论同居关系案是否准许撤诉.doc

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1、 论同居关系案是否准许撤诉 一、 基本案情及争议问题潘某某、汪某某于1997年经人介绍相识恋爱后同居， 1998年生一子潘庆，双方一直未办理婚姻登记。2010年潘某某向法院起诉，请求解除与汪某某的同居关系、抚养非婚生子潘庆。2011年3月11日就在本案审理期间，潘某某因想与汪某某重归于好、共同抚养孩子，向法院提出撤诉申请。法院认为不符合撤诉条件，遂依法口头裁定不予准许，并作出解除同居关系、非婚生子潘庆由潘某某抚养的判决。在本案中，法院是否准许潘某某撤诉，是争议的焦点问题，对同居关系案的撤诉申请，法院该如何处理？ 二、 同居关系的法律界定同居（Chabitation /bed and board

2、）是指两个人出于某种目的而暂时居住在一起，现一般用于异性之间。同居跟结婚不一样，结婚是获得了法律的承认的，是不可以随便解除关系，解除婚姻关系必须要通过一定的法律程序；而同居是不被法律承认的一种行为，可以随时出于当事人的意愿而终止关系，对双方都具有很大的自由度。 百度.百科.同居同居分为涉及他人婚姻的同居和不涉及他人婚姻的同居，前者指男女双方未婚同居，包括符合结婚实质条件的未婚同居和不符合结婚实质条件的未婚同居，后者指有配偶者与他人同居。不符合结婚实质条件的同居和有配偶者与他人同居违背公序良俗原则，不仅不为人所认可，还受到法律的禁止，如中华人民共和国婚姻法第3条规定，禁止有配偶者与他人同居。第七

3、条明确规定：“有下列情形之一的，禁止结婚：(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲;(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。”该法第十条亦明文规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;”。符合结婚实质条件的未婚同居，无论在中国还是在西方诸国普遍存在，已经为公众认可和接受，而且相关法律对此并无禁止或违法的明确规定，最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释(一)第五条规定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚，应当区别对待：(一)1994年2月1日民政部婚姻登记管理条例公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实

4、婚姻处理。(二)1994年2月1日民政部婚姻登记管理条例公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”符合结婚实质条件的同居以1994年2月1日为分水岭，分为事实婚姻和同居关系两种不同的法律关系，其法律主体的权利义务相差悬殊，但正式把符合结婚实质条件的未婚同居定性为同居关系，即是本文所特指的同居关系。根据“法无明文规定即自由”、“法律无明文禁止不违法” 的一般法律原则,未婚同居关系并不违法,但该关系并没有身份法上的权利义务。其弊端显而易见:其一,这些已经形成的未婚同居关系, 由于得不到法律的保护与约束,始终处于不稳

5、定状态;其二,不管同居时间长短,有无子女等状况, 当事人可以随意地不通过任何法律程序另行同居或缔结法律婚姻; 其三, 善意或弱势的一方同居者的正当合理利益得不到法律救济;其四,因同居所生子女的法律利益不能充分地事实上地得到保障。这些均与身份法上男女平等原则,保护妇女、 儿童权益原则背道而驰,也不符合法律的公平正义原则, 其直接社会危害结果,是不利于未婚同居者及其子女的安定生活,甚至可能引起经常性的、 局域性的社会秩序混乱。 何群 同居关系的法律保护载宁夏社会科学2005年5月第3期P25在西方国家有相关的专门法律调整同居关系，如美国非婚伴侣关系法令、德国的“生活伙伴法”、日本判例认可姘居配偶享

6、有损害赔偿请求权等。在我国，1989年12月13日最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见第3条、第7条、第10条、第11条，把符合结婚实质条件的未婚同居按非法同居关系对待，并且一律判决予以解除，同居期间的财产一般按共有财产处理，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，按共同债权、债务处理。2001年12月24日最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第五条（二）不再把符合结婚实质条件的未婚同居按非法同居对待，而定性为同居关系，体现了司法的进步和立法水平的提高。人民法院应当告知男女双方其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除

7、同居关系处理，这条款不仅矛盾而且缺乏科学性和实务性，既然男女双方要分居，不可能去补办结婚登记，补办结婚登记再离婚缺乏现实可能性，往往在解除同居关系过程中，女方处于弱势，处于强势的男方自是不会补办结婚登记，其亮点在于这个条款确定符合结婚实质条件的同居为同居关系，排除了非法的界定。“法不责众”，如此为数众多的群体，如果某个法律强制干涉人们的“私生活”，不仅取不到良好的社会效果，也不符合多数人的意志和历史发展规律，那个法律还可能成为“恶法”。同居关系不违法，也不符合法律的要求，属于既不违法也不合法的行为，不具有法律效力。同居关系是私权自由的社会关系，其介于合法与违法的中间地带，目前我国尚无专门法律来

