PPP项目实践中的十大法律问题(冲突).doc

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1、 论PPP项目的十大法律冲突PPP模式已更多的应用在环保行业，如垃圾处理、污水处理、大气治理等，资略律师事务所合伙人律师徐向东律师从环保项目PPP的多年经验出发，以环保项目的PPP实践为基础，总结汇总PPP项目实践与现有法律的冲突，或者说存在歧义的地方，或者说有矛盾之处，以及需要改进的地方（以下统称“冲突”）。十大冲突之一 如何授予特许经营权？2012年2月1日中华人民共和国招标投标法实施条例的施行，回答了特许经营权是否必须通过招标方式获得的问题。根据该条例第9条2款的规定： 第9条 除招标投标法第66条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标： （三）已通过招标方式

2、选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；。既然有通过招标方式选定的，就有不通过招标方式选定的特许经营项目。因此，招标并不是获得特许经营权的唯一方式。 然而，对于通过招标方式授予特许经营权的项目，如何操作，尤其是投资人的资格和条件，招标文件的内容编制，评标标准和办法，显然与我国的招投标法法律体系主要规定的工程以及与工程相关的招标投标活动是不同的，如何合理、合法的通过招标方式选择特许经营者，国家没有明确的操作和实施细则。 对于不通过招标方式授予特许经营权的项目，如何操作？2003年1月1日施行的中华人民共和国政府采购法中规定的竞争性谈判、单一来源采购、询价等是否可以参考适用，实践中

3、招商、招资等方式的法律依据何在？截止到目前，仍没有一个国家法律层面的规范、解释和说明。十大冲突之二 投资人对设立的项目公司的责任承担纵观我们既有的PPP项目实践，投资人（中标人）在确定或中标后，基本都会设立一个有限责任公司，即项目公司（SPC或SPV），以项目公司的名义开展PPP项目。依照2006年1月1日起施行的中华人民共和国公司法第3条的规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；。据此，投资人（中标人）对于其设立的项目公司应该承担有限责任，然而实践中，要求投资人（中标人）对于其设立的项

4、目公司承担无限连带责任的法律依据何在？另外，实践中投资人（中标人）对项目公司的出资，一般是依照国务院2009年5月25日发布的国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知、2004年4月26日发布的国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通知、1996年8月23日发布的国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知等，投资人（中标人）出资占PPP项目总投资20%-40%的资本金。上述规定是否需要进一步改进，以推动PPP项目的发展？十大冲突之三 PPP项目程序与现有基建程序的冲突PPP项目的投资方式、财务模型、法律框架、甚至技术方案的确定，完全不同于其他项目。在投资人中标后，如何开展

5、前期工作、进行项目建设存在着程序上的障碍，使投资人无所适从。如果PPP项目采用招标方式，那么按照PPP项目的一般原则，项目的基本条件、规划条件、配套设施应由招标人通常是政府城市建设部门负责提供，并在招标文件中明确；投资人也应根据这些条件编制标书，招标方在对投资人提交的标书经过技术、经济、环保等各方面审查后，选出符合要求并有竞争力的投资人中标。但在中标后，按现行基本建设程序，投资人还需到计划、规划、土地、环保等部门审批，而这些部门审批程序非常繁杂，有时并不认可城市建设部门的意见，的确存在对项目进行二次审查的情况，拖延了时间。更为重要的是，政府各部门不协调、不买帐的问题，审查后提出的意见与投资人与

6、政府签定的特许经营权协议有冲突，使投资人的利益难以保证。十大冲突之四 PPP项目的土地使用权能否获得，如何获得？项目公司能否获得PPP项目的土地使用权，如何获得？根据中国现行法律，经营性土地使用权必须通过招标、拍卖、挂牌等方式获取，必须严格执行招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定和招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范规定的程序和方法。特许经营权的获得，并不能保证项目公司获得土地使用权。授予特许经营权的招标，能否与土地使用权的招标拍卖挂牌程序统一？另外2001年10月22日国土资源部发布的划拨用地目录是否可以适用PPP项目？国务院1990年5月19日发布的中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂

