行政法的经济学分析.ppt

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1、行政法的经济学分析,阅读材料：,Bishop,William(1990),A Theory of Administrative Law,19 Journal of Legal Studies,pp.489-530.Mashaw,Jerry L.(1990),Explaining Administrative Process:Normative,Positive,and Critical Stories of Legal Devopment,6(S)Journal of Law,Economics,and Organization,267-298.McCubbins,Mathew D.,Noll

2、,Roger G.and Weingast,Barry R.(1987),Administrative Procedures as Instruments of Political Control,3 Journal of Law,Economics,and Organization,243-277.Posner,Richard,Economic Analysis of Law(5th edn,Aspen Law&Business,1998),pp.655-672Rose-Ackerman,Susan(1988),Progressive Law and Economics-and the Ne

3、w Administrative Law,98 Yale Law Journal,pp.341-368Spiller,Pablo T.and Ferejohn,John A.(1992),The Economics and Politics of Administrative Law and Procedures:An Introduction,8 Journal of Law,Economics,and Organization,pp.1-17.,1.行政法的概念和本节课的关系,在我国，行政法一般是指有关行政主体、职权、行为及程序、违法及责任和救济关系等法律规范的总称。（应松年主编行政法与行

4、政诉讼法学，法律出版社2004年版）它规定了行政关系各方当事人之间的权利义务关系，包括但不限于行政机关为进行行政管理而自行制定行政管理法规，是实体法和程序法的总称。在英美国家，行政法是指控制政府权力的法律规范。(Peter Leyland&Terry Woods,Textbook On Administrative Law(1999),Blackstone)。它规定行政机关可以行使的权力，确定行使权力的条件和原则及对受到行政行为损害的人给予法律救济。行政法更多的是关于程序和救济的法，而不是实体法；是规制行政机关的法律，而不是由行政机关制定的法律。有何区别？本节课采用英美国家的行政法的概念，将行

5、政管理法规归入政府监管（REGULATION）的课程内容。,2.行政法经济分析的基本理论I,行政法的经济分析主要是针对代理人问题而展开的。代理人问题：由于代理人拥有更多的知识和更好专业知识，为完成代理任务，本人（被代理人）必须授予代理人的一定程度的自由决定权。代理人可能会利用该自由决定权来服务自身的利益而非本人的利益。由于代理人问题产生的成本，可以称为代理成本。主要有三种代理成本：1）本人因监管代理人的成本；2）代理人向本人支付担保金的成本；3）其它成本（主要是代理人给本人带来直接或间接损失）。在公共行政中，第(1)种和第(3)种都比较常见，但第二种比较少见。,3.行政法经济分析的基本理论II

6、,从法经济学上说，行政机关和人民（或权力机关）存在本人和代理人关系。行政机关作为代理人，可能存在为其自身利益而非为人民利益（或公共利益或本人利益）的情况。相应地，行政法的目的是：通过使上述本人和代理人关系中的三种代理成本之和最小化，使行政机关提供最好的服务。,政治人物的代理成本 I,从不同代理人的角度，代理成本可分为政治人物（通常通过选举取得职位，有任期）作为代理人的代理成本和官僚集团（通常通过考试取得职位，无任期限制）作为代理人的代理成本。政治家和官僚集团可以分别对应于我国行政法学界所熟悉的政务型公务员和事务型公务员。政治人物不总是为公共利益（人民利益）而工作。公共选择理论：将市场理论运用到

7、政治领域。一方面，选民和利益集团作为需方使用他们的投票权从集体决策机制中获取对他们最有利的结果；同时，政治家作为供方提供给选民和利益集团好处来换取对自己的投票。该理论进一步解释政治人物和政府并不是总为公共利益（人民利益）而工作，经常会为某些利益集团通过对他们有利的法律法规等。为何政治人物常常不关心代表最大多数选民的消费者利益却实际为某个利益集团服务？,政治人物的代理成本 II,政治人物的代理成本可以类比于上市公司的董事会成员的代理成本。在公司的代理关系中，股东是本人；董事会成员是代理人；而在政治人物的代理关系中，人民是本人，政治人物是代理人。公司的代理成本问题部分可以由市场竞争机制、公司并购机

