国际私法蒋新苗作业习题简答论述题.doc

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1、四、简答题（答案有的仅列要点或注意事项。以下各章均同）1简述国际私法的调整对象。1国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。一般地说，凡有以下情况之一者，即构成涉外民事关系：（1）作为民事关系主体的一方或各方均为外国自然人或法人，或无国籍人；（2）作为民事关系的客体或标的是位于外国的物或财产，或需要在外国履行的某项义务；（3）作为民事关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实（行为或事件）发生在外国。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。2法律冲突是怎样产生的？2法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系，因它们的民

2、事法律规定各不相同，却都要求对该民事关系进行管辖或适用，从而造成的在法律适用上的冲突或抵触。一般认为，在处理涉外民事关系时之所以产生法律适用的冲突，有以下四个方面的原因：一是现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；二是所涉各国民法的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国平等的民事权利地位，并在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。3简述国际私法调整涉外民事关系的方法（或途径）。 3解决涉外民事关系法律冲突问题，各国最早采用的办法是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律。但是，这种解决途径只指出有关的民事关系适用哪一个国家的法律，而没有直接

3、规定当事人的权利义务，因而它只起到“间接调整”的作用。另一种解决涉外民事关系法律冲突的途径，就是有关国家通过国际条约，制定一些统一的实体规范，把彼此在民、商法上的分歧统一起来，并供缔约国的当事人直接用于有关民事关系之中，从而消除法律冲突，避免在不同国家的国内法之间作选择。4简述国际私法主权原则和平等互利原则的基本内容。4国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度中的共同指导思想或理论原则。一共有四项基本原则，但最主要的是主权原则和平等互利原则。主权原则本是调整国际关系的最基本原则，但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法、司法管辖权的关系的法律，因此，主权原则也是国际私法的一项基本原则

4、。这一原则要求我们在处理涉外经济、民事关系时，必须贯彻独立自主的方针，并尊重他国的主权，具体表现为任何主权国家都有权通过国内立法或国际条约，规定自己的或自己可以接受的冲突法制度；各国除应遵守国际习惯法的一些基本限制外，都有权制定自己的国际民事诉讼制度；并在未明示放弃国家及其财产的豁免权时，任何其他国家的国内法院都无权受理以国家为被告或以其财产为标的诉讼等。主权原则乃国际私法得以产生和发展的基础。而平等互利原则则首先要承认各国民商法处于平等地位，在需要适用外国法时便应予以适用；同时还要承认内外国人处于平等的法律地位，对他们的合法权利平等地加以保护。5简述国际私法协调与合作原则的基本内容。5国际协

5、调与合作原则要求在处理国际私法关系时，应兼顾内国国情及民商法的基本原则和国际上的普遍实践与习惯做法，共同加强国际法律合作和国际私法秩序的建立。6简述国际私法保护弱方当事人的合法权益原则的基本内容。6保护弱方当事人权益的原则要求在处理国际私法关系时，不但要注意平衡不同国家的雇主与劳动者、生产者与消费者、男人与妇女、父母与子女之间利益上的关系，而且要照顾发展中国家的利益。7区际私法有哪些基本特征？7解决区际法律冲突的法律制度为区际私法，它的特征主要表现在三个方面：首先，它与国际私法不是发生在同一层面的问题，区际私法只是在依国际私法规则指定应适用某国法律作准据法之后，才可能遇到的问题。其次，由于区际

6、私法处理的是一国之内不同地区的法律冲突，在多数情况下，不同地区法律近似性会更大，而且往往要受到中央宪法的制约，因而在法律选择方面都比较宽松。再次，在国际私法中，国籍是属人法的一个很重要的连接点，而在解决区际私法冲突时，国籍这个连接点完全不起作用。8怎样理解法律的时际冲突？8时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。可见，法律的时际冲突包括两种情况，第一种情况是新旧法律的冲突。如中国1950年颁布的婚姻法规定五代以内的旁系血亲之间婚姻从习惯，而1980年婚姻法则禁止三代以内的旁系血亲之间结婚，现有一对1979年在中国结婚的表兄妹于定居美国多年后，男方2003年在美国提出