7、行条例 如何适用于PPP项目？这些都是实践中碰到的问题。而当前的实践，很多项目公司基本没有获得项目所占有土地的使用权，严重降低项目公司的融资能力，挫伤投资人的积极性，国家层面的法律是否可以对PPP项目的土地使用权实行特殊政策，以促进PPP项目的发展？十大冲突之五 项目公司是否拥有项目的资产？ 项目公司在建设和运营期间是否拥有项目资产的所有权？按照财政部2008年8月7日发布的关于印发企业会计准则解释第2号的通知要求：BOT业务所建造基础设施不应作为项目公司的固定资产，项目公司的收入应确认金融资产或无形资产。这不仅限制了投资人在长达20-30年对项目的拥有的所有权，而且严重影响了PPP项目的融资

8、能力，挫伤了投资人参与PPP项目的积极性与热情。 而如果项目公司拥有项目的资产，在税收方面又存在着双重征税的问题。国家税务总局并没有出台针对BT模式的统一规范，使得BT项目在税收征管中缺乏明确的规定。主要表现在税收问题是对投融资方的营业税双重征税问题。十大冲突之六 融资方式单一以环保项目为例，据初步统计，2013年环保行业共披露融资案例29期，融资金额仅为3.42亿美元，创下近5年的新低。目前支撑中国环保产业的投融资体系存在金融工具单一，融资成本过高等问题。现在，融资方式主要是商业贷款，过度依赖以商业银行为主导的间接融资，利率过高，周期过短，难以适应环保行业的收益低，周期长的特点。国际PPP项

9、目经常采用项目融资，但中国目前尚未建立项目融资的金融服务体系，难以实现以项目本身收入和资产为质押的银行贷款，虽然银监会发布了项目融资业务指引，但实践中，以项目未来收益和资产为担保的项目融资方式非常少见。 PPP项目具有投资额大、回报稳定、现金流好、经营期长等特点，最适合于建立产业投资基金，但目前无产业基金法，由于目前政策的限制，难以在短期内实现，在一定程度上限制了投资人的融资渠道，进而会限制PPP的大力发展。十大冲突之七 PPP项目的工程建设管理模式对于PPP项目，项目公司或者投资人一般倾向于采用国际上通用的EPC（设计-采购-施工）总承包，或者PMC（Project Management C

10、ontract）来进行工程建设管理。尤其是EPC（设计-采购-施工）总承包模式，建设的总价和最终完工日期都有明确约定，工程建设承包商承担了全部的建设风险，对PPP项目的风险进行了有效的转移和划分，更是得到了项目公司或者投资人的青睐。然而在中国有关EPC、PMC的法律法规很不健全。尽管有中华人民共和国建筑法、建设部规范性文件、合同示范文本等的规定，但毕竟仅是一些初步的、简单的规定，并没有系统、全面的法律体系。这些制约和限制了EPC、PMC等工程建设管理模式的发展。实践中，采用EPC（设计-采购-施工）总承包，或者PMC（Project Management Contract）还存在能否被政府部门

11、认可，审计部门确认的风险。 十大冲突之八 风险分担机制不完善 风险分担机制不完善PPP项目经历的时间长，参与方多，各方关系错综复杂，风险贯穿于项目的全过程。PPP模式能否成功在很大程度上取决于能否辨识各种风险并合理分配给参与方共同分担，而目前国内环保PPP项目的风险分担机制严重不完善。主要表现在：经常是投资人要承担最低保证供应量、政府迟延支付、法律变更的风险，而政府却反而承担了项目不能完工建设、停运的风险。如某垃圾焚烧发电厂BOT项目特许权协议谈判过程中，政府拒绝保证每日生活垃圾的最低保证供应量，致使谈判限于僵局。 PPP模式中，应考虑政府和投资人风险的最佳应对，最佳分担，将PPP项目的整体风