8、制和股票市场加以解决。市场竞争机制会使得公司利润好坏得到体现并反映到股票价格上。在股票市场上，人们会抛售那些利润差的股票。股东会的改组会影响到董事会的变化。政治人物的代理成本问题的解决在何种程度上可以借鉴公司董事会成员的代理成本问题呢？,政治人物的代理成本 III,政治家的代理成本问题可以在一定程度上在通过竞选当选或连任来解决。但政治家的代理成本问题却很难通过市场各主体上的竞争机制来解决，因为政治家提供服务或产品时通常处于垄断地位，在市场上没有市场竞争者。股票市场和公司并购机制所形成的退出机制也不完全适用于解决政治家的代理问题。因为政府没有类似公司股份的转让和并购市场；而且使用推翻政府的手段在

9、细微问题上是无效率的。它相当于期望用一场核打击来对抗轻微犯罪。,官僚集团的代理成本 I,官僚集团可能为了更大的预算、人力资源、办公场所及个人好处而作出有利某些利益集团而非公共利益的行政行为。官僚集团同样可以类比于上市公司的经理层。对上市公司的经理层的代理人问题可以采用产品市场竞争和股票市场并购的方法解决。产品市场竞争可能导致公司破产从而为个人私利而非公司利益的经理层最终失去工作。或者，公司的不当经营也会导致公司被收购而导致经理层的辞退和更换。官僚集团的代理成本可以通过上述市场方法解决吗？政治家会对官员进行有效监管吗？,官僚集团的代理成本 II,不同于上市公司的经理层，官僚集团提供的服务或产品不

10、是通过市场出卖的，故没有来自市场竞争的压力。但官僚集团可能会受到类似于股票市场公司被并购的压力，即由于官僚集团成员的不良表现导致负责的政治家（政务型公务员）被免职或更换，新任的政治家（政务型公务员）可能辞退或惩戒该官僚集团成员。当然，通过因上述政治家的更替而施加给官僚集团成员的监督压力这一方法并不总能够十分有效，因为首先，官僚集团成员的不良表现并不能总造成政治家的更替；其次，政治家并不能总是对官僚集团成员实施有效的监管。官僚集团成员的一些情节并不严重的不良表现可能不被政治家发现，或不会引起政治家的重视，甚至有可能被政治家向公众隐瞒或进一步淡化处理。,降低代理成本：选择法院作为一个主要的监督者

11、I,作为人民代表的立法机关，常常被视为是被代理人，当然可以对作为代理人的行政机关进行监督。但是，由于立法机关的代表众多的特点，立法机关进行监督和做出决定都要付出巨大的协调和决定成本。如要求立法机关对行政机关的任何有可能违法的行为进行个案监督，这可能不符合效率原则。为此，我们需要在立法机关之外，寻找一个监督者。法院能监督好政府机关吗？如果政府可以做出违反公共利益的行为，为何法院不会呢？,降低代理成本：选择法院作为一个主要的监督者II,西方理论认为，1.法官有着不同于政府官员及政治人物的激励因素。法官无需同其他法官竞争以获取连任。2、法官的职位取得和丧失均意味着极高的成本，使得法官能珍惜其职位，不

12、轻易犯错。很少人能被任命为法官，但如一旦被任命为法官，将拥有极高的社会地位、荣誉和社会责任感。3、法官通常有明确的僧侣般的生活准则。法官行为准则要求其不得参与政治活动，不得为自己谋求私利。不能从事与法官工作无关的任何社会活动，要超然于世外。当然，法官对公共利益的判断会受到他的人生经历的影响。而政治家为了其政治生涯，将可能同某些利益集团达成协议为这些集团服务。中国的情况呢？,降低代理成本：适当地行使自由决定权1,代理人问题产生的一个重要原因是：代理人利用被代理人授予的自由决定权来服务自身的利益而非被代理人的利益。理论上来说，如果代理人没有被授予自由决定权，那么代理成本中的第一类成本（即被代理人因

13、监管代理人的成本）可以大大减少。但另一方面，代理人因缺少自由决定权可能无法发挥其专业优势，进而无法较好地完成代理事务。这会使得代理成本中的第三类成本（即其它成本，主要是代理人给被代理人带来直接或间接损失）增加。当然，如行政机关滥用被授予的较大的自由决定权，也会造成代理成本的增加。因此，为了降低代理成本，被代理人应授予代理人自由决定权并要求代理人适当地行使自由决定权，以使代理成本的总和最小。,降低代理成本：适当地行使自由决定权2,立法机关无法预测一切并就一切可能发生的情况做出规定，行政机关被赋予相当的自由决定权。含有成本和效益分析的自由决定权。该自由决定权通常意味着法律没有要求行政机关做出哪一种