7、婚姻无效的诉讼，这时美国法院不但得首先确定究竟应适用中国法还是美国法的问题，而且如在确定应适用中国法后，还要进一步确定得适用中国1950年的婚姻法（这时他们之间的婚姻将被认为有效）还是适用1980年婚姻法（这样他们之间的婚姻将被认为无效）。第二种情况是前后两地法律的冲突，即动态冲突，如在适用物之所在地法的情况下，某一动产在原所在地国属于不可转让物，后来移到一允许转让这种物的国家，就需要确定究竟应适用原所在地法还是后一所在地法来决定该物是否可转让的问题。五、论述题（答案有的仅列要点或注意事项。以下各章均同）1试结合国内外学者有关国际私法范围的观点，谈谈你在这方面的认识。1国际私法的范围，指的是国

8、际私法所应包括的规范的范围或种类。关于这个问题，各国学说和立法都极有分歧，因此不宜采取绝对化的观点。例如： （1）普通法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法，但实际上也把关于涉外民事案件管辖权的规范和外国民商事判决的承认与执行的规范及其它一些程序规则都包括在国际私法之中。不过，他们反对把国籍问题和外国人民事法律地位规范归入国际私法（但住所问题却是它们国际私法的重要组成内容）。（2）大陆法系一些国家尤其是法国，却对国际私法作广义的理解，认为它除了冲突规范外，还应该包括适用于国际关系中私法主体的所有规范（如有关国籍与住所的规范）以及管辖权规范。近年来，也有些法国国际私法学家主张国际私法还应

9、包括统一实体私法。不过，他们仍认为法律适用规范是国际私法中最重要的规范。德国的学说一直认为国际私法只解决法律冲突问题，而把国籍问题归入宪法，外国人民事法律地位规范归入外国人法，把国际民事诉讼程序规范归入民事诉讼法。 除了不宜采取绝对化的观点之外，还必须坚持发展的观点。例如，在早先，国际私法只是以某些国家的国内冲突法的形态存在。但后来，继统一冲突规范出现之后，又出现了通过国际公约缔结统一实体私法（即统一私法）的要求和趋势，这就使国际私法在范围上又增加了一个新的内容。自20世纪末起，另一种主张把各国在国际民商关系中要求“直接适用的法”也包括在国际私法范围中的理论，也开始张扬起来。 结合上述各种不同

10、的理论，一般认为，国际私法包括以下几类规范：（1）外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。如果一国立法不允许外国人享有某方面的民事权利，那么在该国境内就不会发生这方面的涉外民事关系，更不会发生涉外民事关系的法律冲突。（2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今天，各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。（3）统一实体规范，也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。（4）国际民

11、事诉讼与国际商事仲裁程序规范。国际民事诉讼程序规范即指规范司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序的规范，国际商事仲裁程序规范即规范国际商事仲裁机构的仲裁程序的规范。2试论国际私法在我国对外开放中的重要作用。2（1）应讲到国际私法是国际经济民事交往发展到一定时期的产物；（2）是保障国际经济民事交往关系中内外国当事人合法权益的重要法律手段；（3）是促进国家之间发展平等互利的经济关系的重要法律武器；（4）我国国际私法在对外开放中得到了重大的发展，同时也在对外开放中发挥着重要作用，在建立社会主义市场经济时更是如此。四、简答题1简述意大利法则区别说的基本观点。1意大利法则区别说是由以巴托鲁斯为代表的

12、法学家们所提出来的。这一学说首先抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨：（1）城邦的法则能否适用于在域内的一切人（包括非居民）。（2）城邦的法则能否适用于城邦以外的自己的居民。并把对这两个问题的回答，完全建立在“物法”和“人法”的区分上，认为凡属物法，则必须在制定者管辖领域内适用，但也只能在其管辖领域内适用，而人法，只要不是那种“令人厌恶”的亦即对人不利的禁止性法则，是可以随其居民之所至而适用于域外的。巴托鲁斯为了区分哪种法则是物法哪种法是人法，从区分法则本身的性质入手，借助法条词语结构分析，如认为某一法条的主词是物，属于物法

