政府采购法律问题研究毕业论文.doc
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1、 政府采购法律问题研究政府采购在当今的经济发展中发挥的越来越重要的作用,由于政府采购在国民经济中举足轻重的地位,各国都尽力对本国政府采购市场施以保护。这种保护对国际贸易自由化形成了障碍,由此促成了政府采购协议的产生。随着世界经济一体化格局的形成和发展,政府采购法律制度已延伸到贸易领域,成为贸易自由化谈判的一个重要方面。由于我国才加入所以法律问题的研究亟需不断的完善,这已经成为我国处理对外关系的重要一项任务。法律问题的完善有助于我国在采购的过程当中避免腐败的产生,这已经是我国当前面临的一个很重要的问题。由于政府采购制度在我国建立不过十几年左右,而政府采购协议又属于WTO的诸边协议,因此我国学术界
2、对政府采购的研究并不深入,法律制度还不够健全完善。在加入国际的政府采购协议后可促使企业走向国际公共市场,在国际竞争中走向成熟,促使企业创新,提高和培养本国企业的经济竞争。所以政府采购协议是WTO的一个诸边协议(P1盯ilateralagreement),由各国自愿加入,但其发展进程非常快,从长远的角度看,它不会永久停留在WTO一揽子规则的约束,试图在它所覆盖的领域内建立起一个采购法律问题准则,因此,各国政府!国际经济组织!跨国公司!生产厂商!普通的公民都直接或间接!或大或小,或迟或早地受到它的影响。以上的这些问题都需要我们进行更深入的研究,因为我国还是出于初级阶段。如何完善法律制度,采购的经验
3、以及在这过程当中需要注意的事项,可以向那些发达的国家吸取经验。 第一章 政府采购的概论1.1政府采购概述政府采购是一个 国家内的 各级政 府, 为了从 事日常 的政务活动或提供公 共服务, 以及 事业单 位和提 供公共服 务的社会组织为了开展业务活动 , 在财政的监督下, 以法定方式和程序, 利用国家财政性资金和政府借款购买商品、工程及服务的行为。综合比较目前国际上 通用的政府采购规范及各国政府采购制度, 我们可以概括出政府采购的特征:即政府采购主体具有特定性; 政府采购活动具有公益性; 政府采购资金来源具有公共性; 政府采购规模巨大; 政府采购过程具有规范性。政 府采购 必须遵 循公开透 明
4、原 则、公 平公正原则、维护社会公众利益原则、诚实信用原则与适应经济社会发展需要原则 。政府采购具有诸多重要的经济与社会功能, 在国家 经济社会生活中起着极其重要的作用。政府采购对于提高资金的使用效益, 加强国家宏观调控, 有效维护国家与社会利益, 加强国家廉政建 设, 促进公平竞争, 增强企业竞争能力与自我发展能力具有极为重要的意义。1.2 政府采购的定义科学的定义反映着人们对一定现象认识的程度,但是不可能包括始终在发展着的该现象的一切方面和全部性质,所以科学的定义也具有一定的局限性。尤其是政府采购这一还处于不断发展和变化中的法律术语,随着各国和国际政府采购实践的不断发展,它的内涵必定不断丰
5、富,对各要素的界定会更加严格和科学。但不能因此否定科学定义的意义。科学定义简明的提出人们对一定现象的认识,反映了认识的程度,有利于统一人们的认识,体现研究的成果,以便开展进一步的研究。准确地界定政府采购的定义,并在此基础上展开论述还是十分必要的。 通过对政府采购本身本质属性的分析以及与商业采购的比较,可以将政府采购定义为:政府采购是国家认可的公共资金支配者为了公共利益的需要,使用公共资金购买货物、服务或工程的行为。这一定义,从横向上看克服了各国从自己的法制现状出发定义政府采购所造成政府采购概念歧义众生的缺陷;从纵向上看透视出了政府采购概念在其历史演进中所呈现的恒定的要素,即主体、行为目的及所使
6、用资金性质等要素,进而使政府采购概念科学化。1.3 政府采购的特征 一般来说,政府采购有以下几个方面的基本特征(或识别政府采购的标准): 第一,政府采购的主体必须是具有公共职能的公共组织或公法人,即使用公共资金的机构或组织,包括各级国家机关及其派出机构!政党组织!社会团体!事业单位!行会组织!自治组织以及其他社会组织只有公法人或公共组织为公共利益或履行职能的需要而使用公共资金所进行的采购才可称为政府采购。 第二,政府采购资金来源的特殊性和公共性在进入采购市场获取所需物品!服务!工程并进行交易方面,政府采购机关与普通社会主体一样应当遵循国家民事!商业法律的调整但是,政府采购的资金来源于政府财政拨