14、具体决定，而是要求行政机关对可能的几种决定进行成本效益分析，作出那种产生最大利益的决定。在德国，行政自由决定权常常被挑战因为根据该决定权做出的行政行为对行政相对人的损害过高以至于违反比例原则。成本效益分析这一观点被法国行政法院明确地加以承认并应用。法国行政法院已经要求行政官员的自由决定权的实施必须考虑成本与效益的平衡。在普通法国家，成本效益分析在实际中也被行政机关大量使用；但这些国家的法院却避免直接使用成本和效益分析这样的名称，因为具体精确的量化经常非常困难。,降低代理成本：适当地行使自由决定权3,比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能

15、对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使二者处于适度的比例。比例原则的基本内涵是行为的手段和目的的关系必须适当，国家在基于公共利益的需要而对人民科以负担时，不能过度侵害人民的利益。1882年，在著名的十字架山案件中，柏林警方规定十字架山附近的居民建筑房屋不得越过一定高度，以免阻碍柏林市民眺望建在十字架山上的胜利纪念碑。普鲁士高等法院认为，警察机关未得法律授权，不得为不必要的措施，因而判决其制定的建筑禁令无效。由此发展出作为比例原则核心内容之一的必要性原则。弗雷纳尔对比例原则进行了更详细的论述，并提出了“警察不可以炮击雀”的名言。在实际中，即使法院被告知行政机关

16、行使自由决定权的决定所使用的成本和效益分析计算有错，法院也不会轻易干预，除非法律明确要求法院必须适用比例原则。为什么？,降低代理成本：适当地行使自由决定权4,因为法院如轻易干预，这会使法院成为所有行政行为的最终管理者，这是一个毫无吸引力且最终会无法维持下去的方法。目标不是使法院成为管理者，而是要求法院保证管理者（即代理人、行政机关）根据委托人（人民）而不是根据自己的利益作决定。负责监督的法院不应该关注决定本身的错误与否，而是应该找出些旨在增加代理人的利益而非委托人利益的决定。至少在某些程度上，所有法律体系都可能认识到，原则是法院仅仅是监督者而不是上级管理者。,降低代理成本：适当地行使自由决定权

17、4,不涉及成本和效益分析的自由裁量权。法院的审查通常在该自由裁量权的行使是否含有非法目的。事实上，当法院审查注重的是行政机关是否有不正当的目的和它们对所有相关事项的考虑周到与否时，法院的审查就面临着严重的困难。成文法的目的并不总是很明确的。相似的，一项决定应作什么样的相关考虑也不明确。而在这两个问题上，行政机关往往比法院要专业。所以各地的法院通常对撤销行政决定持谨慎态度。而要撤销，只能是在法院能很方便地证明行政机关是错误的情况。,降低代理成本的其它方法,考虑控制官僚代理成本的其它方法：由于行政机关的行为效果很难被直接评价，对该行为的控制的其它方法通常更依赖于对投入而不是产出的观察，更多地依赖事

18、前预防措施而不是事后鼓励或惩罚。事前预防的手段有：政府采购招投标制度、公务员招录考评培训晋升制度，预算控制和审计制度等？法院应在何时介入？公务员的良好培训可以降低代理成本。如德国要求高级公务员必须是律师。法国的最高行政法院有向政府提供咨询和解释的功能，且其人员构成大多是富有行政管理经验的专家。,降低代理成本的方法：行政程序,听证程序是指行政机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见提出证据的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序，其实质是听取利害关系人的意见。听证程序一般会降低行政决定的错误成本，但同时增加运行该程序的行政成本。只有当运行该程序的行政成本小于行政决定的错误成本降低额，该听证程序才