13、，某一法条的主词是人，属于人法，以至列出如法条规定不动产“由长子继承”，国其主词是“不动产”，是物法，反之如法条“长子继承财产”，因其主词是“长子”，是人法这种结论等。2简述优利克胡伯的三原则。2在17世纪，“国家主权”这个近代国际法上的基本概念已经提出来了。荷兰的法则区别说学者们从这种主权观念出发，认为每一独立主权国家，是必须要排除任何适用外国法的义务的，仅仅是出于一种“礼让”，而且必须与本国主权权力者的臣民的利益不相违背时，才可以承认外国法的域外效力。胡伯把荷兰礼让学派的这种思想加以系统化，从而提出了他有名的三原则，就是： 1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效；

14、 2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民； 3）每一国家的法律如已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。3简述杜摩洛兰学说的基本思想。3杜摩兰是法国法则区别说的代表人物之一，其主要贡献是最先提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯（法），后人把他的思想加以理论化而称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，甚至认为，即使当事人未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用哪一习惯法以支配契约的实质要件和效力。他虽然也是赞成把法律作“物法”、“人法”区

15、分的，不过他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。杜摩兰的“意思自治”原则，后来逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。4简述萨维尼本座说的基本思想和重要贡献。4萨维尼是“法律关系本座说”的创始人。他从普遍主义国际主义的立场出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律。他绕过法则区别说学者们喋喋不休的法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，以便达到以下目的，即不管案件在什么地方受理，均能适用同一个法律，得到一致的判决，萨维尼建立这一理论的根据是，他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”，并且存在着世界各

16、国普遍通用的各种冲突规范。因为在他看来，内外国法律既然是平等的，而每一法律按其本身的性质必定有其本座，只要找出法律关系的本座在哪个国家，就可径自适用这个国家的法律，大可不必计较这个法律是内国法还是外国法。 萨维尼的伟大的历史功绩主要表现在以下三个方面：首先，他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切最重要的联系出发的，尽管当时他还没有提出“最密切联系”这一观念，并在确定这种本座时，也常常站在唯心主义的立场上。不过他到底终结了存在数百年的法则区别说，并且开创了一条法律选择的新路子。以后许多国际私法学家虽然又相继提出了“法律关系重心说”、“连接关系聚

17、集地说”、“最密切联系说”等种种理论，但在实际上，均未完全脱离萨维尼方法论的影响。其次，他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也产生了重大的影响。最后，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义国际主义的轨道上。5简述1804年法国民法典关于冲突法规定的特点与影响。51804年法国民法典中关于冲突法的规定主要有以下三个特点：（1）在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。（2）它的第3条和其他一些条文，都是通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。如它的第3条关于警察与治安的法律必须直接适用于法国境内的

18、一切人的规定，关于不动产的法律必须适用于法国境内为任何人拥有的不动产的规定，关于法国人身份与能力的法律必须适用于境内境外一切法国人的规定等，便都是这样。这两个方面的特点，都对以后许多国家的冲突法立法发生过重大影响。如用当事人的本国法作属人法后来被大陆法系各国所广为接受；运用单边冲突规范来规定冲突法为1896年德国民法施行法等所接受。（3）法国民法典采取分散在有关编章中于规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家（如比利时、西班牙、阿根廷等）的立法也发生过直接的影响。6当今国际私法统一化运动的主要特点有哪些？ 6国际私法统一化运动是指通过制定国际私法条约实现冲突法、程

19、序法的国际统一和对实体民商法的国际统一。从当今各重要国际私法会议通过的国际私法条约来看，较之早期的国际私法统一化运动，明显表现以下几个方面的特点：（1）从内容上看，自第二次世界大战后，统一国际私法的努力，已经越来越明显地表现出工作的重点，已经从亲属法、继承法等领域，逐渐扩大及于国际经济、贸易关系与侵权行为责任这些新的领域，且有向更广泛的领域铺开的趋势；（2）国际私法统一化运动，正从区域性向全球性方向发展；（3）在新的统一国际私法条约中，统一化的方式也日趋灵活多样。另外，（考生必须注意的是）在统一国际私法中的各种条约中，已越来越多地规定公共秩序保留条款，这种灵活性的存在，有利于吸收更多的国家参加