12、险降为最低。对政府而言，应用PPP模式并不是把所有风险都转移给投资人，要考虑效率，因为投资人对其没有管控能力的风险会要高价；对投资人而言，也不能把承担更多风险作为获得更多回报的机会，要考虑自身承受力。坚持“谁最能控制风险，谁最能得到收益，谁的管控成本最低，谁承担风险；风险也可以共同分担。”等原则。明确政府和投资人各自应承担的责任和义务，既充分保障投资人的合法权益，增强投资者的长期信心，也要提高效率，保障政府和社会公众的利益，实现社会效益和经济效益的合理匹配。十大冲突之九 竣工验收与固定资产化PPP项目如何进行竣工验收？现在最常用的参考依据是住建部2013年12月2日发布的房屋建筑和市政基础设施

13、工程竣工验收规定，2009年10月19日发布的房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法等，然而上述规定并没有涵盖所有PPP项目的范围，同时，规定过于简单，没有考虑到PPP项目的特殊性。 同时，按照财政部2008年8月7日发布的关于印发企业会计准则解释第2号的通知要求：BOT业务所建造基础设施不应作为项目公司的固定资产，。实践中比较乱，有的项目是可以固定资产化，而有的项目却不能，存在着歧义。十大冲突之十 PPP项目如何监管？谁来监管？PPP模式中，投资人追求的主要是经济利益，政府追求的是环境效益。二者之间有所差异，在政府监管不到位的情况下，投资人出于节省成本考虑很可能会影响服务和产品质量。

14、当前PPP项目监管的主要依据是原建设部2005年发布的关于加强市政公用事业监管的意见和2004年的市政公用事业特许经营管理办法，虽提出从市场准入、完善特许经营制度、运行安全，产品与服务质量，价格与收费、成本等方面进行监管，但是由于先天不足，没有实施细则，实践中看可操作性不强，基本上形同虚设。如办法提出，对获得特许经营权的投资人应至少两年进行一次经营情况的中期评估，而实践中基本评估，或者5、6年之后有一个简单的评估。而地方性法规对监管也只是作出个概括性或笼统性的规定，并未涉及到在监管过程中责任的分担及相应的法律后果，这让在现实中如何真正实现监管成为空中楼阁。 PPP项目实践的十大法律问题二、招投

15、标是获取特许经营权的唯一方式吗？2013年5月，某环保集团公司向某市申请，以BOT模式投资、建设垃圾焚烧发电厂。随后，该市成立由主要领导牵头的项目组，经过招商比选和多次考察，于2013年9月由副市长代表政府与环保集团签订了某市项目法人特许经营权框架协议。该市报纸对此进行了报道。为明确关系，在2013年底北京举办的“某地大招商活动集中签约仪式”上，该市副市长和环保集团再次对该“特许经营权协议”进行签字确认。协议生效后，该环保集团按协议约定，开始进行环境调查、工程设计、研究、预算等工作。提交了垃圾焚烧厂厂址选址报告和项目建议书，并注册成立了项目公司。然而，该市相关政府部门在2014年6月，突然对社

16、会公开发布了该垃圾焚烧特许经营BOT项目法人招标公告，理由是，依据中华人民共和国建设部令第126号市政公用事业特许经营管理办法规定及相关要求，需要进行公开招标。就此，该环保集团向该市中级人民法院提起行政诉讼，要求市政府停止侵权，终止招标程序，并继续履行特许经营权协议。目前法院已经正式受理此案。这个案例引发的一个最直接的问题是：招投标是获取特许经营权的唯一方式吗？实际上，在中国的PPP项目实践中，如何获取特许经营权，一直是有争议和分歧的问题。对此，各地法规的规定也不一样，如深圳市公用事业特许经营条例第8条规定：市政府应当采取招标、拍卖等公平竞争的方式，按照有关法律、法规的规定，公开、公平、公正地

17、将某项公用事业的特许经营权通过颁发特许经营授权书的形式授予符合条件的申请人。第9条规定：通过招标、拍卖等方式不能确定经营者的，市政府也可以采取招募方式确定经营者。而贵州省市政公用事业特许经营管理条例第15条规定，特许经营权授权主体应当依法通过招标方式，按若干程序选择投资者或者经营者。但第16条又做了比较灵活的处理，称“特许经营权授权主体依照相关法律、法规的规定不能确定特许经营者的，可以采取符合国家规定的其他方式确定特许经营者”。实际上，没有强制性要求公用事业特许经营项目必须通过招投标方式授予特许经营权。实践中，PPP项目究竟是否必须采用招标方式？采用非招标方式是否合法？这给很多项目参与者带来了