8、调整同居关系，主要根据合伙法和婚姻法来调整这种法律关系。法律并不是万能的，社会中存在大量法律没有加以规范的行为，如见死不救对于不负特定救助义务的人来说就谈不上合法或者违法，不属于法律调整范畴，它是道德问题，同居男女双方诚信、公平的处理权利和义务，共同生活，因而同居关系属于道德伦理范畴更为合理。三、 同居关系案是否准许撤诉的法理分析同居关系案的审理过程，男女双方如中途和好，或者协商好和平分手，要求撤诉，也即不再寻求公权力的救济时，法院该如何处理？司法实践中法院通常的做法是裁定撤诉，并作出解除同居关系、子女抚养归属的判决，笔者认为如此处理欠妥，提出以下法理理由供探讨。 （一）、同居关系案不准撤诉不

9、能取得良好的法律效果和社会效果。同居关系案不准撤诉，贯彻了国家干预原则，认为未婚同居不符合婚姻的形式要件，损害婚姻登记的严肃性、权威性，削弱人们的法制观念，不利于婚姻登记制度的贯彻执行，不利于对婚姻当事人的法律保护，通过解除同居关系，体现法律的强制性和权威性。问题是，男女双方重归于好、共同抚养孩子或者协商好了分手，判决同居的当事人解除同居关系、一方当事人抚养孩子，这样的判决在实践中没有实际意义。一方面，解除同居关系没有强制执行力，同居关系案件中双方当事人和好继续同居，法院没有办法把他们分开，这样的判决没有人申请执行，没有监督机构对同居进行监督，判决书实质上成为一张空文。协商好分居的当事人已经对

10、子女抚养问题达成一致协议，判决如果和协议不一致，当事人如何履行也是个问题；另一方面，同居当事人和好同居，双方平等自愿，或者协商好分居，对于当事人的家庭和社会都是有益而无害，不违反公序良俗原则，为社会民众所认可，如同1994年2月1日以前的事实婚姻，但法院以判决书的形式强行介入，解除同居关系，影响当事人的家庭和生活，干涉民众的自由，势必引起社会的恶评，造成负面的社会效果。（二）、同居关系案不准撤诉违背了司法的被动性和消极性。司法同行政相比，具有相对的特殊性，司法权的本质是判断权待添加的隐藏文字内容3 孙晓侠司法权的本质是判断权载法学1998年第8期P34。为使实现司法公正，必须要求实现司法中立，

11、为保障司法中立，必须保障司法具有被动性、消极性。裁判是法院的主要机能和职能。裁判的本质特征表明了法院本身在司法中的被动性和消极性；裁判的程序性公正要求也使法院在裁判中应当保持被动性和消极性。因此，从原则上讲，法院在司法中应当处于被动的基本地位。 张卫平著：司法的主动与被动，载人民法院报2002年11月1日，第5版。 司法权的被动性指司法权在行使过程中， 只能根据当事人的诉请中立地进行裁判， 它包括两个方面 的内容： 第一， 不能主动启动司法程序。也就是说， 法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进 行， 不应该主动出击， 而应被动地等待 ， 即实行不告不理原则， 没有当事者的起诉、 上诉

12、或者申诉， 法院不 会主动受理任何一起案件。第二， 不能擅自变更当事人的诉请内容。就民事诉讼而言， 原告起诉要求法 院给予司法保护的方式和范围是什么， 法院应就其请求的内容进行审查判断， 并作出裁判， 而不能超越其 请求的范围。 “ 从性质来说， 司法权本身不是主动的。要想使它行 动， 就得推动它。向它告发一个犯罪案件， 它就惩罚犯罪的人； 请它纠正一个非法行为， 它就加以纠正； 让 它审查一项法案， 它就予以解释。但是， 它不能自己去追捕罪犯、 调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居， 那它就有越权之嫌。 ”托克维尔 论美国的民主： 上卷 M 董果良， 译 北京： 商务印书