20、到统一国际私法的国际努力中来。7戴西既得权理论的主要内容有哪些？7戴西的“既得权说” 是建立在法律的严格属地性基础上的，依这种理论，法官只负有适用内国法的任务，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国判决，但为了维护国际民事关系的稳定与安全，法官又不能不承认与执行依外国法产生的既得权利。其主要内容可概括如下：（1）英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权；（2）凡依外国法已有效取得的权利，一般均应为英国法院所承认和执行；（3）但此种承认和执行如与英国的成文法规定、公共政策、道德原则或国家主权相抵触，可不予承认和执行；（4）判定某种权利是否已有效取得及其性质，应依产生

21、此种权利的法律；（5）当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的性质。戴西的这一学说显然是为了调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾而设想出来的，但结果使他自己陷入了更大的矛盾。许多学者曾一针见血地指出，一国政府既然负有通过它的法院承认并执行外国法律创设的既得权的义务，实际上也就负有适用外国法的义务，因为保护某一依外国法已取得的权利，无异就是承认并赋予该外国法的域外效力。五、论述题1试论当代冲突法典新发展的主要表现。 119世纪末，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具有代表性的有1896年德国民法施行法和1898年日本法例。目前，通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势

22、。如在欧洲，波兰于1965年制定了新的国际私法，奥地利与匈牙利都于1979年公布了新的国际私法，1989年瑞士新的国际私法也开始生效，等等。这些最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，主要表现在：首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。以1896年德国民法施行法为例，其关于法律适用的规定原本只有20多条，而且把物权和债权排除在外，未作规定，而1986年德国民法施行法增加了姓名、对合同当事人的保护、扶养、遗嘱继承、债法等方面的大量内容。其中债法在1896年的施行法中毫无涉及，而现在却有11个条文规定契约之债，相当详尽。1987年瑞士联邦国际私法法规更多达200

23、条，增加了有关劳动合同、消费合同、知识产权合同、产品责任、不正当竞争、公司、破产与环境污染的求偿权以及商事仲裁等新的规定。 其次，法律选择的灵活性增加了。这是上述各国新法典所代表的又一重要走势。例如：（1）它们大都采用双边冲突规范的形式。1896年德国民法施行法曾大量采用单边冲突规范，而现在的国际私法却一反此种做法，主要采用双边冲突规范。（2）大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。如在法律行为的成立上，像1961年海牙遗嘱处分方式法律冲突公约在遗嘱方式上所倡导的允许在多个国家的法律中选择其一加以适用的灵活处理方法已被许多国家在更广泛的领域里所接受。（3）一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选

24、择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调（如1971年美国第二次冲突法重述、1978年奥地利国际私法、1987年瑞士联邦国际私法等等）。依据最密切联系原则，许多国家的国际私法都允许法院可根据案件的具体情况，选择那个连结因素最为集中的国家的法律作为有关法律关系的准据法，在许多情况下，都不再受机械的、呆板的传统冲突规范的约束。 最后，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，有总则、分则部分，而且大都分别就案件的管辖权、法律适用及外国法院判决的承认及执行三个方面作出规定，从而大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。2试论我国国际私法长期落后的主要原因。 2（1）

25、我国虽然早在唐代就有了成文的冲突规范，但后来资本主义经济未能充分发展起来，涉外民事关系很不发达；（2）鸦片战争后我国又沦为半封建、半殖民地社会，主权尚不完整，因而尽管有1918年的法律适用条例之颁布，但并无多大实际意义；（3）中华人民共和国成立之后，又先后因帝国主义的封锁和闭关锁国思想的影响，涉外民事关系仍得不到发展；（4）改革开放以后，我国坚定不移地实行开放政策，本世纪之初，又成为世界贸易组织（WTO）的成员方，对外经济民事关系不断发展，我国国际私法理论研究和立法司法实践才有了强大的推动力。 四、简答题 1冲突规范在结构和性质上有何特点？1在逻辑结构上，一般的法律规范包括有假定、处理（指或命