7、款,即由纳税人的税收所形成的公共资金,采购开支属于国库开支所以,政府采购在资金管理环节不仅与普通社会采购者一样受有关票据!货币!外汇等法律法规的制约,而且还必须符合国家年度财政预算,接受5预算法6!5审计法6等约束。 第三,政府采购要达到的目的十分特殊政府采购要达到的目标,可以分为对内目标和对外目标两类获取所需的货物!服务和工程是政府采购对内的目标。从政府采购的对外目标来讲,政府采购在国际贸易中一直被用作非关税贸易壁垒来保护本国企业和民族工业此外,政府采购这一行为通常服从于一国的政府外交!对外贸易政策,以保障本国的国家安全,贯彻执行本国的外交政策政府采购的目的是维护公共利益或为公众谋取福利,具
8、有公共性有些政府采购行为如采购公共工程或公益设施等可直接表现为为了满足公共利益的需要,而有些政府采购,如采购办公用房!公用汽车以及办公用具等表面上并不直接是为了满足公共利益的需要,但从其终极目的来看,是为了提高公共职能行为的效率,迅速!高效地为公众谋取利益或更好的维护公共利益。 第四,政府采购具有公共管理性政府为了实现政府职能和向公众提供公共服务而向纳税人征税从而形成了公共资金,政府采购正是政府使用公共资金采购政府所需的货物!工程和服务的行为因此,政府采购资金之公共性成为政府采购公共管理性的一个重要渊源。/政府采购之公共管理性还源于其非赢利性在完善的市场经济条件下,赢利性商业组织的资金的使用效
9、率可以通过优胜劣汰的市场机制反映出来,即通过市场检验来体现。而对于非赢利性的政府采购而言,通常的市场检验则不适用,因此对政府采购的管理也就成为一种弥补市场不足之必要补充。政府采购之管理性还源于政府采购数额巨大,政府采购行为足以影响甚至左右市场。第五,政府采购的公开性及非赢利性政府采购的有关法律和程序都是公开的,采购过程也是在完全公开的情况下进行的,一切采购活动都要作出公共记录,所有的采购信息都是公开的,没有秘密可言同时,政府采购的目的不是为了赢利,而是为了实现政府职能和公共利益,政府采购管理者没有私人采购需要赢利的动机。1.4 各国政府采购与商业条约有何不同? 同为采购,政府采购与商业采购都要
10、尽可能的以经济的方式,按可接受的质量标准获得商品和服务,但二者仍然存在着很多明显和本质上的不同。把政府采购与归于同一属概念下的商业采购进行比较分析,有助于全面准确地把握政府采购的本质。 第一,二者资金来源不同 业采购的资金来源于各商业实体自筹的资金,所使用的是商业领域中流通的资金,与从公共渠道获得的资金无关。政府采购资金最终来源于纳税人的税收和政府公共服务收费及国内外的捐赠款,属公共资金而非私人资金。按照西方契约政府理论,政府为了实现政府职能和向公众提供公共服务而向纳税人征税从而形成公共资金,政府在分配和使用的过程中履行的是公共托管人的角色,即政府在政府采购过程中是受公众委托使用公众的钱进行采
11、购。因此,它要对公众负责,受公众监督。采购资金的公共性及政府之托管人角色是政府采购与商业采购最本质的区别,也是政府采购特点的渊源。 第二,二者采购目的不同在商业采购中,商业实体所从事的商业采购是赢利性的,以获得最大经济效益为目的。政府采购的最终目的是为了满足公共利益的需要,所以与商业采购相比,政府采购是非赢利性的。所谓采购活动的非赢利性,是指政府采购不以赢利为目的,即政府采购的目的不是商业转售,而是通过采购为政府和公共实体提供使用或向社会提供公共物品和服务。因此,政府采购中的采购是终极的,采购主体是最终用户,不具有商业目的。 第三,两种采购关系当事人的地位不同在商业采购中,契约双方的主体地位是
12、平等的,无论在契约缔结前还是在履行过程中双方都承担同样的权利和义务,任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。在政府采购中,虽然采取了契约的形式,双方的主体地位在形式上是平等的,但在某些情况下却很难要求双方平等地享有权利、承担义务。公共利益和对社会公共事务的管理责任是政府采购合同中采购主体享有特权的正当性与合法性的基础。采购主体在政府采购合同关系中充当了公共利益的主要判断者的角色,对合同的履行负有监督、控制的职责,并且对具体的执行措施享有指挥权。对于采购主体的监督和指挥,另一方当事人必须遵守和服从。为保障政府采购合同的履行,采购主体对不履行或不适当履行合同义务的相对人有制裁权,无论合同中有无明确规
