国际经济法毕业论文论国家豁免的相对性.doc
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1、论国家豁免的相对性On the Relativity of State Immunity学院(系): 文 法 学 院 专业班级: 06级国际经济法 学生姓名: X X 指导老师: X X 2010年4月21日目录摘要3Abstract4序论51.国家豁免的根据62.符合根据的国家豁免理论:限制豁免主义83.主权行为和商业行为的划分问题123.1国家行为性质的识别依据153.2管辖权的行使是否要求地主国与案件事实有一定的联系164.国家豁免的主体问题175.国家财产的强制措施问题216.我国最近的立场、问题和对策25结束语32致谢33参考文献34摘要本文对国家豁免问题的几个主要方面进行了比较全面
2、和深入的阐述,旗帜鲜明地支持限制豁免主义理论。我们认为限制豁免主义正确处理了领土管辖权与国家豁免权的国际公法关系和国家当事人与私方当事人之间的国际私法关系,具体体现了国际民商事新秩序的发展要求,并且已经成为不以人的意志为转移的世界趋势;同时,文章对国家行为的划分标准、豁免主体和对国家财产的强制措施问题,也进行了详细的论述,阐明了自己的见解;最后,文章介绍了我国政府和学界从绝对豁免主义到限制豁免主义的转变情况,并对产权不清和政企不分的问题,以及它们可能带来的后果进行了一定的探讨,提出了有价值的建议。关键词: 国家豁免;绝对豁免主义;限制豁免主义AbstractThis article deals
3、 with the issues about the immunities of states and their property. It agrees with the doctrine of restricted immunity and holds that the doctrine of restricted immunity has its own advantages. The authors believe the doctrine is helpful to establish the new international civil and commercial order,
4、 and adopting the doctrine has been an unavoidable world tendency. So far as to “the criteria for determining the state activity”,“ the subjects of state immunity ” and“ the enforcement measures against state property ”, the writers put forward some valuable views and prove it in detail. Finally, th
5、is article introduces the transformation of the attitudes of Chinese government and researchers from the doctrine of absolute immunity to the doctrine of restricted immunity, and discusses other important problems in China. Key words: State Immunity;absolute immunity;restricted immunity 序论国家及其财产豁免是国
6、际法上一个古老而又常新的话题,同时又是一个重大的理论和实践问题,尽管在范围和程度上有所争议,但国家及其财产享有免于被审判和执行的管辖豁免特权是国际法上公认的一项普遍原则,世界各国的学说、政府意见和司法判例以及国家立法和国际条约都广泛而又强烈地支持这一点。20世纪70年代以来,国际上对国家及其财产豁免问题的立法进入了一个新的高潮,成文化是这一时期的典型特征,判例法国家的成文化运动也不示弱,再次彰显两大法系逐步融通之大势。1972年欧洲理事会通过了欧洲国家豁免公约,1976年美国制定了外国主权豁免法, 1978年英国颁布了国家豁免法,这几个重要的立法带动了其它一大批国家的成文化运动。1978年联合