26、令）或制裁（或后果）三个部分。而冲突规范在结构上只包括两个部分，即“范围”和“准据法”。例如“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”这条冲突规范，其中“侵权行为的损害赔偿”是该冲突规范的“范围”，“侵权行为地法”是“准据法”（或“应适用的法律”）。 在性质上，冲突规范具有如下特点： （1）冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范却是间接调整规范，只选择某种涉外民事关系应适用何国（或地区）法律，故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。 （2）冲突规范不同于一般程序法规范。虽然它往往在诉

27、讼中起帮助法官确定适用何国法律的作用，但它又不同于以诉讼关系为调整对象的一般程序法规范。因此，冲突规范是一种与一般程序规范和实体规范都有区别的特殊性质的规范。2什么是“与案件或当事人有最密切联系的法律”？2“与案件有最密切联系的法律”在1978年奥地利联邦国际私法法规中称“最强联系”，在1971年美国第二次冲突法重述中称“最重要联系”。它是把各种客观因素经由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表述公式”。但它往往作为一项总的指导原则在有些国家的国际私法立法中发挥着至高无上的作用（如上述两部法律），有时又作为一项对各种既定的冲突规范起校正作用的准据法表述公式。如1987年瑞士联邦国际私法法规第1

28、5条便分别规定：“根据所有情况，如案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律联系更为密切，则可作为例外，不适用本法所指定的法律”。所以，这一准据法表述公式既可在制定有关冲突规范时预先由立法机关加以确定（如奥地利、瑞士等国立法），亦可作为授权性规范在立法中交由法院在审判活动中去自主认定。3连结点的法律意义何在？主要连结点有哪些？3连结点又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素。在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。其法律意义表现在：（1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介

29、。所以，每一条冲突规范中都必须至少有一个连结点，这样冲突规范才能发挥其特有的指定准据法的作用。（2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系。主要连结点有国籍、住所、习惯居所、营业所、行为地、物之所在地、法院地等等。4简述属人法的历史演变。4自巴托鲁斯法则区别说以来直到在1804年法国民法典颁布以前，欧洲国家一直是采用住所地确定属人法的，因为当时的欧洲国家尚处于封建割据状态，内部各地法律不统一，不得不用“住所地”来确定属人法。而19世纪初以后，欧洲许多国家如法、德、意等国的内部实现了政治和法律的统一，从而这为以本国法为属人法提供了可能

30、；同时，由于出现了本国国民大量向海外移民的情况，十分有必要从法律上继续控制和保护这些海外移民。于是，1804年法国民法典率先改用国籍作为确定属人法的连结点。但随着资本主义经济在全球的扩张，资产阶级追逐利润的活动遍及全世界，如果无论一个人在何地为何种法律行为都要由其本国法加以调整，显然是既不现实也不利于商业交往的，于是对本国法主义的批判便应运而生，而且第二次世界大战后，在欧洲又呈现出了恢复住所地为属人法连结点的趋势。而为了调和“本国法主义”和“住所地法主义”之间长期存在的矛盾，在许多国家的国际私法立法和国际公约中又越来越多地出现了采用“惯常居所地”作属人法连结点的做法。 5简述识别冲突产生的原因

31、。 5识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异，这个问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁提出。一般认为，识别冲突的产生主要有以下几个方面的原因：（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同，从而导致适用不同的法律。（3）不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的法律概念。 6简述单边冲突规范和双边冲突规范的联系

32、与区别。 6单边冲突规范与双边冲突规范既有区别又有联系。其区别是，双边冲突规范解决的是普遍性的问题，而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。例如，“继承适用死者死亡时的本国法”这条双边冲突规范就明确回答了涉外继承关系应以什么作准据法这样一个带有普遍性的问题，而“德国人的继承，虽于外国有住所，仍依德国法”则只规定了德国人的继承应适用什么法律，而对于在德国有住所的外国人或其他外国人的继承问题应适用什么法律未作规定，从而留下了法律适用上的空缺。而单边和双边冲突规范的联系则表现在：任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的解释，