18、困惑。很多PPP项目就此纠结很长时间，得不到明确答案。一定程度上，这延误了PPP项目的正常实施。那么，国家层面的法律是如何规定的呢？在中国，规范PPP项目活动的基本法律有两个，即中华人民共和国政府采购法（以下简称“政府采购法”）、中华人民共和国招标投标法（以下简称“招投标法”）。招投标法第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款

19、所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的；该款首先与工程建设项目招标范围和规模标准规定；同时，招投标法也明确，法律和国务院对必须进行；例如收费公路管理条例（2004年8月18日国；即，对于公路项目的特许经营，国务院颁布的行政法规；根据国务院发布的中华人民共和国招标投标法实施条；此处规定，如果特许经营项目投资人是通过招标方式选；从招投标或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”该款首先与工程建设项目招标范围和规模标准规定（原国家计委令第3号）共同规定了依法必须强制招标的工程建

20、设项目的范围和规模标准。显然，这个依法强制招标的要求，适用于工程建设阶段，即在选定特许经营投资人、设立PPP项目公司之后，针对项目中的工程建设环节，是否需通过招投标决定建设方，要根据上述规定执行。 这一点可以从国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知（国办发200034号）中得到佐证。该通知规定：项目审批部门在审批必须进行招标的项目可行性研究报告时，核准项目的招标方式（委托招标或自行招标）以及国家出资项目的招标范围（发包初步方案）。项目审批后，及时向有关行政主管部门通报所确定的招标方式和范围等情况。从具体的环节看，该通知这一规定，也是针对工程建设的步骤。同时，

21、招投标法也明确，法律和国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。这就表明，除工程建设项目外，其他类型的项目，包括PPP项目在内，是否需要采用招标方式，应由法律及行政法规进行规定。例如收费公路管理条例（2004年8月18日国务院第61次常务会议通过并公布，自2004年11月1日起施行）第11条规定：经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。第19条规定：依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。即，对于公路项目的特许经营，国务院颁布的行政法规明确规定，必须采用招标方式。根据国务

22、院发布的中华人民共和国招标投标法实施条例（2011年11月30日发布，2012年2月1日起施行）第9条规定，除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，可以不进行招标的情形，还包括“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的。此处规定，如果特许经营项目投资人是通过招标方式选择确定的，且依法能够自行建设、生产和提供，这样的工程建设项目则可不进行招标，反之，如果特许经营项目投资人没有通过招标方式选择确定，即使投资人依法能够自行建设、生产和提供的，这样的项目也应进行招标。（编者注：选择投资人的招标，与工程建设的招标，是分开的）这实际上，也从侧面说明，不是所有

23、特许经营项目都通过招标方式确定，也有一些特许经营项目采用其他方式进行。如果所有特许经营项目都是采用招标方式进行的，对此处情形的描述应为“特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”。从招投标法和实施条例的角度讲，由于法律和行政法规对PPP项目是否需要采用招标方式进行，并无规定。“法无禁止即可为”。在中国，对PPP项目授予特许经营权，并非必须采用招投标（包括公开招投标）方式，还可以通过拍卖、竞争性谈判甚至直接授予等多种方式进行。这也与视授予特许经营权为行政许可的观点相符合。其认为，授予特许经营权，属于中华人民共和国行政许可法（以下简称“行政许可法”）中第12条规定的“可以设定行政许可”的事

24、项，即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。PPP项目属于这一类行政许可，因此应遵守行政许可法第52、53条的规定：“行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议

25、或者提起行政诉讼。”显然，此处所讲的法律、行政法规也是狭义概念，即为中华人民共和国全国人民代表大会及其常务委员会、国务院制定的法律、行政法规。而当前的法律、行政法规并未对授予特许经营权做出相关规定。因此，项目的特许经营权这种行政许可，并不一定要通过招投标方式获得。从另一个角度讲，PPP项目涉及合作各方在项目的全生命周期内的利益共享、风险分担，绩效评估等各种复杂安排，应给予双方充分的谈判空间，在我国的法律框架内，规定必须通过招标才能获得特许经营权，与PPP项目的性质也不相适应。本人曾参与一个国外的PPP项目，从投标截止日起，各方就特许经营协议，进行了长达近一年时间的谈判，这在中国是无法想象的，也

