法学理论论文对我国宪法序言的重构性解释.doc

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1、对我国宪法序言的重构性解释 对我国宪法序言的重构性解释 【摘要】 关于宪法序言的争论有很多,其中做多争议的是宪法序言是否具有法律效力的问题。主要的理论有:无法律效力说、有法律效力说、部分效力说或者模糊效力说。其争论的焦点多集中于宪法序言中的非法律规范性质的内容是否具有法律效力上。笔者认为,如何看待宪法序言,关键在于如何看待宪法序言的效力和功能问题。本文运用凯尔森的规范效力理论和基础规范理论,采取分析实证主义法学的基本方法,从整个法律秩序的视角,对宪法序言的三大部分进行解读,进而对其进行不同与以往的重构性解释。凯尔森的法律效力观主张,应将法律与道德相分离,法律与事实相分离,反对将法律效力的理由归

2、因于某一道德原则,并且不能将法律规范效力的“应当”等同于事实领域的“是”,从事实是不能推导出规范的。法律的效力是指法律规范的特殊存在,指对于它所调整的人具有约束力。规范的效力不同于实效,效力是法律规范一旦产生就具有的约束力,而实效是指在法律实施过程中其具体被遵守程度的实际效果。规范的效力属应然层面,实效是实然层面,法律规范的效力不受人们实际遵守法律的情况,和在违法的情况下强制行为是否被实际的命令和执行的情况所影响,但二者又有一定的关联性。某个法律规范只有在人们的行为在某种程度上符合其规定时,即具有实效时,才能称其为客观上有效力,效力是实效的母体,实效是效力的条件,却不是效力的理由。事实不能推出

3、规范,一个规范的效力理由只能是另一个规范,为了寻找一个规范的效力而不断的引入另一个规范,最终不能够再从其他规范中获得效力的规范,我们称其为基础规范。它是一个法律体系中全部实在法律规范的效力理由,基础规范为规范的创制提供一定的权威,它把这个创制规范的权力授权其他的权力机关,以此类推,形成一个动态的规范体系。基础规范是对任何有实效的法律秩序的积极肯定,实效是基础规范的效力标准,唯有大体上有实效之强制社会秩序才能谈得上所谓的基础规范。我们通过从革命合法性、意识形态合法性、绩效和制度规范四个方面,对我国在中国共产党下的现行政权统治的分析,认为中国共产党领导的政权充分具备了执政的合法性,并获得了人民群众

4、广泛的支持和认可,可以说,具备了一个秩序实效性的条件。我国宪法序言的历史事实部分从以上四个方面对我国建立中华人民共和国和实行社会主义制度的历史合理性进行了充分的论述,也说明了我国的整个法律秩序的实效。基础规范的预定正是基于法律秩序的实效性之存在。通过分析宪法序言的第十三自然段,我们认为该段落具备了基础规范的形式和实质要件,对我国法律体系的统一、逻辑化具有重要的作用,它不仅仅从形式上,而且从内容上亦对法律规范的创造奠定了基础。宪法序言的第二部分基本原则、政策的规定,就是秉承于“本宪法规定了国家的基本制度和根本任务。”的具体规定。规范是“应当”,即规范所指的人应当在一定方式下行为,并且将发生的事就

5、是某个人的行为,那么该规范对这个人就是由约束力的,即有效力的,规则模式不是判断规范与否的唯一标准。综上所述,我国宪法序言,第一部分的历史事实部分虽然不具备规范的效力和意义,但其作为描述实效性的段落,为第三部分的基础规范提供了效力标准。基础规范是我国法律规范效力的理由根据。序言第二部分在基础规范的授权下,对基本原则、制度做了具体化的规定,它的存在意味着“应当”,即我们应当在这种方式下行为,理论上应称其为法律规范。通过以上的分析,希望能够对我国的宪法序言的效力、功能和我国法律体系的明晰化做出一点贡献。 【关键词】 宪法序言; 法律效力; 法律实效; 基础规范 对我国宪法序言的重构性解释内容摘要 4

6、-8 第一章 宪法序言概述 8-14 第一节 宪法序言的概念、特征及其分类 8-9 一、宪法序言的概念 8 二、宪法序言的特点 8-9 三、宪法序言的分类 9 第二节 宪法序言与正文的关系 9-10 第三节 关于我国现行宪法序言的争论与辨析 10-14 第二章 法的效力的一般理论 14-21 第一节 法的效力定义 14-16 第二节 法律效力的范围 16 第三节 法律效力与实效的区别与联系 16-18 一、法律规范的效力以整个法律秩序的实效作为条件 17-18 二、单个法律规范的实效与效力 18 第四节 法律效力本原 18-21 第三章 基础规范理论 21-27 第一节 基础规范法律秩序有效性

7、的理由 21 第二节 规范体系的类型 21-23 第三节 基础规范的性质 23-26 一、基础规范只具有形式的特征 24 二、基础规范是对任何有实效的法律秩序的积极肯定 24-25 三、作为日常的事实的话语间法律话语的转折接点 25-26 第四节 基础规范的功能法律体系的统一性 26-27 第四章 我国宪法序言的基础规范意义 27-38 第一节 实效、基础规范和效力三者的逻辑关系 27-28 第二节 中国共产党执政的合法性 28-33 一、中国共产党政权的革命合法性 29-30 二、中国共产党政权的意识形态合法性 30-31 三、执政绩效 31-32 四、制度的合法性 32-33 第三节 我国宪法序言的效力分析 33-38 一、序言第一部分的效力分析 33-34 二、序言第三部分的效力分析 34-35 三、序言第二部分的效力分析 35-38 结语 38-39 参考文献 39-41