33、也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。 五、论述题1试述在实践中需要采用不同类型冲突规范的意义和作用。 1各国之所以常在冲突法的立法中同时采用不同类型的冲突规范，主要是因为各国对不同种类、不同性质的涉外民事关系常采取不同的司法政策决定的。例如，国家在政策上需要对某类涉外民事关系加以严格控制时，它会用只指定适用内国法或要求重叠适用内国法的单边冲突规范或重叠性冲突规范，而在国家认为可以放宽对某类涉外民事关系的控制时，它便会采用双边冲突规范或者选择性冲突规范来指定可适用的法律。在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显升高

34、，主要还是由于经济全球化趋势使国际社会共同体中的成员国的联系更加紧密，需要国际私法提供更为便捷的解决纠纷的法律选择方法。此外，国家还需要采用有关的辅助性规范来保证主要冲突规范的正确实施。例如当独立性冲突规范指定某种法律关系应适用当事人的本国法或住所地法或营业所所在地法而又存在多重国籍、住所或营业所的情况时，哪些规定应适用其中哪一国籍国法、住所地法或营业所所在地法的规范；在独立性冲突规范指定适用侵权行为地法时，帮助确定究竟是侵权行为发生地还是损害结果发生地的规范；在独立性冲突规范指定适用外国法时，是否仅因该外国法具有公法性质而可排除其适用的规范。由于任何一个国家的冲突法均与其他许多国内法一样，往

35、往不可能就任何问题均有明确的规定，而必会有法律的缺漏，因而如1978年奥地利联邦国际私法法规第1条第1款便在总体上规定了弥补这种缺陷的一项原则，即“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判”，也是一条辅助性冲突规范。2论识别的依据。 2在冲突法制度中，识别是决定援用哪一冲突规范的前提。而识别应依据什么标准进行，主要由法官自由裁量。但为了不至让法官进行“不诚实的识别”，许多学者提出了种种不同的主张：（1）法院地法说。德国学者卡恩和法国学者巴丁主张的法院地法说认为，受理案件的法院只应依自己国家国内法的同一概念与观点来作出识别。其理由主要有：法院国所制定的冲突规范是它的国内法，

36、因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含义，均只能依照受理案件的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别。否则便有损法院国的立法和司法主权。法官依据自己最熟悉的本国法进行识别，简便易行。识别既然是援引适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未获得适用的机会，因而除适用法院地法外，并没有其他的法律可供适用。法院地法说在今天仍居主要地位，并出现了“新法院地法说”。“新法院地法说”与早先的法院地法说的区别是，后者主张只能根据法院地法的实体法中的法律概念或观点进行识别，而前者则主张在识别时，法院地法也应包括法院地的国际私法，因为对含有涉外因素的事实情况的识别与纯国内案件毕竟有所不同，识别时不应仅

37、局限于内国法上的概念或范畴。更何况在国内法无对应概念时，法官不借助国际私法上的概念便会束手无策。这种新法院地法说已得到了很多学者的支持。（2）准据法说。法国的德波涅和德国的沃尔夫等主张的准据法说认为，用于解决争讼问题的准据法，同时也是对事实构成的性质进行识别的依据。因为准据法是支配法律关系的法律，如果不依照准据法去进行识别，尽管内国冲突规范指定应适用外国法，结果也等于没有适用。（3）分析法学和比较法说。德国的拉沛尔和英国的贝克特等主张的分析法学与比较法说认为，识别只能依建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。（4）个案识别说。前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出的“