13、定,都可以依照职权行使之。采购主体单方面解约的所有正当理由几乎都与公共利益有关。日本行政法学者南博方认为,“若契约的延续将严重危害公共利益时,则应给行政主体单方解约权”,显然这也是从公共利益的角度来阐明观点的。同时因为采购主体所承担的对社会公共事务的管理责任,必须赋予其一定的特权。无论在这类合同关系内外,采购主体的身份是永远不会变的。它之所以签订这类合同,也是基于行政管理事务和职责的需要。 第四,从微观的角度来看,采购目的的非商业性不等于采购过程的非商业性,过程还是商业化运作,但与纯商业性运作又不尽相同。政府采购也是通过签订合同的方式来实现,政府采购合同原则上可以适用民商法的规定,履行合同的内
14、容,遵守合同的内容,但因为政府采购目的的公益性,政府采购合同在诸如签订合同自由、选择缔约方、合同内容和合同订立方式等方面均有一定的限制。具体体现在政府采购合同中主要有:第一,尽管政府采购合同的订立是基于双方当事人共同的、自愿的意思表示,但是采购主体对政府采购合同有否决合法招标权,即采购主体在签订合同时,如果对第一次中标人不满意,可进行第二次招标;第二,采购主体对政府采购合同有两重性,即监督权和指挥权;第三,采购主体可以根据公共利益的需要和实际情况的变化,单方面行使变更权、解除权,单方面地修改、中止甚至撤销已经订立的合同。 第二章 政府采购中质量安全2.1 政府采购的方式选择当前我 国政府 采购
15、实际 操作部 门在选 择具体 采购方 式时仍存在很大的随意性, 今后要对采 购方式的选 择和使用 进行规范, 提高政府采购质量。强化公开招标的主导地位公开招标是指采购人( 含采购代 理机构) 按照法 定程序,向社会发布招标公告, 邀请所有潜 在的不确定 的供应商 参加投标,由采购人通 过确 定的需 求标 准, 从所 有投标 人中 择优选出中供应商, 并与之签订政 府合同的 一种方式。在所有政府采购规定的方式中, 公开招标 程序严密、公开 透明, 作为各国主要的 采购方式最能体现政府 采购 制 度的 优 越性。符合投标的基本资格条件的供应商都可以参加, 保证政府 部门以合理的价格采购到质量上乘的
16、产品, 而且公 开招标充分体现公开、公平原则, 有利于公众对政府采 购的监督, 减少暗箱操作, 降低政 府采购 成本, 提 高政府 采购 绩效。从公开招标采购的规模来说, 通常在整个政府采购支出中占的比重是最大的, 平均采购额 也比 较大, 因而 公开 招标 还能够 发挥 规模优势, 节约额 也比较 大。公开 招标 的这些 优点, 决 定了 它是政府采购的主要方式, 一般达到一 定金额以上 的采购项 目都应该采用公开招标的方式。但在实践中 , 公开 招标并未 处于主导地位, 采购方式的选择还比 较随意。政府 采购管理部门对政府采购方式的采用, 要进行严格的把关。在项目金额低于限额标准、产品技术
17、复杂、项目有特殊要求以及供应商, 以确保价值具有一定竞争性的采购方式。它 主要适用于采购货物的规格和标准统一、现货 货源充足、采购金 额较小、价格变化幅度不大 的采购 项目。询 价采 购至 少邀请 三家 以上的供应商、承包商或服务提供者, 确保一 定的竞争 性; 在报价采购时, 供应商只 能提 供一次 报价 并且 不得更 改, 采购方也不得就其报价进行谈判; 必须严格 按照市场上 可参考价格对报价进行评审。这种方式由于存在一 定的竞争 性, 能 保证交易的公正性, 促进公平竞争。但 是因为这种 方式只管 采购对象的报价, 适用 范围 比较小 , 在 实践 中应 该严格限制询价采购方式。2.2
18、采购监督机制的建立 健全的 监督机 制是政府 采购规 范操作 和政府 采购作 用发挥的重要保障。缺乏监督机制, 我们苦心建立的政府 采购制度将流于形式, 形同虚设。建立健全政府采购监督机制, 保证政府采购工 作的 规范运 行, 是政 府采 购质量 控制 过程中亟待解决的关键问题。 完善采购的内部监督机制这种内部监督是贯穿于政府采购活动 始终, 主要通过各参与主体之间的相 互监督 来实 现的。首先是作为政府采购主管部门的各级财政 部门, 是拟 定和 执行 政府采 购政 策、指导政府采购业务、监督政府采购活动 的政府采购 综合监督 管理部门。根据政府采 购政 策、原则、财政预算等对采购职能部门的采
