中小股东利益保护模式体系及其协调.doc
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1、中小股东利益保护模式体系及其协调郭富青 西北政法学院 教授关键词: 中小股东/利益/保护/模式体系内容提要: 对中小股东的保护并不能简单地理解为,法律规定的越严厉越好或是保护措施多多益善,而是必须按照公平与效率的价值取向,在公司治理结构的基础上,强化控股股东、经营管理者对中小股东诚信义务,强化中小股东的各项权利,精心设计各项保护措施,建立科学合理的中小股东保护模体系。为了取得一加一大于二的整合功能,必须避免各项中小股东利益保护措施作用机理方面的矛盾和功能上的交叉、重复,甚至互相抵消的现象,建立一个由组织保护措施、事先预防保护措施和事后救济措相结合,各项保护措施互相协调、统一的有机系统。一、引言
2、保护股东的利益是公司立法的宗旨之一,其中,切实、有效地保护中小股东的利益尤为重要。由于中小股东往往持股数量较少无法影响公司的经营决策,并且他们出席股东会行使表决权的成本较高,致使他们对公司的监管缺乏激励因素,客观上被排除在公司经营决策之外,相对于大股东和公司的经营管理层,身处公司运作过程之外的中小股东被严重的信息不对称问题所困扰,难以作出维护自身利益的准确判断。面对具有强大控制力和直接掌握公司经营管理大权的经营管理层的压制、排挤和掠夺,处于弱势地位的中小股东,必然会陷于“人为刀俎,我为鱼肉”境地,任人宰割。然而,中小股东将自己持有的资本向公司集中是公司存在的社会基础,如果中小股东的利益最终不能
3、得到保护,必然引发资本市场的信用危机,挫伤股东投资的积极性,致使公司难以为继。由此可见,广大中小股东的利益与公司的长远利益息息相关,某种程度上也代表着资本市场的社会公共利益。中小股东的利益保护得如何,实际上是公司能否良性、规范运作的缩影。保护中小股东利益已成为当今世界范围公司治理的瓶颈,它不仅是公司能否规范地运作的试金石,而且是一个国家的资本市场是否发达,公司法制是否健全的标志。因此,公司立法必须为保护中小股东的利益不受侵害而设置特别的保护措施,以平衡大股东、中小股东、经营管理者之间的关系。然而,由于侵害中小股东利益的现象形形色色,异常复杂,在公司运行的不同环节和不同领域都可能产生对中小股东利
4、益的侵害。这也就决定了任何单一的保护中小股东利益的举措均难免挂一漏万,无法对中小股东的利益作到周全的保护。可见,对中小股东的利益进行周全的保护需要的是一个制度体系。因此,本文立论的重点不在于深入地探讨某一保护中小股东利益的单个措施产生的机理制度设计和功能效应 1,而是侧重于讨论各项保护中小股东利益的不同措施或模式如何形成一个功能齐全、协调一致的有机的体系,发挥整合的一加一大于二的功能效应。从而,避免单一保护措施或模式存在的不足,消除不同保护措施之间产生的功能重复和相互排斥的不良因素,防止中小股东利益保护方面出现漏洞和空白点。二、公司法为什么突出对中小股东利益的保护?股东平等与股权平等是公司法的
5、基本原则,股东平等表现为在股东与公司的关系上,公司必须对所有的股东同等看待,对个别股东不能有歧视待遇或差别待遇,即股东法律地位平等 2;而股权平等原则却要求股东之间同股、同权、同利、同风险、同责任 3。这样看来,在股东平等和股权平等的原则之下,公平合理地实现股东权益,似乎无须提出中小股东的利益保护问题。然而,这里的股东平等与股权平等只是法律形式上的抽象平等,就现实中的具体情形来看,因为客观上认股人每人掌握的社会财富的多寡存在着很大的差异,决定着他们持有公司股份的数量多少有别,所以,根据股东的持股数量多少,公司内部实事上必然会形成大、中、小股东并存的格局。公司作为以营利为目的资本组织形式,其组织
6、运行的基本规则是“资本多数决”,它的实质是“股份民主”而不是“股东民主”。股份有限公司股东大会采取的表决机制是“一股一票制”,“其实,实行一人一票才是民主制,而实行一股一票制则是财阀制。”(1)(p4)一股一票这种表决机制必然导致表决权的配置方式向大股东倾斜。按照资本多数决原则,大股东只要持有或掌握多数有表决权股,无须获得多数股东的支持就可以轻易地控制股东大会。然后,通过股东会的表决程序使自己意图上升为公司的法人意志。如果控股股东利用对公司的控制权谋求不正当的私利,势必损害公司和中小股东的利益。例如,截止2003年12月31日,上市公司吉林炭素无偿借支给控股股东吉林炭素集团有限责任公司资金4.