38、个案识别说”认为，解决识别问题不应有什么统一的规则或统一解决的方法，而应具体问题具体分析。在适用冲突规范时，应根据冲突规范的目的及当事人的利益、一般的利益以及公共秩序上的利益来决定。（5）功能识别说。德国学者纽豪斯提出的“功能识别说”认为应按各个制度在法律生活中的功能来定性。实际操作中，在大多数情况下，识别多得首先依法院地法进行。但不能只考虑法院地法，而应从国际私法公平合理解决纠纷的角度，考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身性质和特征，更能兼顾“冲突正义”与“实质正义”。3试论冲突法中法律选择的方法。 3冲突法的作用既在于通过选择，运用不同的连结点来构成准据法的表述公式（又称系

39、属公式），对不同的法律关系或法律问题确定应适用的准据法，因此运用哪些有价值的并具有可操作性的法律选择方法，便成了国际私法中的一个十分重要的问题了。从历史与实践中看，最常用的方法有：（1）依法律的性质选择法律的方法。这种法律选择的方法，实际上来源于巴托鲁斯的法则区别说。早在13、14世纪，巴托鲁斯便提出应区别法律的“人法”和“物法”的性质分别决定其领域内或域外适用的效力。目前虽不再作“人法”和“物法”的划分，但各国在解决法律选择问题时，仍坚持公法和私法、强行法和任意法、属人法和属地法等等的区分，以决定应适用的法律，所以仍是一个很重要和很实用的方法。（2）依法律关系的性质选择法律的方法。这来源于萨

40、维尼首创的“法律关系本座说”，从分析法律关系的性质入手，为每种法律关系确定应适用的法律，并在制定冲突规范时大量采用双边冲突规范。（3）依最密切联系原则选择法律的方法。这是指对涉外民事法律关系应综合多方面的因素，适用与之有最密切联系的那个地方的法律。这种方法在晚近国际私法的立法与实践中得到了越来越广泛的运用。但为了减少法官在运用最密切联系原则时的主观任意性，目前许多国家的立法，一方面在制定冲突规范时，尽可能地选取与法律关系有最密切联系的连结点；同时又规定，在法律规定的连结点不存在时或适用该连结点指引的法律明显不合理时，法官即可以依最密切联系原则选择准据法，以适当地限制或适当地扩大法官的自由裁量权

41、。（4）依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择。这一方法又可称为“政府利益分析说”，它最早是由美国学者柯里教授提出。他极力反对通过冲突规范来选择法律，认为应抛弃传统的冲突法规则，而代之以“利益分析”的方法，即对所涉各州的实体法所体现的“政府利益”进行直接的分析而决定究应适用其中哪一实体法。（5）依案件应取得的结果决定法律的选择。这也是一种主张结合冲突规范就有关国家的实体法规则直接进行选择的方法。由美国学者凯弗斯提出。他认为为达到“对当事人公正”和“符合一定的社会目的”的标准，在进行法律选择的过程中，首先是要审查诉讼案件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；最后是

42、衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会公共政策。（6）依有利于判决在外国得到承认和执行和有利于求得判决的一致决定法律的选择。国际私法的一个重要目的在于求得涉外民事法律关系的稳定性。如果一个判决需要到外国去承认与执行，则在法律选择时就不得不考虑执行地国有关的实体法和冲突法规则，以利于判决的承认与执行。（7）依当事人的自主意思决定法律的选择。这种方法是16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的，是主要适用于合同领域的一个法律选择方法。但近年来，一些国家的立法或司法实践以及国际公约已开始在侵权、婚姻家庭（如离婚）和继承领域有限制地采用意思自治原则。 这七种方法是最基本、最常用的方法。不过即使在同一个案件

43、中，也往往不是单用某一种方法便可决定法律选择的，因为宜综合考虑上述多种法律选择的方法，才能更好地实现国际私法的功能。4试论述连结点的选择的新发展4传统的冲突规范往往相当简单，对某一类法律关系只规定一个连结点。虽然这具有简单明确便于适用的优点，但却愈来愈暴露出其不足。因而出现了对连结点进行软化处理的趋势。所谓连结点的软化处理就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连结点或规定具有弹性或灵活性的连结点等，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。软化处理的方式与途径是多种多样的：(1)用灵活的开放性的连结点取代传统冲突规范中的僵固的封闭性的连结点。对连结点的软化处理，最早表现为在合同领域采用了意思自治原