19、购情况进行监督, 主要对采 购资金使用情况进行监督; 其次是采购实体根据采购合同对供应商的履约情况进行监督, 主要侧重对所 购商 品的质 量进 行监 督; 三是采购职能部门通过实物管理方式对采购实体的货物使用情况进行监督。通过如此一系列的内部监督机制的设置, 使 得整个采购环节紧密相连, 实现对政府采购规范化的管理 。形成多层次的外部监督机制借助纪检、审计、监察、社会中介机 构以及新闻媒体的 力量, 对政府采购机关 决策 的适当 性、采购 操作 过程的 规范 性等进行全方位、全过程的有效监督。 逐步形成以 财政部门 为主, 监察、审计及其他 有关 部门 共同监 督的 机制。由 财政 部门依法对
20、采购 执行 机 构和 政府 采 购活 动实 施 综合 监督, 监察、审计部门对政府采购活动全过 程实施必要 的监督、检查、审计, 司法部门以及公证部门对政府 采购招投标过程和结果进行特定的监督, 相关行政主管部门 在法律规章 授权的范 围内, 对政府采购招投标过程进行专 项监督。实现 内外监督 机制的有机结合, 可以有效规范政府 采购行为, 促进廉 政建设。监察、审计等部门的 外部 监督能 起到预防作用, 侧重于事后监督。其中 , 涉及监督主要通过社会 中介组织对政府采购过程进行监督, 保证政府采购的公正 性和有效 性。对违反政府采购规定的行 为, 则由 行 政监 察 部门 对单 位 负责人追
21、究责任, 由此来有效发挥监察部门的监督作用。2.3 社会对政府采购的监督 社会监督主要借助新闻媒体的传播 作用, 对违反政府采购管理规定的行为, 进行公开曝光。社会监督力量的介入,不仅能保证政府采购的高透明度, 促 进政府采 购中的反腐 倡廉, 维护政府部门的象, 并且能 进一步 强化 社会公 众的 参与和监督意 识。在这里, 社会监督力量主要是供应商的监督, 应赋予供应商有保障的监督权; 供应商有权了解政府采购招投标的方法、内容和程序; 有权知晓 中标单位的名称、条件和签约内容; 有权检查政府采购工 作是否按 照国家或地方政府采购的相关规 定进行 等等。 人民群众是社会主义国家的主人, 调动
22、人民群 众的 积极 性, 将政府 采购 工作置 于人民群众的监督之下, 使政府采购成为真正的阳光下的采购。建立健全社会监督机制, 进一步完善政府采购的公示制度和信息披露制度, 提高政府采购活动的透明度, 不仅能保证促进采购过程中的反腐倡廉, 维护政府形象, 而且能强化社会公共的公共参与、公共监督的主人翁识。 建立考评制度和问责制度建立和完善集中采购机构考核办法、考评制度、问责制度, 加大对集 中采购机构和部门集中采购机构的 考评和问责, 对考评和考核中发现的问题, 将依法予以纠正; 对违法 违规行为予以严肃处理, 并追究相关人的责任。联合监察部和审计署对政府采购单位的执行情况进 行不定期检 查
23、, 尤其对集中采购目录执行、信 息公 告、采购程 序和专家抽取等情况进行重点监督。 2.4 杜绝使用竞争性谈判 单一性采购竞争性谈判采购方式是指采购机关通过与多家供应商进行谈判, 最后从中确定中标商的一种采购方式。竞争性谈判方式中, 采购人可 直接与供应商进行谈判协商, 不存在准备标书、投标等 程序, 缩短了准备期, 有利于提高工作效率。如果竞争性谈判方式运用得当, 采购 人与供应商就采购对象的质量和价 格达 成 理想 的协 定, 能有效 节约财政资金。 但是, 由于竞争性谈判透明度不高, 也不能如公开招标那样, 有效地促进投标商之间进行广泛的竞争, 容易造 成邀请谈判的厂商恶意抬高价格, 而
24、且也易滋生采购作业人员与供应商串通舞弊行为, 因而应该谨慎使用竞争性谈判方式, 对其适用条件进行严格限制。单一来 源采购 是指采 购机关向 供应商 直接购买的采购方式, 也称直接采购, 是一种完全没有竞争的采购方式。它是指在达到了竞争性招标采购的金额标 准, 但所购商品来源渠道单一, 或属 专利、首次 制造、合同追 加、原有项目的后续扩充等特殊情况。在 这些特殊情况下, 只能 由一家 供应 商供货, 方 式比较 简单, 目标比较明确 ,采购环节较少, 手续也相对简单, 在特别紧 急采 购时, 这 种方式 可以 很好地发挥作用。但由于缺乏必要的竞争, 在这种 方式 下, 采购方往往处于不利地位,
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- 政府 采购 法律问题 研究 毕业论文
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