7、国大会决定编纂关于国家及其财产豁免问题的有关公约,1986年联合国国际法委员会提出了国家及其财产管辖豁免条款草案的一读文本,1991年修订二读通过并提交联大审议,联大把前期工作交给了它的第六委员会具体负责,根据1998年第53届联大决议,第六委员会于1999年成立了“国家及其财产管辖豁免公约”工作组对条款草案进行专门审议,2000年第55届联大决定于2002年3月成立“国家及其财产管辖豁免公约”特设委员会,就“国家及其财产管辖豁免”专题制订国际文件。因此关于“国家及其财产管辖豁免”的国际立法也已经进入了一个实质性的阶段。当然争议是存在的,尤其是对个别关键性问题的争议还比较激烈,所以这一立法不会
8、一帆风顺。为了配合“国家及其财产管辖豁免”专题的国际和国内立法,我国学者应该大大加强这方面的研究。在此我们愿尽一丝绵薄之力。1.国家豁免的根据关于在国际交往中国家及其财产为什么享有豁免权的问题,也就是国家豁免的根据问题,尽管存在不同的说法,但为我国也为世界国际法学者广为接受和普遍支持的主张是国家主权说。该学说认为:“国家豁免权和国家的属地管辖权一样,是国家主权派生出来的一项国家权利。因此也可以说,国家豁免原则是国家主权原则派生出来的一项独立的国际法原则。我们知道,主权是国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力。国家主权具有两方面的特性,在国内是最高的,对外国是独立和平等的。国家主
9、权在本国领土内享有最高权力这一特性派生出属地管辖权,而国家主权在国际关系中的平等和独立性则派生出国家豁免权。由此可见,国家豁免权是国家固有的权利,国家豁免原则来源于国际法的基础国家主权原则。” 1945年联合国宪章和1970年国际法原则宣言明确规定“各会员国主权平等之原则”,而“平等者之间无管辖权”是自古罗马帝国以来公认的法律原则。这样基于主权的原因,国家就享有免于被他国管辖的特权。正如主权理论所正确分析的那样,国家主权是国家独立自主处理自己内外事务的最高权力,国家主权在本国领土内享有最高权力派生出属地管辖权,而属地管辖权行使的范围及于一国领域内的所有人、物和事,即便是非本国人也是要服从本国法
10、律的,任何违反本国法律的行为,本国都有权管辖。这是主权的必然要求。只有同样基于主权或者超主权的理由,主权的属地性才会收敛自己的脾气,把它作为“例外”而加以容忍。这里我们就需要讨论一下豁免与管辖,谁是原则谁是例外的问题,这在国际上有较多的探讨,有关论著都毫不例外地加以研究。在国内,管辖权和豁免权则往往分开阐述,人们通常只接触到这样的结论:“领土内的一切都属于领土,国家对其领土范围内的一切人、物和事享有完全的排他的管辖权”、“由于国家领土内的一切人和物都属于国家的属地权威的支配,因而每个国家对他们都有管辖权”或者“国家及其财产豁免是一项普遍的国际法原则”、“是一项久已确立的国际法原则”、是“国际习
11、惯承认的一项基本规则”。无疑,这些结论都是正确的,只是没有把领土管辖权问题与国家豁免权问题结合起来进行对比研究,在此基础上得出进一步的结论。我们有必要对此加以检讨。正如联合国国际法委员会“国家及其财产管辖豁免”专题第一任报告员素差伊库(SSucharitkul)所讲:“如果从国家豁免的论题出发,并考虑作为国际习惯法证据的国家的一般惯例,显然可以将国家管辖豁免视为一个规则,一个国家实践本身承认某些例外的一般规则或一般原则。”确实,从一个国家的豁免请求在另一个国家通常能得到豁免的情况来讲,豁免是原则,是多数情况,不豁免是少数情况,是例外。但是如果从一个比较宏观的国际法视野出发,我们就不难发现,与领
12、土管辖权相比,豁免权却变成例外了。首先,领土管辖权是直接根源于主权的,是主权权力的直接体现,所以又被称为“领土主权”;而豁免权虽然也是以主权为根据的,但却是间接派生出来的,其逻辑过程是这样的:国家主权-主权平等-平等者之间无管辖权-主权豁免。其次,领土管辖权处于更基础的地位,只有在存在管辖权的前提下,才会出现豁免的问题,无管辖就无所谓管辖豁免;相反,管辖权却并不以豁免权的存在为前提,即便不享受豁免权,管辖权依然有效。再次,管辖权是普遍及于领域内一切人、物和事,客国的任何行为首先不得违反地主国的法律,在治外法权早已成为历史遗迹的今天,我们认为,入乡还要随俗,所以,无论从道义上还是法律上讲,客国遵