26、是违反中国的招投标法律的。 中国当前的PPP模式，主要是以原建设部2004年颁发的市政公用事业特许经营管理办法为基础建立起来的。办法虽然对涉及的产权、土地使用、价格管理、投融资机制、经营期限、市场准入等方面都进行了一定阐述，但相关规定较为简单和原则，可执行性不强。各种模式的内涵应用解释，权利义务、价格管理、项目所有权归属、项目移交等内容的规定，都比较缺乏。同时，从法律角度讲，该办法连部门规章都不算，至多是法律规范性文件。地方政府或建设口以外的部门，并无执行的义务。 比如，按照该办法规定,选择特许经营对象应发布招投标公告,后对投标人进行资格初选,并经过评审、质询和公开答辩来择优选取经营者,最后应

27、进行公示,直至没有异议, 才最终确定经营者。然而, 现实中大量地方政府出于某种考虑，有的采用招标方式，有的采用竞争性谈判方式，还有采用直接谈判、招商、招募、公开申请等方式的。某市相关政府部门以该办法为理由，推翻原特许经营协议，另外进行公开招标，是站不住脚的。因此，从中国招标投标法律体系来看，招标并不是获得特许经营权的唯一方式。再从政府采购法的角度分析。实践中，也有人认为，中国PPP项目，尤其是政府付费的PPP项目，建成之后，相关政府部门是要支付的，而这笔费用是财政拨款，属于财政性资金，因此可以认为政府部门购买了一项服务，属于政府采购范畴，应依照政府采购法的规定进行。的确，财政部2014年9月2

28、4日发布关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财金201476号）中，也要求地方各级财政部门要按照政府采购法及有关规定，依法选择项目合作伙伴。并指出，PPP模式的实质是政府购买服务。依照政府采购法第26条的规定，可以看到，政府采购的方式有：公开招标；邀请招标；竞争性谈判；单一来源采购；询价；国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。同时也明确，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。但是从现有的政府采购法律体系来看，适用PPP项目也有牵强之处。从付费模式看，PPP项目可分为使用者付费项目、使用者付费加一定政府补贴的项目，以及政府付费项目。而依照政府采购法第2条规定：“政府采购，是

29、指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服；依据上述规定，只有使用者付费加一定政府补贴的项目；就PPP的本质看，本人认为，如果将采购服务的行为；规范针对PPP项目的采购活动；采用招投标方式授予PPP项目特许经营权时，适用；依照中华人民共和国招标投标法实施条例第44条；而依照政府采购货物和服务招标投标管理办法（2；（一）招标文件没有不合理条款、购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”政府采购法实施条例（征求意见稿）（2010年1月21日稿）也有类似规定：“政府采购法第二条所称使用财政性资金采购，是指采

30、购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。政府采购法第二条所称服务，是指除货物和工程以外的政府采购对象，包括各类专业服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服务，以及维修与维护服务等。”依据上述规定，只有使用者付费加一定政府补贴的项目、政府付费项目使用了财政性资金，才适用政府采购法，属严格意义上的政府采购。在政府采购法未作修改，或专门立法未做明确之前，国内采用用户付费模式的PPP项目，只能算广义上的综合购买服务，而不属法律意义上的政府采购。就PPP的本质看，本人认为，如果将采购服务的行为作扩大化解释，包括BOT、TOT、DBFO（设计-建设-融资-经营）、合资合作、运营维护等，以及基于绩效

