云南地区回族伊斯兰婚姻家庭习惯法探析行政论文.doc

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1、云南地区回族伊斯兰婚姻家庭习惯法探析-行政论文云南地区回族伊斯兰婚姻家庭习惯法探析我国是一个多民族的国家，而云南是地处我国西南边陲的，拥有26个民族的多民族省份。都说家庭是社会的细胞，家庭的稳定与和谐对于社会的稳定与和谐起着至关重要的作用，而回族伊斯兰婚姻家庭习惯法作为回族伊斯兰习惯法的一个重要组成部分，为回族家庭和谐关系的稳定以及回族聚居区的安定团结提供了有效的宗教依据和保障。云南地区的回族在保留了伊斯兰教相应的传统文化与宗教信仰的同时，也结合地方情况对本民族的习惯法进行了有效的整合与提高，从而形成了一系列既有回族伊斯兰特色，又有云南地方特色的，有别于其它民族的婚姻家庭习惯法。这一系列的回族

2、伊斯兰婚姻家庭习惯法使得回族这个云南重要的少数民族，在云南的社会发展进步与社会秩序稳定方面发挥了其独特的重要作用。 一、习惯法概述 根据梁治平先生的观点，即习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。1习惯是在社会生活中经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。它是依靠

3、传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。但习惯不一定就是习惯法 , 如果社会成员没有坚信这种习惯是具有法律拘束力的 , 并且是带有强制性的权利和义务的渊源 , 仅仅来自同情或礼貌的感觉或来自风俗的习惯 , 都不能成为法律。2 习惯法具有以下几个特征 :首先，习惯法具有习惯的特性，但并不等同于习惯，它是一种不同于普通社会习惯的自发性规范体系。习惯法是习惯再制度化的结果，即习惯法是由习惯演化、发展而形成的，习惯法的内容和形式均具有习惯的乡土特色；而且习惯法的实施有赖于普遍性的社会习惯作支撑。其次，习惯法具有一般规范功能和特征，它是一种独立于国家法体系之外而存在的民间规范体系。习惯法与国家

4、法一样具有权威性、规范性和强制性，它对人们的行为同样起着指引、评价、教育、预测和惩罚的功能。 中国是多民族国家，习惯法在各个少数民族的生活之中也得到广泛的体现。中国少数民族习惯法是中国少数民族为满足生产生活需要，经过长期的发展形成的。最早的少数民族习惯法，产生于生产与婚姻领域。 二、云南地区回族的历史渊源及伊斯兰习惯法概述 （一）云南地区回族的历史渊源 回族是回回民族的简称。云南是继宁夏、甘肃、河南、青海、新疆等省区之后，回族人口较多的地区之一。云南回族先民分几个历史时期来自阿拉伯、波斯、中亚、西亚和我国的西北、中原、江南等地。据昆明南城清真寺碑刻、新唐书、元史、云南通志、元代云南史地丛考等史

5、籍记载：回族先民，即阿拉伯、波斯等地的信仰伊斯兰教的商人进入云南最早始于唐代。 云南回族与全国回族同根同源。史载，云南回族主要源于迁入我国的中亚各族人、波斯人及阿拉伯人，大量进入云南的第一批回族是在十三世纪元宪宗三年（1253年）随忽必烈率蒙古军和西域回回亲军10万人南下平大理时的西域回回。公元1254年，兀良合台攻入昆明。当时的回回将领班督察、月拳连赤、阿里海牙、什仙鼎等也带领回回军队进入云南。3于此后百余年间，又有不少回回士兵被派驻云南。赛典赤赡思丁及其长子纳速刺丁等先后到云南任云南平章政事，其家属、随员及后裔相继入居云南，在云南各地从事征战、农垦和军械制造。第二次大量入居云南的回族是明洪

6、武十四年（1381年）随傅友德、蓝玉、沐英平定云南时所率30万大军中的江南回回。到了清初，又有一批中原回回移入云南，清代的哈元生等回族将领率领陕甘、江南、中原各地的大批回族军士继续进入云南，至清代咸丰、同治年间满清王朝大举屠回、灭回前，云南回族人口已经达到八十余万, 约占当时全省人口的1/7，成为云南人口最多的少数民族之一。4 据1998年统计，全省有回族59.34万人，约占全省少数民族人口的4.48%。据2000年云南省第五次人口普查统计,回族有643238万人。在区域分布上，全省各县(市、区)几乎都有回族居住。有5000以上回族人口的市县(区)为滇东、滇东北的昭通、鲁甸、会泽、宣威、曲靖、

7、寻甸；滇中的嵩明、西山、盘龙、五华、禄丰；滇南地区的个旧、开远、建水、弥勒、泸西、砚山、文山、通海、华宁、澄江、峨山、玉溪；滇西地区的巍山、永平、大理、腾冲、洱源等地。昆明市、玉溪地区、思茅地区、西双版纳州、红河州、文山州、曲靖地区、东川市、昭通地区九地州市的回族总人口为418469人，占云南回族人口的89；其中昭通地区和曲靖地区和昆明市的回族人口共有289 329人，占云南全省回族总人数的55，成为云南全省回族人口最为集中的地区；其余8个地州中，只有大理州、楚雄州和保山地区回族人数较多，这3地州的回族总人数为87 317人。 云南回族从她一开始进入云南以来，就与汉、白、彝、藏、壮、蒙古、傣等