13、守地主国法律都属应然;相反,只有基于主权的人、物和事才会产生豁免的问题,因而是不普遍的。最后,由于客国首先有服从地主国相关法律的义务,如果客国违反了相关规定,地主国有权对其采取相应的措施,这是勿庸赘言的。因此管辖权具有主动性,相反,客国的主权豁免请求取决于地主国的法律规定,具有显然的受动性。不言而喻,管辖权与豁免权相比处于更突出的地位。正是基于以上原因,素差伊库才肯定地认为:“当论述领土主权时,毫无疑问国家或个人的管辖豁免可以被视为领土管辖的例外”, “不容否认,国家豁免学说是对于国家的管辖权、统治权或者主权权力的更基本规范的一种例外或限制。”对领土管辖权这种作为例外的限制体现了主客双方的平等
14、性,同时也构成主权非绝对化的又一个证明。因此可以说,国家豁免权即是一项原则,又是一个例外,这更多的是一个角度问题,取决于比较的对象。我们认为这才是一个全面辩证的认识,忽视任何一个方面都有失偏颇。2.符合根据的国家豁免理论:限制豁免主义国家豁免的根据是主权,当基于主权的理由时,国家的行为就享有不可剥夺的豁免权。这样我们可以顺理成章地得出符合逻辑的结论:当国家从事主权行为时,享有豁免权;当国家从事非主权行为时,就不享有豁免权。这也就是限制豁免主义的基本观点。显而易见的是,在关于国家豁免问题的几个学说中,限制豁免主义才是最符合根据且逻辑最圆满的国家豁免理论。其它理论则不具有这样的特点,绝对主义认为国
15、家的一切行为都可享受豁免,这是没有充分根据的,因为并非任何国家行为都具有主权性;废除豁免主义又恰恰相反,认为原则上应否认国家豁免权,只有在明确规定的几种情况下作为例外国家才享有豁免权,这显然是颠倒主次轻重不分,因为在市场经济条件下以国家名义从事的行为大多数还是公法行为,或主权行为,以国家名义从事私法行为或非主权行为是极少数的情况,这是由国家作为一个公共机关的性质所决定的。限制豁免主义不仅完全切合国家豁免的主权根据,而且是公正的,也势在必行。首先,限制豁免主义正确处理了领土管辖权与国家豁免权的国际公法关系,承认国家豁免是国际法的一项原则,国家不享有豁免的情况是例外。这样限制豁免主义就不是“对国家
16、主权的极大蔑视”,而是对国家主权恰如其分的尊重,如果不带偏见的话,我们很容易从限制豁免主义的典型立法中看到这一点,如1972年欧洲国家豁免公约、1976年美国外国主权豁免法、1978年英国国家豁免法、国际法委员会1991年二读通过的国家及其财产的管辖豁免条款草案。因此,无论是国家立法还是国际条约都对豁免权给予了极大的肯定,对客国主权给予了必要的尊重,因此,限制豁免主义既不是“对国家主权的极大蔑视”,“与主权原则是不相容的”,更谈不上“彻底违反国际法”。因此,对有的国家会“利用内国法院对其它主权国家滥用自己的司法管辖以任意干涉侵犯他国主权和利益”的担心即便不是多余,也不宜过分渲染。同时,限制豁免
17、主义在肯定豁免是一个原则的同时,又列举了一些具体事项,客国不能享受豁免权,地主国并不放弃管辖,这样也有力地维护了地主国的领土主权,从而比较妥善地处理了地主国领土主权和客国豁免权的关系,真正体现了主权平等和利益均衡。其次,限制豁免主义也公平处理了国家当事人与外国私方当事人之间的国际私法关系。正如一个人有多种身份,一个国家也会扮演不同的角色,在公法关系中它是不平等的管理者和服务者,在私法关系中它是平等的当事人。“尽管国家参与国际民商事活动仍然是主权者,但一旦它直接参与之,就意味着它同时具有了国际民商事法律关系的当事者的身份,也就是说,它是以国际民商事法律关系的当事者和主权者的双重身份出现的。根据当
18、事人在民商事活动中地位平等原则,在国际民商事法律关系中,国家首先是民商事法律关系的当事者,应限制其主权者地位,以免背离这一基本原则。”国家既然参与私法关系从事私法活动,理应遵守基本的私法规则,与私方当事人一样平等地享受权利履行义务和承担责任。我们认为,勇于承担自己的责任不仅不会贬损自己的尊严,恰恰相反,这是讲求信誉值得赞赏的“壮举”,同时也是任何一个“负责任”的国家所应为。可以断言,国家在私法关系中享有豁免权的绝对豁免主义是国际民商旧秩序的体现,而国家在私法关系中不享有豁免权的限制豁免主义则是国际民商新秩序的重要内容!绝对豁免主义违反了私法的根本原则,破坏了私人在私法关系中的正当期望和依赖利益
