合同订立和履行的风险和防范课件.ppt

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1、合同订立和履行的风险和防范,提纲,一、合同订立中的风险及防范（一）合同当事人（二）合同内容（三）合同代理（四）合同效力 二、合同履行中的风险及防范（一）合同履行中的第三人（二）合同变更、转让（三）合同解除（四）违约责任的承担,一、合同订立的误区和防范案例：甲公司和乙公司签订合同。乙公司购买甲方中标的电视台黄金时段的广告。双方签订合同时甲乙双方都是董事长签字和盖章，并加盖公司公章，但合同没有约定违约金条款。双方后来签订了补充协议，约定了违约金是1000万元。补充协议上，甲方是公关经理张某签字，乙方是市场经理王某签字。双方 都没有加盖公司的公章。后甲方违约，乙公司方要求甲公司支付违约金1000万元

2、。问：法院是否会支持乙的诉讼请求？,（一）合同的当事人 第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他 组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第一，公司营业执照的查询：是否办理登记（注册资本、经营地点、法定代表人、是否年报、是否注销）注意签约主体的审核 法定代表人应提供身份证明。其他代表人应审查授权委托书 第二，自然人身份的查明（核查身份证的信息）,担保法第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法的分

3、支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,（二）合同订立的程序【案例】A公司：我公司需要某型号的钢材1000吨，如贵公司有货，请速与我公司联系，我公司希望购买此类型的钢材。C公司都回复说有这批货，并告诉A公司价格，C公司同时将1000吨钢材装上车，送往A公司。A公司经过比较认为B的价格更加便宜，便回复说，购买1000吨，请速备货。B公司回复，有现货，三天后送到。此时，C公司已经将1000吨钢材送到，为了避免更多的损失，A公司同意收100吨。,并同时告诉B公司说，只送900吨。B回复说，钢材已经在路上了，当钢材送到时，A公司只收900吨，双方为此发生纠纷，BC公司双方均向法院起诉，要求

4、A公司赔偿损失。问：本案应如何处理？为什么？,解题:A公司发出的是要约邀请（不具备价格）BC的回复是要约A对B的答复是承诺（合同成立）A同意收100吨是要约,C不同意，合同没有成立A要求B只交付900吨，是合同的变更,1要约（1）要约的概念：是指一方向另一方发出的订立合同的意思表示。发出意思表示的称为要约人，另一方称为受要约人。（2）要约的构成要件 第一，要约必须向相对人发出 第二，要约必须具有订立合同的意图。一方向另一方传达商业信息，或者发布有关的价目表或销售广告，但没有明确表明要与对方签约，都不是要约。第三，要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件。一项要约一般应包括三项内容，即标的、数

5、量、价格,（3）要约和要约邀请的区别：所谓要约邀请，又称要约引诱，是指一方邀请对方向自己发出要约。自动售货机商品的标价陈列商品的价目表 广告招标公告、拍卖公告、招股说明书,（4）要约的生效：发信主义：英美国家认为要约自发出时生效。到达主义：大陆法系国家认为要约自到达相对人时起生效。我国法律规定要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。,2、承诺：（1）承诺的概念：是指受要约人同意接受要约的全部条件缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于

6、，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得拒绝。（2）承诺的构成要件：承诺须由受要约人做出。因为只有受要约人才能取得承诺的资格。如果第三人作出承诺则否认了要约的实质性拘束力。因为承诺人的权利是要约人给予的，而要约人只给予受要约人承诺的权利。承诺须向要约人做出。向非要约人作出的不是承诺，而是一项新要约。承诺须在合理期限内作出。承诺的内容须与要约的内容一致,（3）承诺的生效：26/1规定，承诺到达相对人生效。第一，承诺通知送达到要约人控制的范围内生效 第二，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。第三，采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定计算机系统接受数