31、的付费机制安排等，皆可以认为是其内涵，则可认为PPP就是政府采购服务，前提是相关法律应做相应修改。 综上，从中国现有的招标投标和政府采购法律体系看，招标不是获取特许经营权的唯一方式。同时，本人觉得，法律不应也不能限定招标是获取特许经营权的唯一方式。规范针对PPP项目的采购活动采用招投标方式授予PPP项目特许经营权时，适用招投标法和政府采购法的最大区别，就是对开标时投标人少于3个的处理方式。依照中华人民共和国招标投标法实施条例第44条规定：投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。而依照政府采购货物和服务招标投标管理办法（2004年8月11日颁布，2004年9月11日起施行）第43条规定：

32、“投标截止时间结束后参加投标的供应商不足三家的，除采购任务取消情形外，招标采购单位应当报告设区的市、自治州以上人民政府财政部门，由财政部门按照以下原则处理：（一）招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的，同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购；（二）招标文件存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标。”对通过招标方式授予特许经营权的项目，我国的政府采购法、招投标法，不适合PPP项目的具体操作，尤其是投资人的资格和条件、政府与企业的边界条件设定、招标文件的内容编制，以及评标标准和办法等。PPP项目具有特殊性，如何合理、合法地通过招

33、标方式选择特许经营者，国家没有明确的操作和实施细则。对不通过招标方式授予特许经营权的项目，其操作程序更加不确定。采用竞争性谈判、单一来源采购、询价、招商、招募等方式，是否合法？如何采用？法律依据何在？截止到目前，仍没有一个国家法律层面的规范、解释和说明。2013年12月19日财政部发布、自2014年2月1日起施行的政府采购非招标采购方式管理办法，规定的非招标采购方式，如竞争性谈判、单一来源采购和询价采购方式等，是否可以参考适用PPP项目，目前也尚不能明确。因此，国家法律层面需要进一步规范、明确PPP项目的采购活动。三、程序和报批等，按照政府投资，还是企业投资做？前些日子，笔者接到一家大型国有企

34、业老总的电话，说正在某市做一个污水处理厂的BOT项目。在项目实施过程中，这家企业与政府产生了一个争议。企业已经设立了项目公司，然而在申报项目申请报告（可行性研究报告）时发生了问题：政府认为，应按照政府投资项目的程序进行核准或备案工作；而企业认为，应按照企业投资的程序。那么，究竟何种操作是正确的呢？我国对基本建设项目有一套既定的审查批准程序，涉及立项、可研、环评、规划、设计等。这套程序是计划经济体制的产物，今天仍适用于国家和国有资金投入的项目。对PPP项目，虽然社会投资者以自有资金进行建设和经营，但由于以往都是国家和地方政府资本投资，也因PPP项目关系城市规划和国计民生，政府仍在延续既往的基本建

35、设审批程序，以便协调和控制。这方面的改革也一直在进行。国务院2004年7月16日发布了国务院关于投资体制改革的决定，要求对现行不区分投资主体、资金来源及项目性质，一律按投资规模大小分别由各级政府及有关部门审批的企业投资管理办法进行彻底改革。对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况，实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目，从维护社会公共利益角度进行核准，其他项目无论规模大小，均改为备案制。最近对此也出台了不少规定。如2014年5月，发改委先后发布了外商投资项目核准和备案管理办法、境外投资项目核准和备案管理办法、政府核准投资项目管理办法。2014年10月8

36、日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，决定再次修订政府核准的投资项目目录，以促进有效投资和创业。具体而言，对城市道路、供水、化肥等15类项目取消核准，改为备案。除少数另有规定外，境外投资项目一律取消核准。向地方政府全部或部分下放通用机场、非跨境跨省电网等23类项目核准权限。然而，这些规定都没有考虑到PPP项目的特殊性。PPP项目的审批程序，究竟是依照企业投资项目的形式进行，还是政府投资项目？在发改委目前的基础设施和公用事业特许经营法（征求意见稿）中，特许经营项目的审批决策程序，是按现行的政府投资项目管理办法来执行的。但是，政府投资条例（征求意见稿2010-01-07）进行修订后，定义的政