7、326亿元。再如,持有棱光实业35.5%股份的控制股东恒通集团公司在6年中,通过溢价出让资产、股权质押、担保等多种手段,先后从棱光实业转移8亿多资产,几乎将其财产掏尽,使其成为一个空壳。现代公司治理在权力配置上,一个明显的趋势是由股东大会中心主义向董事会(或经理)中心主义转变。董事会这种代表股东进行间接民主管理形式的弊病是,它可能把管理层隔离开来,使所有人无法有效性地控制企业。“投资者所有的企业一个明显的局限性是投资者无法有效地约束企业的管理人员”。(2)(p82)据钱德勒研究,自1840年以来,现代公司逐渐变成了经营者支配的公司。现代公司的权力已转移到组织本身,转移到公司的专家组合。只要企业
8、是赚钱的,这些专家组合就有十足的权力,而资本的所有人,即股东则在这方面是没有份的。进入20世纪,董事会中心主义使经营者的权利迅速膨胀,出现了经营者支配一切的局面,所有者处于权利失控或半失控状态。所有权拥有者越来越意识到,这样发展下去的结果只能是预期的股息得不到,既得的股本也将失去。在一个典型的美国上市公司里,没有任何一个单独的股东可以凭借其持有的股票对企业实施有效的控制,而即使一群股东集合起来通常也很难对公司的决策施加影响。例如,通用汽车公司的五个最大的股东(他们自己也是代表非常分散的小股东的机构投资者)持有的全部股票加起来还不到该公司股票的6%。所以,很长时间以来很多大公司的管理人员实际上都
9、是自我任命、自我约束的。不对所有人承担任何直接的责任。这种现象最极端的表现就是董事会被作为经营者的内部人控制。另外,“作为经理的权利日渐扩大,作为股东的地位日益消退。随着公司的日益发展,小业主把资产抵押给不断扩大的大财团,而它们又是由分散的小股东所组成。股东日益依靠雇佣经理,他们不仅仅处理公司的日常事务,而且为公司制定长远目标和经营的战略方针。董事会在理论上代表企业主,但是他们对企业的管理日益生疏,并且对企业的管理也拙劣无能,他们成为象征性的指挥者。”(3)(p62)虽然世界各国董事会在立法中居于治理的核心地位,然而实践中,董事会往往徒具虚名,纯粹是走走过场而已,非但不能对经营者实行有效的控制
10、,反而受制于经营者,对经营者必恭必敬,甚至感恩戴德。难怪有人认为董事会已经死了。董事会控制权的空壳化已成为全球范围最具挑战性的课题。董事会对公司控制不力,导致许多公司甚至一些驰名的公司,一夜之间毁于一旦。由此可见,在董事会(经理)中心主义,在内部人控制公司的治理环境中,经营管理者寻租行为,同样会侵蚀中小股东的合法权益。总之,资本多数决原则、所有者与经营者相分离和董事会中心主义及经理人内部控制使中小股东的生存环境不断地恶化,中小股东这一弱势群体,时刻处在被掠夺和压榨风险之中, 其应有的利益朝不保夕。为了使大、小股东之间由法律形式上的平等,转化为追求事实上的平等,强化对经营管理者的约束,督促他们履
11、行诚信义务,就必须给予中小股东特殊的法律保护,建立有效中小股东保护的制度体系。三、中小股东利益保护模式发挥功能的机理透视控制股东往往通过操纵股东会的表决和控制经营者实现对公司的控制。一方面,控制股东自我任命为董事和经理,亲自参与公司的经营管理;另一方面,控制股东也通过幕后对董事和经理的操纵来控制公司的经营管理。在第一种情况下,在缺乏对控制股东约束时,控制股东往往利用经营者的地位谋取私利;第二种情况下,控制股东虽然具有监督经营者的激励,但同时也会产生与经营者勾结起来,损害小股东利益的倾向。公司经营管理者或控股股东往往通过操纵股价,迫使小股东低价出售股份;恶意增加资本稀释小股东的股权比例;关联交易
12、和内幕交易;侵吞公司及公司成员的财产等各种手法,排挤、压迫小股东,损害中小股东的利益。保护小股东的利益,必须确立控股股东对小股东的成信义务。美国判例法创设了控制股东对从属企业和小股东承担诚信义务的原则。该原则认为,单纯持有多数股权,并不因此使股东对公司和其他股东负有忠实和注意义务;但是如果该股东借股权之持有而行使控制力时,忠实和注意义务即告产生。“股东如果控制并管理公司的业务,则该股东对少数股东负有信托责任,必须尽最大的信托为公司工作,具体要求是不浪费公司的资产。”(4)(p322)德国股份公司法第309条规定,支配企业的法定代表人在向被支配公司下达指示时应负注意义务,违反该义务的,应对从属公