7、据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定计算机系统的，该数据电文进入收件人的任何计算机系统的首次时间，视为到达时间。,（4）承诺的撤回：承诺的撤回是指受要约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的行为。27条规定：承诺可以撤回，但撤回的通知应当在承诺生效之前或与承诺同时到达要约人。承诺撤回，不发生承诺的效力，也就阻止了合同的成立。（5）承诺的迟延：又称迟到的承诺，是指受要约人超过承诺人所要求的承诺期限所作出的承诺。不发生承诺的法律效力。,（三）合同代理1.代理的概念：民法通则第六十三条 规定：“代理人以本人名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”在

8、代理关系中，在被代理人和代理人之间，是代理权授予的法律关系，这也是代理最重要的特征之一。在代理人和第三人之间，是代理行为的法律关系；在被代理人和第三人之间，是代理效果归属的法律关系。,2.无权代理【案例】甲是著名的收藏家，某日乙看见某古董，认为甲肯定会收藏，于是以甲的名义向善意的丙购买该古董，后来，甲明确表示无意收藏该古董，丙因此受到损失。第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤

9、销应当以通知的方式作出。,3.表见代理 甲和乙是亲兄弟。甲委托乙代为出售房屋，并公证办理了授权委托书。丙查看了乙的授权委托书后，与乙签订了房屋购买合同，并向乙支付了购房款100万元，但没有办理房屋过户登记。后因房价上涨，甲又将该房屋出卖给丁，并将房屋过户给丁。现丙起诉甲，要求其赔偿一房二卖的损失400万元。甲主张乙的行为是无权代理，因为在公证委托后其又撤销了乙的代理权。,第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（1.）表示行为授权第一，允许他人以其名义为营业。例如，公司允许他人以其支店名义为营业；公司允许

10、他人以公司名义为同一营业；同意他人印制公司之名衔使用等。第二，将印章、支票等交给他人保管使用。法律后果：本人承担授权责任，除非第三人明知行为人没有代理权，或者根据其情形知道的。表见代理原为无权代理，第三人得于本人承认前撤回。,（2.）容忍授权知道他人以本人代理人名义而为法律行为不为反对之表示，视为容忍他人的行为，本人对该行为承担法律责任。我国民法通则第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”,4.表见代表王某是甲公司的法定代表

11、人。王某以甲公司的名义向乙公司发出书面要约，愿意以10万元的价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司在要约规定的期限内回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝发货。问：(1)甲公司能否以未经董事会同意为由主张要约无效？为什么？,我国合同法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人，负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”在本题中，王某是甲公司的法定代表人，对外可以代表甲公司。他向乙公司发出要约的行为，即使没有经过董事会同意，超过其代表权限，在乙公司不知情的情况下，该要约还是有效

12、的。(2)甲公司能否主张撤销该要约？为什么？合同法第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人作出承诺通知之前到达受要约人。”在本题中，王某以甲公司名义发出要约后，乙公司在规定的期限内作出了有效的承诺，该买卖合同已经成立并生效。因此，甲公司不能再主张撤销要约。如果甲公司拒绝发货，应承担违约责任。,（四）合同效力的风险和防范1.合同不生效第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地

13、阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。,2.合同被撤销第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。,第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事

14、由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。,3.合同无效 第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。,合同无效的法律后果第一，合同自始没有法律约束力。合同根本不发生债权债务关系，合同不具有履行的效力，不存在承担违约责任的基础。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受

15、到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二，不产生物权变动的法律后果。,缔约过失责任与违约责任的区别1、前提不同前者是合同不成立、无效、被撤销而产生的，后者是以合同关系的存在为前提的。2、赔偿范围不同前者的赔偿只是信赖利益的赔偿，从而使当事人回复到合同从未订立之前的状态，违约的赔偿是履行利益，目的是使当事人回复到合同得到履行的状态。4、归责原则不同前者是过错责任原则，后者是严格责任原则。5、责任的承担方式不同。前者是损害赔偿，后者还包含其他的方式。,二、合同履行的误区和风险防范案例：甲和乙签订合同，甲卖给乙电视机1000台。合同签订后，乙公司向甲公司支付了全部的货款，同时，甲向乙交