37、府投资范围大幅缩小，仅包括使用政府预算资金进行的固定资产投资建设活动。因此，这两个法律有可能导致实践中的冲突，使PPP项目无从适应。同时，在实践操作中，大量PPP项目是按照企业投资的形式来进行运作的。PPP项目的投资方式、财务模型、法律框架，甚至技术方案确定，完全不同于其他项目。投资人在中标后，在开展前期工作、进行项目建设方面，遵从政府投资还是企业投资的方式，往往存在程序上的障碍，无从适应。一般的实践是，如果PPP项目采用招标方式（应标式），按照PPP项目的一般原则，项目的基本条件、规划条件、配套设施应由招标人负责提供，通常为政府城市建设部门（需要注意的是，此时的程序，应按照政府投资程序进行）

38、，并在招标文件中明确；投资人也根据这些条件编制标书，对投资人提交的标书，招标方进行技术、经济、环保等方面的审查后，选出符合要求并有竞争力的投资人。但在中标后，按现行基本建设程序，以及现有法律规定，投标人还需到计划、规划、土地、环保等部门审批（此时通常转为依照企业投资项目的程序进行），这些部门的审批程序非常繁杂，有时还不认可城市建设部门的意见，其中存在对项目进行二次审查的情况，拖延了项目执行的时间。但是，按照当前的法律规定，二次审查和报批又是必需的。 同时，从另一个角度讲，政府招标人有对自己的前期工作成果进行夸大的倾向，如某些垃圾焚烧发电项目，本来实际的生活垃圾产生量没有达到1000吨/日，为吸

39、引投资人，政府方面；那么，如何保证前期工作的质量，招标人是否可以对招；更重要的是，在投资人履行手续的过程中，政府各部门；接下来，与政府投资、企业投资相关的，还有竣工验收；实际上，PPP项目自身的初步验收、最终验收，应当；同时，按照财政部2008年8月7日发布的关于印；笔者认为，PPP法首先要在国家治理层面，厘清政府；四、项目公量没有达到1000吨/日，为吸引投资人，政府方面会多多少少夸大垃圾供应量和垃圾的质量。那么，如何保证前期工作的质量，招标人是否可以对招标文件中做出的承诺承担责任？更重要的是，在投资人履行手续的过程中，政府各部门存在不协调、不买账的问题。其他部门审查后提出的意见，与投资人与

40、政府签订的特许经营权协议有冲突，使投资人的利益难以得到保证。其中，最大的问题就是土地使用权的获取方式后文中还会说到。这些都是PPP项目实践中碰到的问题。接下来，与政府投资、企业投资相关的，还有竣工验收的问题，竣工验收意味着固定资产化。那么，PPP项目如何进行竣工验收？现在最常用的参考依据，是住建部2013年12月2日发布的房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定，2009年10月19日发布的房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法等。然而，上述规定并没有涵盖所有类型的PPP项目。同时，这些规定过于简单，没有考虑到PPP项目的特殊性。竣工验收与PPP项目的初步验收和最终验收，如何关联，究竟有

41、何关系？这是PPP项目实践中经常会争论的问题。比如，竣工验收是在初步验收之前还是之后？初步验收是否以获得竣工验收为前提条件？如果由于其他政府部门的原因，导致竣工验收滞后，进而造成初步验收滞后，是否可以视为初步验收通过？实际上，PPP项目自身的初步验收、最终验收，应当与竣工验收相互独立。但实践中，会遇到政府部门的扯皮问题。同时，按照财政部2008年8月7日发布的关于印发企业会计准则解释第2号的通知要求，BOT业务所建造基础设施，不应作为项目公司的固定资产。但在实践中，相关做法比较混乱，有的项目可以固定资产化，而有的项目却不能，存在歧义。如个别PPP项目特许经营协议中明确约定，项目公司拥有项目设施

42、的所有权，投产之后可以固定资产化等。我们后面还会说到这个问题。笔者认为，PPP法首先要在国家治理层面，厘清政府投资和企业投资的界限，政府部门之间的权限、分工与合作，推进政府行政管理体制改革，加强政府的自我革命。四、项目公司如何设立、出资？无限连带责任与有限责任纵观既有的PPP项目实践，投资人（中标人）在得到确定或中标后，基本都会设立一个有限责任公司，即项目公司（SPC或SPV），以项目公司的名义实施PPP项目。依照中华人民共和国公司法第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”据此

