家权力之间存在着一定的矛盾和冲突。从形式上看，似乎是对国家权力的一种削弱。但是，法律作为一种规范性的存在，决定了法律违法犯罪的惩治和预防永远都是有限的，而不是无所不能的国家权力的这种有限性，使国家的权威和神圣受到极大的威胁和挑战。由于防卫权是法律赋予的，法律归根结底又是由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的，这就使得

20、防卫权与国家权力在违法犯罪的惩治上，具有了目的的趋同性。如果说，国家对违法犯罪行为的惩治代表的是整个社会的对不法侵害的反应和还击，那么，防卫权的行使就是公民个人对不法侵害的反应和还击，并且，这种反应和还击是国家允许并提倡的。因此，“当对犯罪的国家制裁严厉时，正当防卫的限制条件放宽。”防卫权对国家权力的这种补充性，在一定程度上弥补了法律的缺憾，维护了法律的尊严，因而在一定意义上，它也是国家权力的一种救济，是法律的一种自我保全，这正是国家在国家权力之外，允许与国家权力相对应的防卫权这种私力救济性权利存在的根本原因。5、正当防卫行为的侵害作用和保护作用是统一的正当防卫的目的，在于使合法权益得到保护。

21、但是，这种保护作用又是通过损害不法侵害人的一定权益来实现的。因而正当防卫必然同时具有保护和破坏性的双重作用。正当防卫行为的保护性作用与破坏性作用有着显著的区别。首先，是二者针对权益的性质不同。正当防卫的行为保护的权益必须是合法的权益，否则防卫行为也就失去了合法性，但就行为的破坏性而言，它所针对的权益则既可能是不法侵害人合法享有的权益，也可能是其并不合法享有的权益;其次，是二者针对权益的主体不同。正当防卫所保护的权益主体范围很广泛，可以说基本上没有什么限制。它包括：国家，各种组织以及自然人，而破坏性作用针对的主体是相对特定的，即只能是不法侵害者本人，而不能针对第三人。第三，二者所针对权益的范围不

22、同。正当防卫行为所保卫的权益范围很广泛。它可以是公民及各类组织的。人身权、财产权、和其它权益，也可以是国家利益或者公共利益。而破坏性作用所针对的权益则只能是不法侵害人的人身和财产权益。第四、有无限度的差异，对于防卫行为的保护作用而言，不存在限度问题，可是其破坏性作用则是有限度的。超过一定的限度的破坏，将使防卫行为失去它的合法性，成为非法行为。以上表明，正当防卫的保护性和侵害性实际上是不平衡的。保护性作用的范围广泛，并且受到鼓励与支持;侵害性作用则只能针对特定的对象，并被法律局限于一定的限度内。实际上，正当防卫行为保护作用与破坏作用的这种区别，也是表面性的。正当防卫的破坏性与保护性二者在本质上具

23、有统一性，这种统一性表现在，正当防卫行为的保护性作用是它的目的和核心。侵害性作用仅仅是一种不得己的手段，因为这是为实现保护性目的所必需的。二、结合实际对正当防卫必要限度的理解我国现行刑法第20条第1条款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所使用的手段和程度不能明显超过必要的限度造成重大损害。如果防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，则是防卫过当，应负刑事责任。再者就是我们在执行正当防卫制度时必须注意，对于

24、有些犯罪正当防卫则没有必要限度的限制。这里就有一个无限防卫权的问题。该防卫权又被称为无过当防卫权或特殊防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为。没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。1、超过“必要限度”防卫的情况所谓“必要限度”应以制止不法侵害，保护合法权益所必需为标准，是否“必要”应全面分析案情。一方面要分析双方的手段，强度，人员的多少与强弱，在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的。防卫人往往只能在现场获得顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。对于防卫强度应根据各种客观情况判断防卫人在当时的情况下，是否应当控制防卫强度。

25、另一方面还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果，即不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡。有这样一个案例：2010年1月12日，贵州安顺关岭自治县坡贡镇尧上村吊井组村民郭永华、郭永志兄弟，命丧坡贡镇派出所副所长张磊的枪下。张磊在依法处警过程中，遭到郭永志、郭永华的暴力阻挠和攻击时，经鸣枪示警无效后，近距离开枪造成了二被害人死亡。二被害人以暴力实施的不法侵害行为尚未危及张磊的生命安全，张磊枪击导致二被害人死亡，系防卫过当。在本案中，民警张磊进行正当防卫本无可厚非，但手持致命武器向两个罪不至死的村民射杀，便有了超过必要限度之嫌，而且造成了两个被害人死亡的严重后果，