13、司因此而产生的损失承担连带赔偿责任。中国证监会2002年发布的上市公司收购管理办法第8条规定:“上市公司的控股股东和其他实际控制人对其所控制的上市公司及该公司其他股东负有诚信义务。收购人对其所收购的上市公司及其股东负有诚信义务,并应当就其承诺的具体事项提供充分有效的履行保证。”第9条:“上市公司的董事、监事和高级管理人员对其所任职的上市公司及其股东负有诚信义务。”我国公司法(修订草案)第20条规定:“公司董事、监事、经理及其他高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠诚和勤勉义务。”第125条规定:“公司控股股东、董事、监事、经理及其他人不得利用其关联关系侵占公司利益。违反前款
14、规定,致使公司遭受损害的,应当承担赔偿责任。”控股股东在为了自己的利益行使表决权时,不得损害公司及少数股东的利益。当决议事项直接关系到公司业务执行时,控股股东必须把公司利益放在首位,其自身利益服从公司利益。当决议事项涉及股东利益时,不得损害少数股东的利益,但无须把少数股东利益置于自身之上。如果控股股东对公司董事会发号施令,甚至直接决定公司的经营目标和决策,致使公司经营者把控制股东的利益放到首位。这时控股股东非常类似于董事,或者说是事实上的董事。因此,影响公司业务执行的股东应与董事负相同的责任,对控股股东可以适用董事的诚信义务。各国保护中小股东的利益主要沿着两条主线展开:一是确立和加重董事、经理
15、与控股股东对公司和中小股东的诚信义务,防止其滥用职权;二是赋予中小股东救济权,如中小股东提请召开和自行召开临时股东大会的权利。各国为保护中小股东的利益所采取的具有针对性的具体措施,可以概括为以下几种主要类型:(一)独立董事制度该制度是为了解决公众公司在股权十分分散的情况下,出现小股东对公司的经营管理态度冷漠和普遍搭便车的现象,公司被无人监管的内部人控制谋取非法利益的问题,而对公司治理结构改革的结果。公众公司股权高度分散导致公司的所有权与经营权分离,出现少数控制或经营者控制的权力配置格局:经营者拥有少数股权(通常在20%以下),但在公司股权相当分散的情况下通过委托书的方式吸收小股东的表决权,汇集
16、成为控制公司的力量;经营者拥有的股权微不足道,本无法控制公司,只因公司股权十分零散,没有任何人或团体持有的股权足以控制公司,或威胁经营者的地位,经营者因而得以控制公司5(p66-84)。股权的高度分散化、使公司所有与公司经营彻底分离,传统上以股东会为治理中心的模式被完全打破,代之以“管理人中心主义”。表现为:由现任高级职员和董事来选择董事,而股东只能按管理人的安排行事。实际上是管理自我任命。结果是“不承担风险的经理拥有控制权,投资者及其选出的董事会无法对经理做出有效的监控。”由于上市公司内部的经营管理者与股东的利益往住不一致,所以,随着公司所有权与经营权分离而形成的内部人控制现象,使董事以股东
17、利益最大化为最终和唯一目标的原则受到严峻的挑战;并且,经营者为了自己追求私利,膨胀的权力不仅会损害广大股东的利益,而且还可能伤及债权人和社会公共利益。在公众公司被内部经理人控制的情况下,企望董事们在维护股东利益的同时,兼顾利益相关者的利益,承担一定的社会责任,是根本无法实现的。因此,引进外部独立董事,保持董事会对经营者的独立性,明确界定董事会与管理层的职权,在管理层与董事会之间维持一种制衡关系就不失为一种合理的选择。独立董事一般由与公司没有任何利害关系,同时与公司的经营者没有身份关系,拥有独立判断能力的经营专家和学者担任。由独立董事参加,尤其是独立董事占多数的董事会就会形成对执行董事和经理制衡
18、机制。独立董事的独立性和所具备的专业知识和管理经验,不仅能够保证董事会决策的合理性和正当性,防止和纠正决策过程可能会出现偏差和失误;而且,当董事会决议的事项与非独立董事和控股股东有利害关系时,依然能够保持其公正性。“独立董事制度的引入主要是为了回归股东控制权,制衡内部人控制6(p48-50)。” 独立董事制度是为弥补上市公司股东监督缺位的替代机制,它不仅能够使公司的治理更加趋于公正、合理,而且通过独立董事客观、独立的判断而形成的董事会的公正决定,也间接也保护了广大中小股东的利益。因此,中国证监会发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见,要求独立董事“尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”