16、付了800台。因货源不足，甲公司无法向乙公司交货。甲和丙商量，由丙向乙交付剩余的200台电视。甲将200台电视的货款支付给丙公司。同时甲通知乙公司接受丙公司的发货。丙收到甲给付的货款后，向乙发出200台电视。乙收到货后，发现电视有质量问题，要求甲退货。甲不同意，应由丙负责。乙向法院起诉，要求甲承担违约责任。法院立案后，经甲申请，追加丙为第三人。问：法院应判决如何判决？谁应该承担违约责任？,（一）合同履行中的第三人的风险1.向第三人履行的合同合同法64条 当事人约定向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。2.由第三人履行的合同 合同法六十五

17、条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。,(二）合同变更的风险防范第七十七条 当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第七十八条 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。,2.债权转让第八十条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。3.债务转让第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第八十五条 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对

18、债权人的抗辩。第八十六条 债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。,（三）合同解除的风险和防范1、约定解除 附解除条件的，一旦条件成就，合同终止。约定解除的条件可以宽松，不要催告，不要目的不能实现，轻微的也可以解除。第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。,2、法定解除权的解除（1）不可抗力使合同目的不能实现，双方都可以解除权。（2）先期违约导致的解除权。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务(3)延履行导致的解除权当事人一方迟延

19、履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行(4)根本违约当事人一方迟延履行主要义务或者有其他的违约行为，致使不能实现合同的目的,(5)法律规定的其他情形。租赁、委托合同等 承揽合同/268 条：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。租赁合同/219:承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。委托合同/410 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于当事人的事由外，应当赔偿损失。,第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。

20、合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。,（四）违约责任1、违约责任的归责原则第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。,2、违约损害赔偿的范围第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合

21、同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一：可得利益的损害赔偿第二：可预见性规则,案件来源：最高人民法院雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转让纠纷再审案。裁判要旨：违约金和赔偿损失可以同时适用，赔偿的范围是合同订立时可以预见到的直接损失加间接损失。本案中，按照鞠自全、鞠炳辉与雷彦杰股权转让协议第一条第2款约定，雷彦杰若成为金马公司股东，持股比例应为60%。而鞠自全、鞠炳辉向一审法院提交的2006年6月关于锦绣花园项目申请报告中载明，该项目预计利润总额为500.7万元，其60%为300.42万元。这是当事人双方而非单方在转让股权之前所预算到的、所追求的最低利润。,鞠自全、鞠炳辉在签订该协议

22、前应当预料到雷彦杰一旦受让股权不成，将可能损失300万元。另外，鞠自全、鞠炳辉原来约定将股权转让给雷彦杰，后又转让给案外人李昭美，两次给付的对价之差达480余万元。鉴于上述因素，雷彦杰一审诉请200万元损失及违约金100万元，总数额均在上述预期利益与可得利益范围内，不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，二审判决支持雷彦杰有关损失的诉请，具有事实和法律依据，应当予以维持。,最高人民法院（2006）民二终字第111号判决，新疆亚坤商贸有限公司与新疆精河县康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷案。裁判判要旨：原审判决认定的亚坤公司本金损失6659358.11元不仅包括了棉花减等的差价损失，亦包括在此

23、期间因市场行情下跌所造成的收益损失。该部分收益损失显属市场风险造成的，非为双方当事人所能预见，亦非康瑞公司过错所致。因康瑞公司与该部分损失之间不存在因果关系，故康瑞公司不应承担市场行情变化导致的亚坤公司的收益损失。原审判决将亚坤公司在市场行情低迷时基于转售关系所形成的销售价格与本案行情高涨时形成的购买价格之差作为亚坤公司的损失由双方分担显属不当，不仅合同关系各不相同，亦有违公平原则及过错责任原则，本院予以纠正。,3.违约金的酌减第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。,4.违约金和定金的关系第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。5.违约金和赔偿金的关系违约金和赔偿金可以同时主张，但以实际损失为限。,