26、在法律上，如果防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，则是防卫过当，应负刑事责任。民警张磊之行为，便构成防卫过当，应负刑事责任。所谓“正当防卫”的必要限度，就是防卫人制止“不法侵害”所必需的限度， “正当防卫”的必要限度在原则也应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与“不法侵害”行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。2、没有超过“必要限度”防卫的情况有这样一个案例，李某在某市场以卖水果为生。2007年1月15日，李某守在水果摊前卖水果。王某要买水果，于是过来询问价格，感觉价格合适并买了5斤水果。傍晚王某来到李某的摊位前，说是因为水果不好吃想退掉已买的水果，李某不同意。于是王某拿起

27、水果扔向李某，李某随即躲闪没有打到李某。王某因为水果没有打到李某，更加愤怒，于是上去朝李某的脸部打了两拳，因李某长得瘦小，王某长得高大，不敢还手，还是躲闪。王某于是上去掐住李某的脖子朝其腹部用脚猛踢。李某想跑，王某拽住他继续殴打。李某情急之下拿起随身携带的水果刀朝王某腹部刺去，王某倒地。其行为属于正当防卫，其防卫程度与不法侵害的性质与程度相适应，没有超过必要的限度，不负刑事责任。从正当防卫行为的概念来看，其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。正当防卫行为是在合法

28、权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。正当防卫的本质是制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利。 刑法之所以规定正当防卫不负刑事责任，其在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子。正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作

29、斗争的法律武器。综合本案来看，李某的行为很显然是正当防卫，且没有超过必要的限度，无需承担刑事与民事上的责任。3、无限防卫权的问题我国现行刑法典第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该款开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。由以上规定可看出，无限防卫应具备的条件：一是防卫的范围，仅针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人

30、身安全的暴力行为;二是防卫的时间上，暴力行为正在进行，有些不法侵害在其全过程中的暴力程度可能有变化，无限防卫只能在相应的暴力正在进行时;三是对象上只能针对实施暴力的人，在多人共同侵害时，不一定能对每个人都实施无限防卫。曾经看过一个案例，小李喜欢上一女网友小茜，并谈起了恋爱，小茜提出与原男朋友张某分手，张某不甘心，认为是小李抢走了自己的女友。年月的一天晚上，张某打电话约小李出来，说要把这件事说清楚、做个了断。小李担心自己吃亏，就叫上自己两个战友小孙和小刘一起去，两战友还准备了一根木棍以备不测，并在他们约定见面的地方不远处躲藏起来观察动静。小李和张某见面后，很快就争执起来。趁小李不注意，张某突然从

31、腰中掏出一把菜刀朝小李砍去，小李见状转身就跑，而张某手持菜刀紧追不舍。小李不小心被路边一块砖头绊倒在地，张某追上来就往小李肩上砍了一刀。在不远处的小孙、小刘见此情景赶忙过来，一棍打在张某的头上，张某当即昏倒在地，后经法医鉴定张某为严重脑震荡，属于重伤。案中孙、刘二人准备工具的行为，是孙、刘二人在自己意识清楚、意志支配下的行为，当然属于故意行为。但它的意图十分清楚，防备自己的战友受到不法侵害。为了达到这个目的，意图中自然也包含了在某种情境下给侵害人一定程度的“伤害”。但这种伤害是来自法律的规定，并不是对张某进行不法侵害，在后来所发生的“伤害”事件中也证明了这一点。因此，孙、刘提前准备好工具虽然是

32、故意行为，并且包含有对侵害人身体的一定程度“伤害”内容，但它仍然是一种防卫故意，不是伤害他人的犯罪故意。在本案中，小孙和小刘的行为符合无限防卫应具备的三个条件，在防卫范围上，二人是针对张某使用菜刀砍小李的严重危害人身安全的暴力行为；在防卫时间上，是张某正在实施的行为；在防卫对象上，是针对正在实施暴力的张某，因此，小孙和小刘不构成故意伤害罪，而是正当防卫，并具有无限防卫权，不负任何刑事责任。在司法实践中，对无限防卫权应从严把握。一般来说，正当防卫，主要发生在严重危及人身安全暴力犯罪场合，一旦在这些场合取消了防卫过当的限制，而适用无限防卫权，等于告诉人们，只要认为对方严重危及自己及他人人身安全就可

33、以毫无顾忌地实施反击，这就会导致公民滥施暴力进行报复。因此，在认定无限防卫时既要有利于保护被害人的利益，有利于同犯罪行为作斗争，又不得对无限防卫权滥用。三、实施正当防卫时必须注意的几种特殊情形 (一)对过失犯罪能否进行正当防卫关于对过失犯罪能否进行正当防卫，我国刑法理论中存在肯定说、否定说和折衷说三种观点。肯定说认为，对于那些从行为外观上表现为以暴力或武力形式出现的过失犯罪可以实行正当防卫，而对其他过失犯罪则不能实行正当防卫。否定说认为，对过失犯罪不能实行正当防卫，其理由是：过失犯罪行为人虽然往往造成危害社会的结果，但并不希望结果的发生，所以，在过失行为人实施可能引起危害社会结果的行为时，可以