19、,明确指出了我国独立董事制度在设计上,保护中小股东利益的倾向性。独立董事对公司关联交易、聘用或者解聘会计师事务所;就上市公司董事、经理及其他高级管理人员的提名、任免、薪酬、考核事项等重大事项,在提交董事会决议之前,进行审核并发表独立意见,对防范损害中小股东权益具有重大的意义。(二)累积投票制该选举制度是指当股东大会选举两名以上的董事时,股东所持的每一股份都拥有与将要当选的董事总人数相等的投票权,股东可以把所持有的全部表决票集中投向一名或数名董事候选人,并以得票相对多数决定董事的当选。董事的这种选举方式,可以克服“一股一票”、“资本多数决”原则下,直接投票 5 造成多数股东把持、操纵董事会人选,
20、小股东无法使自己的一名候选人当选的弊端。这种选举方式在公司的治理结构中能够起到平衡多数派股东与少数派股东利益的作用。它为少数股东提名的董事候选人创造了当选的机会和可能性,只要少数派股东在选举董事时,采取一致行动,将他们持有的表决权向他们提名的候选人集中,就有可能在董事会取得相应席位。如果少数股东提名的候选人成功地当选,就意味着在董事会中有了自己的利益代言人,对代表大股东利益的董事在董事会会议上起到制约作用。累积投票制1870年起源于美国的依利诺斯州,之后各州纷纷效仿,现已被日本、台湾省等许多国家和地区移植。累积投票制有两种立法体例:一为强制型,另一为许可型。强制型表现为法律直接规定必须实行累积
21、投票制的场合,并且不允许公司章程和工作细则加以排除。在许可型中又可区分为选出式与选入式,前者规定,除非公司章程有相反规定,否则应该实行累积投票制;后者规定,只有公司章程规定了累积投票制,才能实行累积投票制,加利弗尼亚州的公司法采用了该体例。目前美国大多数州采取是许可型累积投票制,并且从强制主义到许可主义,由选出式到选入式已形成一种立法潮流。(三)表决权的限制与排除1.表决权的限制是指为防止大股东操纵股东大会决议的表决,损害中小股东的合法权益,对其持有的表决权加以限制。有强制性和任意性两种立法模式,任意性立法模式允许公司章程选择是否对大股东拥有的表决权加以限制;强制性模式是由立法明确对大股东的表
22、决权作出限制。韩国商法第409条第2款规定,除了无表决权股份之外,持有发行股份总数的3%以上股份的股东,就其超过3%部分的股份,在监事的选任中不享有表决权。法国商业公司法第177条规定,公司章程可以限制除优先股以外的每个股东在股东会议拥有的表决票数。德国股份公司法第134条(1)规定:“对于拥有较多股票的一名股东,一家未在交易所挂牌的公司的章程可以通过规定最高金额或分成等级的办法加以限制。此外,章程还可以规定,将另一份为了该股东的利益而拥有的股票计算在股东所有的股票内。另外,对于股东是一个企业的情况,章程还可以规定,把从属于它的或是受他支配的,或是与它联合成一个康采恩的企业股票,或是一个第三人
23、为该企业而拥有的股票,也计算在它的股票内。” 可见,法、德两国均属于任意性立法例。我国台湾公司法第179条规定,如果一股东持有的股份超过已发行的股份总数的3%的,应在章程中对其表决权其加以限制,该条属于强制性规定。另外,第177条规定,如果代理人为信托公司以外的人,同时受两个以上的股东委托时,其代理的表决权,不得超过已发行股份总数表决权的3%,超过时,其超过的表决权不予计算。为了保证资本市场的安全,避免利益冲突,伦敦证券交易所将本所股东享有的最高表决权限定在4.9%。2.表决权排除是指股东大会或董事会就某一事项进行表决时,如果某表决权人与该事项有特别利害关系,该表决权人及其代理人均不得行使表决
24、权,也不得代理他人行使表决权的制度。该制度具体可分为:股东表决权排除制度和董(监)事表决权排除制度。前者指股东会就某一事项表决时,有特别利害关系的股东及其代理人不得参与表决,也不得代理其他股东行使表决权;后者指董(监)事会议作出决议时,有特别利害关系的董(监)事或其代理人不得行使表决权,也不得代理其他董(监)事行使表决权。德国1897年商法典第252条第3项规定,当股东大会决定是否免除某股东的责任或债务,是否批准与公司间缔结的法律行为,是否对某股东提起或终止诉讼时,该股东不得为自己或第三人行使表决权。 6 对该制度最简明和完善的规定1991年欧共体公司法第5号指令草案,其中第34条规定:“就与
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