19、,从而不利于发展国际经贸合作,不利于促进跨国友好往来,进而不利于改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行。在这里,我们有必要对“平等者之间无管辖权”的法谚进行一下深入的分析:平等从来都是具体的,不存在抽象的普遍的平等。在不同性质的法律关系中,平等的主体和内涵是不一样的。在主权行为中,公法关系的参与者之间是平等的,他们之间互不享有管辖权,也就是说一个作为主权者的国家不受另一个主权者的管辖;同样,在商业交易中,私法关系的参与者之间是平等者,他们之间也互不享有管辖权,也就是说一方当事人不受另一方当事人的管辖,即便其中一方是国家时也是如此。所以在国家参与商业行为时,它是以私法主体面目出现的,与另一方当事
20、人的法律地位是平等的,此时,“平等者之间无管辖权”仅仅是指国家当事人和私方当事人之间互不享有管辖权,国家当事人不受私方当事人管辖,私方当事人也不受国家当事人管辖,并不是指参与私法关系的某方当事人可以不受任何管辖。具体的法律关系不同,平等者的对象也就不一样,在某一法律关系下的平等者并不意味着在其他任何法律关系中都是平等的。我们要克服把国际公法中的平等与国际私法中的平等混为一谈的错误倾向,尽管目前它在世界上还比较流行。需要强调的一点是,在新的世纪,一个日趋现代化的逐步“走出去”的中国绝不会总是站在被告席上,我们还会是法院地国或者是私方当事人的祖国,因此,我们在角色定位时,一定要克服片面甚至僵化的倾
21、向。不仅如此,妥善处理了“两个关系”的限制豁免主义还具有极强的渗透力和扩张性,从第一个采取相对主义立场的国家开始,它就注定会向全世界扩散。当这个最初执火炬者对任何一个其它国家的私法行为行使管辖权时,根据对等和互惠原则,其它任何一个绝对豁免主义国家无论是出于利益还是尊严的考虑,在以后的案件中它都不会作茧自缚,当然地不会给予或不会长久地给予最初执火炬者的私法行为以豁免权,这样任何其他国家都会向最初执火炬者看齐,至少在事实上采取相对主义的政策,尽管它也可能宣称自己是个绝对豁免主义者。如果说在相对主义的初期,这种理论上的宣示还具有很大的实际意义的话,那么在世界上多数国家都采取相对主义立场的今天,这种理
22、论宣示的意义就极其有限了。鉴于单方面的无条件的国家豁免不可能存在或者不可能持久,因此限制豁免主义自其产生之日起就注定会是世界趋势,尽管这一趋势在初期可能并不明显。顽固坚持绝对豁免主义的立场既会危害本国利益和尊严,又会为世界潮流所抛弃。作为一个已经是不以人的意志为转移的趋势,对于限制豁免主义,你可以批判,你可以抗议,但你最终会系属于他。国际法具有“软法”的性质,国家“必然如此”的事项屈指可数,不幸的是,限制豁免主义就是其中之一,看来顽固的绝对主义者那无可奈何的惆怅是不可避免了。正是由于以上诸多原因,限制豁免主义才会大兴于世,“在实践中得到广泛的支持”,“成为一种越来越有力的世界性趋势”,“将最终
23、取代绝对豁免主义”。据统计,目前,采用绝对豁免主义立场,或者说对限制豁免主义有所抵制的国家,主要限于亚洲以及拉丁美洲等地区的一些发展中国家。其中,亚洲国家有我国、泰国、印尼、老挝、叙利亚、科威特 ,拉美国家有巴西、委内瑞拉、智利、哥伦比亚、厄瓜多尔、特里尼达和多巴哥,另外还有少数非洲国家如苏丹,以及个别西欧国家如葡萄牙,其它大多数国家,无论是原创还是效仿,则采取限制豁免的立场。有重大影响的学术见解包括国际法学会1891年汉堡决议(全称关于外国国家及其元首的法院管辖权限问题的决议)及1991年经过修正的关于国家豁免的决议草案,国际法协会1926年国际法上关于豁免的条约草案及1982年经过修正的关
24、于国家豁免公约的条款草案,还有哈佛法学院主持拟定的以杰塞普为主报告人的哈佛研究草案(全称关于法院对外国国家管辖权限的条约草案,这在当时奉行绝对豁免的美国可以说是一石激起千层浪,起到了解放思想的作用)也都是以限制豁免主义为基础的。另外,在国际公约方面,1926年的布鲁塞尔公约(即关于统一国有船舶豁免若干规则的公约),1969年国际油污损害民事责任公约,1972年欧洲国家豁免公约,1983年美洲法律委员会起草的美洲国家豁免公约草案以及1991年联合国国际法委员会二读通过的国家及其财产管辖豁免条款草案也以限制豁免主义为基调。尽管这些并不构成我国采用限制豁免主义的充分根据,但是,我国作为世界的一部分显
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