34、通过很多方法，提醒帮助他避免危害结果的发生，而不宜对他实行正当防卫。如果过失行为人已经造成危害结果，对其进行正当防卫已无意义。折衷说认为，对过失犯罪行为能否实行正当防卫，既不能全盘肯定，也不能全盘否定，对此要作具体分析。对于那些从行为外观上表现为以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫，如过失杀人行为，过失伤人行为。对于其他过失犯罪行为，则不能实行正当防卫。我赞同否定说的观点，这是因为，过失犯罪是结果犯，只有当危害结果已经出现时，过失犯罪才能成立，而在危害结果已经出现的情况下，自然不存在实施正当防卫来阻止危害结果发生的可能，因而对过失犯罪，实际上是不可能实施正当防卫的，肯定说的弊端

35、显而易见。而折衷说则犯了将一部分过失违法侵害与过失犯罪侵害混为一谈的错误。折衷说的主张者所举的对过失犯罪进行正当防卫的例子中的不法侵害人的行为实际上并非过失犯罪行为，而是一般的过失违法侵害。折衷说混淆了过失犯罪侵害与过失违法侵害的界限，其观点的不合理之处也就可避免。否定说坚决否定将过失犯罪纳入不法侵害的范畴，是正确的，但应当指出的是，否定说也不是无懈可击，而是仍有需要进一步完善的地方。具体说来，作为正当防卫前提条件的不法侵害固然不包括过失犯罪，但对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害，则无疑仍可以进行正当防卫。否定说没有明确指出这一点，这是其不足之处。(二)对无责任能力人能否实行正当防卫

36、无责任能力人，是指没有达到刑事责任年龄的未成年人和精神病人。对于无责任能力人行为能否实行正当防卫，我国刑法学界目前存在两种不同主张：一是否定说。此说认为，对无责任能力人的行为不能实行防卫。其理由主要是：正当防卫是针对不法侵害的。“不法”与“违法”是同义语，必须是主客观相统一的行为。仅仅客观上造成损害而主观上没有罪过或过错的，不能称之为不法侵害，没有达到刑事责任年龄的人或者精神病人的行为是没有罪过和过错的行为，因而对其不能进行正当防卫。所以，无责任能力人不能成为正当防卫的对象。二是肯定说，此说认为，对于无责任能力人的行为可以实行正当防卫。其主要理由是：不法侵害不以行为人主观上有责为必要，只要行为

37、客观上造成对公共利益和其他合法利益的严重损害;就属于不法侵害，无责任能力行为人的侵害行为同样具有不法性质，因而可以对之实行正当防卫。我认为，从一般意义上讲，不法侵害应是主客观相统一的行为，但对正当防卫中的不法侵害，则应从法律追求的价值和法律设立正当防卫制度的宗旨出发进行探询。法律的目的在于实现正义与公平，凡是有损正义、公平的要求，给法律赖以生存并竭力维护的社会秩序造成损害的行为，不管行为人主观意思如何，责任能力怎么样，都与法律的价值背道而驰，都是对法律尊严和权威的一种破坏，因而也都应为法律所禁止，此其一，其二，法律设立正当防卫制度的目的，是为了防卫在紧迫情况下，合法权益不能有效地受到法律保护的

38、缺撼。如果强调不法侵害必须出于侵害人的主观意思，且行为人必须具备责任能力，势必要求防卫人在实施正当防卫之前先弄清楚不法侵害人的主观意思和责任能力。而这在合法权益正在遭受不法侵害侵袭的危机时刻，显然是不可能的，也是不现实的。故我主张，不法侵害的认定标准应以客观说为宜。不过，从人道主义出发，考虑到无责任能力人是社会的弱者，因而对他们实行防卫时，不能像对一般的违法犯罪人那样，在可以采取其他方式避免不法侵害时却不采用，而是仍可进行正当防卫。相反，对无责任能力人的侵害要尽可能地采用其他方法避免，只有在不得己的即用其他方法，但不能避免不法侵害的情况下，才对无责任能力人的不法侵害进行正当防卫。(三)对动物能