13、馆， 1 9 9 1 ： l l Ol l 1 司法如果失去被动性，由此产生的结果是容易导致法官的专横和权力滥用， 当事人的诉讼权利不能充分保障， 导致裁判的不公正。因此， 只有充分认识司法权被动性的价值和作用， 并在立法和司法实践中加以坚持， 才能保证裁判者不偏不倚的中立地位， 维 护司法公正。 我国 民事诉讼法 第 1 3 1 条规定： “ 宣判前， 原告申请撤诉的， 是否准许， 由人 民法院裁定” 。也就是说， 法律对原告的撤诉有一定的限制规定， 至于何种情况下法院不准许原告撤诉，法律没有明确规定， 但学界一般认为违反国家和社会公共利益是一种理由。司法权被动性在这方面就是对当事人处分权的

14、尊重。是否起诉、 反诉由当事人 自己决定， 撤诉也是如此。而且， 撤诉权应当是与起诉权相对应的， 有完全的起诉权， 就应当具有完全的撤诉权， 对原告的撤诉 ， 不应有任何限制。同居关系并不违反国家和社会公共利益，法院应该尊重当事人的处分权，完全可以裁定准予当事人撤诉，而不是主动检查同居者的婚姻是否具备形式要件，行使行政机关的职权，主动干预当事人的同居，失去司法的被动性，并作出解除同居关系 的判决，干涉人们的“私生活”，造成司法的不正义。（三）、同居关系案不准撤诉损害了私法自治原则和处分原则。私法自治，指个人得依其自主的意思，自我负责地形成其私法上的权利义务。此为我民法最重要的基本原则，旨在保障

15、实践个人的自主决定及人格尊严。私法自治在婚姻中表现为婚姻自由 百度.百科.私法自治；处分原则反应民事诉讼的特质，是贯彻私法自治原则的必然结果。中华人民共和国民事诉讼法第13条规定“当事人有权在法律 规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此规定在学理上被归纳为处分原则。由于我国司法的职权主义模式以及法院没有处分原则的约束性规定，法院可以对当事人的处分原则置之不理而无法律责任。因此，我国司法中当事人的处分原则受到了一定的限制，其中，中国特有的撤诉法院许可制度，如果法院限制了当事人的撤诉权，法院无相关责任，可视为对当事人的处分原则的约束。但是这种约束和限制必须合法合理，当且仅当当事人的处分行为

16、超过了法律的规定，侵害了他人的民事权益和公共利益时，其处分行为才应该受到限制。但是同居关系并未侵害他人的民事权益和公共利益，其撤诉申请不予准许，明显是对当事人的处分权的不当限制和损害。法官没能正确对待当事人的处分行为，不当侵入了那些本应由当事人自由处分的界域，不仅浪费了宝贵的审判资源，还限制了当事人的民事权益，造成司法不公和司法不正义。四、 同居关系案的撤诉申请的处理对于同居关系的撤诉申请，不予准许固然不对，但是准许了是否即是法律对同居关系的认可？准许撤诉并不是对同居关系的认可，因为准许撤诉只是对当事人撤诉的处分权行为的尊重和认可，当事人可以补办结婚证后申请撤诉，可以自行解除同居关系后申请撤诉

17、，可以维持同居关系为由申请撤诉，至于撤诉的原因，在我国，是法院考量的因素，但是只要当事人提出撤诉申请，上述撤诉的理由并不违法，其撤诉申请就应该准许。实际上司法实践中的确存在这种情况，如福州市闽侯县人民法院刘云法官即准许了王晓虹同居关系案的撤诉申请。 110裁判案例网.原告王晓虹与被告许和鹤同居关系子女抚养纠纷撤诉一案，载 于2011年4月20日访问。有的学者认为准许撤诉是可以，但必须由同意和好的当事人补办了结婚登记后才允许撤诉。笔者认为此种观点强调法院主动行使行政机关的职权，主动纠正当事人的民事行为，主动去维护婚姻法，超出了当事人的诉讼请求，有越权之嫌，违反了司法的被动性和消极性，导致司法行政

18、化，完全不可取； 有学者认为准许撤诉的同时，告知当事人补办结婚登记，如不办理当事人的合法权益将得不到法律的充分保护。笔者支持此种观点，司法机关不能代行政机关行使职权，但作为国家机关，有维护法律权威、促进法律履行的职责，因此建议当事人履行婚姻法的相关规定，但不做强制性的要求，是最适宜的处理办法。因为伴随同居关系产生的一系列不受法律保护的权益损失，是对不进行婚姻登记的当事人的法定惩戒，不需司法机关以违背司法原则为代价来否定当事人的民事行为和挽救当事人可能受损的权益；另外，当事人协商好分居及子女抚养纠纷后提出撤诉申请，笔者认为同样应该准许撤诉，当事人不合法的同居关系不存在了，没有理由再干预，当事人子女抚养纠纷的自行处理，法院应尊重当事人的处分权。