43、，投资人（中标人）对其设立的项目公司应承担有限责任，然而实践中，为数不少的PPP项目，尤其是招投标获得的PPP项目，会要求投资人（中标人）对其设立的项目公司承担无限连带责任。实际上，这违反了上述法律的规定，与成立项目公司进行风险隔离的基本精神是违背的。无限连带责任的法律依据何在？无限连带责任是否有必要？ 另外，PPP项目如果设立项目公司，如何规定投资人和项目公司之间的权利义务的转移？依据现有的招标投标法律体系和政府采购法律体系，投资人是中标人，其权利义务转让给项目公司，是否涉嫌中标人向其他方转让项目？实践中，个别地方政府，用招投标法第48条的相关规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项

44、目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”，禁止投资人成立项目公司。的确，允许PPP项目成立项目公司，存在法律空白，致使上述争议发生。项目公司的出资另外，投资人对PPP项目公司的出资没有明确和专门的法律规定。 实践中，对国内投资人（中标人）对项目公司的出资，一般依照国务院2009年5月25日发布的国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知、2004年4月26日发布的国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通知、1996年8月23日发布的国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知等，投资人（中标人）出资占PPP项目总投资20%40%的资本金，并作为

45、项目公司营业执照上的注册资本金额。而对外国投资人，上述要求却不适用。其实践中，是按照国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定（工商企字1987第38号1987年2月17日）、国家工商行政管理局企业登记司关于国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定第五条解释的复函（工商企外字1987第54号1987年9月17日）、对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局关于外商投资企业调整投资总额和注册资本有关规定及程序的通知(外经贸法发1995第366号1995年5月25日)等文件的规定。从现有PPP项目的实践看，由于PPP项目投资额比较大，外国投资人

46、出资一般占PPP项目总投资1/3。 内外资项目的不同规定，是否有实质性必要？能否统一？同时，注册资本金的比例是否可以进一步降低，更大限度地发挥融资的杠杆作用，促进PPP的发展？中标人是否可以设立离岸控股公司，以其名义对项目公司出资？ 在国外的PPP项目实践中，还有一种情况。即母公司参加PPP项目投标，中标之后，设立一个控股公司，该控股公司一般是离岸公司，会在英属维尔京群岛或开曼群岛设立。随后，以该控股公司的名义出资，设立项目公司。采用这种方式，主要出于两个目的：1）在融资时，如果银行需要股权质押或银行需要行使介入权，由于项目公司的一级股东是离岸公司，这样可避开投标母公司相对应的繁琐和困难的程序

47、，很容易办理。同时，也避免了极端情况，如项目公司经营不善，发生破产或清算，对母公司直接造成不良影响；2）公司会发生战略调整问题。如果投标母公司未来发展战略进行调整，不需要该PPP项目了，则在离岸公司层面就可进行股权或资产转让的工作。然而，中国PPP项目的实践能否如此操作，没有相应的法律规定。如果是采用招标方式确定投资人的PPP项目，依照现有法律，则不能如此操作，因为此种操作涉嫌变更中标人，是被招标投标法律禁止的行为。此种做法主要的目的，是满足银行项目融资以及未来银行介入、股权转让的要求，具有一定合理性。但中国并无相关法律规定。从实践看，在中国，仅有个别外资PPP项目的案例采用了这一做法。五、项

48、目公司能否获得PPP项目的土地使用权？PPP项目公司能否获得PPP项目的土地使用权，如何获得？这是中国PPP项目实践中最说不清楚的一个问题。比如，某市同一时期，有两个PPP项目运作。一个是自来水供应项目，一个是污水处理项目。两个项目均通过公开招投标方式进行，项目公司均为外商投资有限公司，前者是中外合资有限公司，后者是外商独资有限公司。按照政府与项目公司签署的特许权协议约定，“甲方应确保有权土地管理部门在生效日期前与项目公司签订土地使用权划拨合同，以确保在整个特许期内，项目公司以划拨方式取得项目场地土地使用权，有权为本项目之目的合法、独；经过10年的漫长工作和等待，污水处理项目的项目公；根据中华人民共和国