39、否实行正当防卫关于这个问题，我国刑法理论界有肯定说，否定说，和折衷说三种主张。肯定说主张，在一般情况下，动物不能成为正常防卫的对象，但在特殊情况下，即在犯罪分子有意纵使动物进行侵害的情况下，动物也可以成为正当防卫的对象。其理由是：在这种情况下，与其把侵害视为动物之所为，不如把它视为主人之所为。动物不过是其主人进行不法侵害的工具而己。否定说则认为，动物不能成为正当防卫的对象，即使在人纵使动物侵害他人的情况下，动物也不是防卫对象。因为动物只是人实施不法侵害的工具，防卫的对象仍然是人，而不是动物。折衷说认为，对于来自动物的侵袭能否实行正当防卫的问题，不能简单地一概而论，而应当具体问题具体分析。首先，

40、对于来自无主动物的自发侵害，如野狗撕咬，对人进行伤害。这种情况属于自然现象而不是不法侵害，所以不发生正当防卫的问题。其次，对于来自国家保护的珍贵野生动物或有主动物的自发侵害进行反击的情况。这种反击行为，无疑是违反国家保护珍贵野生动物的法律规定或侵害了物主的所有权的。但这种反击行为又是保护人身安全或其他合法权益不得己损害国家保护珍贵野生动物的利益或损害物主的所有权，是一种紧急避险的行为。而非正当防卫。最后，如果动物是出于被人唆使或由于主人的过失而进行侵害，如饲养者唆使自己的狗去咬他人，或者是饲养员由于不注意忘了用锁链把狗拴好而咬了他人，这种来自动物的侵害就应当认为是人的“行为”的侵害，对该动物实

41、施的反击行为，由于这种情况下的动物不过是犯罪人进行不法侵害的一种工具，因而是可以进行正当防卫的。四、公安工作中如何正确实施正当防卫（一）、警察实施正当防卫的前提在哪些情况下，人民警察为了使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或中止侵害行为，必须采取正当防卫行为？根据1983年9月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定，对人民警察执行职务中实行正当防卫问题作了如下规定：遇有下列情形之一，人民警察必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为：1、暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，

42、危害公共安全时；2、驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；3、正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；4、人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；5、执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；6、聚众劫狱或看守所、拘役所、拘留所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；7、人民警察遇到暴力侵袭、或佩带的枪支、警械被抢夺时。待添加的隐藏文字内容1人民警察执行职务中实行正当防卫，可以按照1980年7月5日国务院批准的人民警察使用武器和警械的规定，使用警械直至开枪射

43、击。人民警察采取的正当防卫行为，不负刑事责任。防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。人民警察在使用武器或者其他警械实施防卫时，必须注意避免伤害其他人。人民警察在必须实行正当防卫行为的时候，放弃职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的，应依法追究刑事责任；后果轻微的，由有关部门酌情给予行政处分。关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定也适用于国家审判机关、检察机关、公安机关、国家安全机关和司法行政机关以及其他依法执行职务的人员。（二）、哪些情况下警察应当停止防卫行为1983年9月14最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关

44、于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定，对人民警察执行任务中实行正当防卫应当停止的情况作了如下规定：遇有下列情形之一时，人民警察应当停止防卫行为：1、不法侵害行为已经结束；2、不法侵害行为确已自动中止；3、不法侵害人已经被制服，或者已经丧失侵害能力。五、对完善正当防卫的意见完善正当防卫的立法，使得人们了解关于其本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行“正当防卫”，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障“正当防卫”的正确行使，减少不法侵害的再次发生。公民享有正当防卫权 , 但这并不意味着公民可以任意实施防卫。正是由于很多人对正当防卫的错误理解，法律知识的淡薄，对他人权力的忽视，造成了一起起本不

45、该发生的惨案，这不得不引人深思。我认同的是“积极防卫”制度，新刑法在一定程度上已经放宽了对正当防卫的要求，可以说是向“积极防卫”迈出了极其重要的一步。但要形成完全意义上的“积极防卫”制度，现行法律还有很多要加以完善之处，比如首先将“正在进行的不法侵害”进一步扩大为“正在进行的不法侵害或具有危险性的不法威胁”；其次增设无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定；最后，增设逆防卫，即对防卫过当能否进行再防卫的规定。与此同时刑法上对正当防卫的定义也存在不足之处同时也是在不断完善中，一是关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷；刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、

46、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，

47、更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，根据修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的对象。那么，是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当之防卫呢？我们的回答是否定的，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法。胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，显然可以实行无过当之防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当之防卫，我们认为是值得商榷的，在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过当之防卫。但也有个别情况下，是非暴力的。例如胁迫等

48、，在这种场合，一般不允许进行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。二是建议增加正当防卫的民事责任的规定；我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人是否要对损害结果做出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备

49、损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利，这乃理所当然。三是举证责任责任问题；在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。这里涉及一个举证责任的问题，值得认真研究。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司