19、有理由被使用。行政成本可能容易计算，但行政决定的错误成本降低额往往很难确定。说明理由的义务：行政机关负有义务对其的行政决定做出解释，包括其所认定的事实和法律依据等。为什么？,行政诉讼程序 1,行政行为的可诉性范围：如果一项行政决定由其它机关而不是法院审查更为有优势，那么效率要求该项决定不应由法院进行审查。比如关于政治决定的问题，应有全民公决的问题和涉及外交和军事机密。这样的安排显然有利于降低监督成本从而降低总的代理成本。原告资格问题：应考虑谁是最合适的原告来提起行政诉讼？通常认为那些受到行政行为的影响而不满意该行政行为的人有最充分的信息来帮助法院降低审查成本。考虑谁是最合适的发起行政诉讼的人？

20、,行政诉讼程序 2,塞拉俱乐部诉莫顿（Sierra Club v.Morton）一案。此案中，环保人士组成的压力集团（塞拉俱乐部）对可能对尚未开发的山谷造成破坏的行政决定提出反对。布勒南（Brennan）法官否定了塞拉俱乐部的原告资格，因为他们并不是该山谷的实际使用者。他认为该山谷的使用者是更好的原告。这种看法在初步分析时可能是正确的。但是从发展的眼光来看，他应当更进一步：他应当考虑这些实际的使用者有多大可能去提起行政诉讼；他们的案子是不是与塞拉俱乐部起诉的案子有本质上的区别；塞拉俱乐部是否有助于法院评估这一被反对的行政行为。在原告资格上的规定，英美法通常比德国和法国的要严格的多。英美法通常要

21、求原告是受到行政行为的影响而不满的人。相比较，大陆法对原告资格上的规定是比较宽松的。相比较，大陆法较有效率。为什么？,行政诉讼程序 3,英美法的规定通常是，如果没有人的权利受到影响，就没有人有资格去进行诉讼。除非抱怨的居民能说服政府机关严格履行法律，否则非法的行为将一直存在。这将导致代理成本变的很高。从这里的观点可以看出，对原告资格做出严格限定是没有法经济学理论支持的。起诉时间条件：起诉不应该太早以至于法院能干预行政行为或妨碍行政行为的自我更正。同时起诉不应该太晚使得行政行为必须在一段很长的时间内等候可能的审查而丧失稳定性和可预见性。不同于民事诉讼，在行政诉讼中，受行政行为影响的行政相对人并不

22、是行政诉讼的主角；相关的制度安排主要不是为了维护行政相对人的合法权益，而是为了保证法院能方便地审查行政机关的行为，提高行政行为的质量。,行政诉讼程序 4,受行政行为影响的行政相对人必须用尽行政救济才能被有条件被接受开始行政诉讼。行政机关比法院更有能力进行发现错误吗？或有其它原因？英美和德法行政诉讼程序的要求和相应的成本有较大不同：在德法，程序可以相对不正式，起诉可以不需要律师；一旦起诉后，法院接管，要求行政机关提供信息和证据。对公民来说，如果不请律师，行政诉讼的成本近乎为零。而在英美，行政相对人必须自己收集证据并负责支付自己及对方的诉讼成本和承担风险。在英美国家，国家公共资源投入在行政诉讼较少

23、，许多不当的行政行为从未被挑战。如果整个社会受益，国家公共资源投入应是合理的。,行政诉讼程序5,德法对负责行政诉讼的法院的人力和财政投入相对较多；英美较少，法院有很大的决定权来决定哪些案子是否立案。这一要求允许法院挑选行政诉讼案件，排除掉那些不值得进行完整的庭审程序的案件。鉴于稀缺的司法资源，这一程序是必要的；但难免有一些有价值的案件也被过滤掉了。而在法国与德国的法律体系中，这样的后果似乎要少得多。发起行政诉讼能否暂缓行政决定的执行？德国大多数案子可以；法国法院不愿意干预行政决定的执行，除非该执行会带来严重和不可挽回的损失；英美国家更不愿意干预，把行政诉讼等同于民事案件，当事人的财产在司法决定

24、作出前，法院不应干预。何种有效率？行政法的目的是代理成本控制，而不是对个人权利和财产权的保护。代理成本控制旨在改善行政，而不是阻碍它。,讨论,Political principals rely on a variety of mechanisms to discipline and monitor bureaucratic agents.Administrative procedures regimes are one such mechanism.Administrative procedures decentralize the monitoring function to the public and the discipline function to courts.However,monitor via party membership is also an effective way.Please compare this two approaches for reducing agency costs.,Thank you!,