44、则。最密切联系与意思自治原则一样，也是极为灵活的一个开放性连结点。美国学者里斯在他主持编篡的美国第二次冲突法重述中，不但把最密切联系作为合同成立准据法表述公式的连结点，而且率先提出了在侵权纠纷中，也应适用与案件或当事人具有密切联系州的法律。以最密切联系作为连结点，现在已为许多国家采用。例如中国民法通则在合同和扶养关系的法律适用就采用了最密切联系作为指引准据法的连结点。(2)规定复数连结点以提高可选性。或在其最后附“内容导向”或“结果导向”的指示，以求最可能达到某种“实质正义”或立法者所追求的目的的实现。在冲突规范中给范围中的法律关系提供两个或两个以上的连结点，以增加连结点的可选性，也是连结点软

45、化处理的一种简便常见的方法。如法国、英国、德国、日本等20多个国家参加的1961年遗嘱处分方式法律冲突公约第1条就规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：立遗嘱人立遗嘱时所在地；或立遗嘱人作出处分或死亡时的本国法或住所地法或惯常居所地法；在涉及不动产遗嘱时，则适用财产所在地法。至于支持实现某种“实质正义”与目的的选择性冲突规范，也已大量出现。如1988年瑞士国际私法法规第94条规定在遗嘱处分时，只要该人依其住所地法或国籍法有此能力，则该人在任何地方均得处分其遗产。(3) 对同类法律关系依不同性质加以区分，规定不同的连结点。例如在合同领域，许多国家都把合同划分为不同的种类并规定了相

46、应的法律选择原则。这方面有代表性的是1982年的前南斯拉夫法律冲突法，它将合同首先区分为动产合同和不动产合同，然后在动产合同中依其性质又划分为20种合同，在当事人未选择应适用的法律，而案件的具体情况也未指向其他法律时，对上述20种合同分别规定了指引法律适用的不同的连结点(见该法第20、21条)。由于法律关系的复杂性，因而把同一类法律关系依各自性质加以区分，并规定不同的指引法律选择的连结点，已为许多国家的立法所采用。连结点的这种由简到繁，由单一向多样的发展，无疑应视作是国际私法上的一种重大进步。因为它能使准据法的选择更切合于日趋复杂的法律关系的各种具体情况，从而使案件能得到更公正合理的解决。(4

47、)对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点。例如，各国均把法律行为的方式与内容或实质加以区分，分别用不同的连结点指引准据法，便属此种情况。采用分割方法，实际上相对地增加了连结点的数量，也不失为对连结点软化处理的一种方法。而采用这种分割方法综合所涉各国实体法而形成的法律，与罗马帝国灭亡前曾出现过的由罗马外事法官所采用的实体法方法是有些相似的。四、简答题 1简述反致产生的原因。1反致之所以会产生，主要是因为对同一法律关系各国规定了不同的连接点，并且因各国对其冲突法指引的外国法的范围理解不同而发生的。但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。如致

48、送关系中断，反致也无从产生，对缺乏致送关系的情况，常称为冲突规范的积极冲突，而不缺乏致送关系的情况，则称为冲突规范的消极冲突，反致只能在冲突规范的消极冲突在存在。此外，有时即使有关国家对于一法律关系规定的连接点相同，但对这同一连接点的解释不同，也会出现反致。 2简述反致制度的发展趋势。 2反致制度具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用，但它也确实带来法理与实际操作上的困难，故一般是作为例外而予以适用的，即反致只是一种辅助性的调节措施。即使采纳这个制度的国家，也往往附加条件和范围上的限制。其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。而在合同、侵权行为、法律行为有效性事项等领域一般不采用反致。此外，还应看到，在现代冲突法体系中由于灵活性现代规则，如意思自治原则、最密切联系原则和大量选择适用准据法的冲突规范的采用，已使反致的重要性降低。而国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。例如，著名的本国法主义和住所地法主义的激烈对峙，曾是反致产生的一个主要原因，但近年来，各国在这一问题上已日趋协调，如