8、各民族相互杂居，形成了大分散、小聚居的地域特点，生存繁衍于祖国西南边疆的多民族环境中，与各兄弟民族在经济上互通有无，生活上互相关心帮助，加上通婚，不少汉族和其他少数民族融人到回族之中，也有不少回族融入汉族和其他少数民族之中。在长期的历史发展进程中，云南回族人民同各兄弟民族人民团结一道，开发边疆、建设云南、保卫祖国、在各方面都做出了重大贡献，形成了云南回族人民和各兄弟民族之间谁也离不开谁的亲密关系。同时，由于历史的、社会的、自然的种种因素，形成了云南回族既有与内地回族和其他兄弟民族的共同性，又有自己的特殊性。 云南地区的回族信仰伊斯兰教，伊斯兰教对回族的政治、经济、文化、社会生活、风俗习惯等各个

9、方面都产生了重大影响。一方面，云南地区的回族顽强的保持着伊斯兰文化习俗和禁忌；另一方面，云南地区的回族身着当地民族服饰，讲当地的语言，但生活中却严格遵守伊斯兰教的基本信仰，遵奉古兰经、圣训，履行五大功课（念、礼、斋、课、朝），还有一些自己独特的风俗习惯。 回族伊斯兰习惯法的形成根源于伊斯兰教在中国的传播，来源于伊斯兰法的中国本土化。伊斯兰法实现中国本土化的过程是一种外来文化向中国本土少数民族文化演进的历程，而具有伊斯兰文化属性的中国少数民族回族习惯法的形成是伊斯兰法实现中国本土化的重要标志。从伊斯兰法在中国的历史发展来看，中国境内信仰伊斯兰教的少数民族所固守的伊斯兰法经过各民族自身的整合和提高

10、，实际上已经转化成为他们本民族的习惯法。 回族伊斯兰习惯法是指回族因全民信仰伊斯兰教的过程中，将以古兰经和圣训为主要内容的伊斯兰教法，以及将运用公议和类比推导出来的法律论断固化为本民族的生活习惯后通过民间宗教权威予以保障所形成的一整套生活秩序规范体系，其基本形式表现为伊斯兰的教义、教规、礼仪等。它是一种回族人在思想上理解、行动中实践的中国式的伊斯兰法。 回族伊斯兰习惯法作为一种集宗教性、民族性于一身的民间规范体系，它除了具有宗教法的共性和民族法的个性之外，还具有与其它类型的习惯法不一样的规范性，即特殊的规范性。这种特殊规范性是指回族伊斯兰习惯法作为一种社会规范对于人们的具体行为所具有的特殊强制

11、和约束作用。 首先，回族伊斯兰习惯法为回族提供了一个判断是非的明确标准，以对人们的行为进行指引、评价、预测、教育。因为回族伊斯兰习惯法来源于伊斯兰教法，伊斯兰教法的最高表现形式就是古兰经以及对古兰经起解释作用的圣训。因此，古兰经和圣训不仅仅是回族伊斯兰习惯法理论上的准据法，而且也是实践中的行动纲领，它的内容和效力都是确定的。 其次，回族伊斯兰习惯法具有严厉的强制性。这种强制性源于回族对伊斯兰教教义中所确立的那种对现世报应和对后世惩罚的恐惧或报应观念。伊斯兰法的威慑力体现在它是在对人们的行为作出善恶评价的基础上主要靠一种非常特殊的超经验的神秘内心体验来约束穆斯林的言行举止和思想观念的，伊斯兰法的

12、强制力正是通过现世惩罚和后世报应这两种手段来维持的。 三、云南地区回族伊斯兰婚姻家庭习惯法 伊斯兰教认为，婚姻具有美的和人类社会的需要，它是对人类生存和繁衍的一项神圣的承诺，也是一项宗教的积极义务。为了人类的延续和社会的安定，所以要结婚，以便一代接一代，把人类社会不断的推向前进。古兰经指出：他（安拉）以你们为大地的统治者。然而要完成这个统治任务，就得使人类在世界上生存下来，继续繁衍生息，工、农、兵、学、商，各行各业，各司其职。因而男婚女嫁，就是人类生存的最重要的要素。男大当婚，女大当嫁，男女以正，婚姻以时，则社会安定，国家民族日趋繁荣。因此，伊斯兰教反对孤身独居，不许出家修行，而是主张人们合法

13、婚配，以繁衍后代，并杜绝伤风败德的丑事发生。当一个穆斯林结了婚，那他就完成了一半宗教使命。因为，男婚女嫁，是真主安拉明命。正如古兰经所说：你们中未婚的男女，和你们中善良的奴婢，你们应当使他们相互配合。5先知穆罕默德也要求，凡具备婚姻条件的穆斯林应当结婚，他着重指出：年青人哪！你们当中谁有能力结婚，谁就应当结婚。6 由此可以看出，伊斯兰教鼓励合法婚配，反对独身。作为伊斯兰民法习惯法体系中一个重要的部分，伊斯兰婚姻家庭习惯法又有着一些民族特色。而云南地区的回族，作为中国回族的一部分，也保持着伊斯兰婚姻家庭习惯法的一些有别于其他民族婚姻家庭习惯法的特色。但是，随着时间的推移，社会的发展，云南地区的回

14、族通过与自身特点的整合与提高，也形成了一些有别于其它地区回族的伊斯兰婚姻家庭习惯法。 （一）结婚的条件 男女双方要结婚，必须要信仰一致。这是结婚的首要条件（与异族通婚必须让非穆斯林一方先皈依伊斯兰教）。因为夫妇在人伦中占有极其重要的地位，并且相处时间最长，关系也最密切。要承担兴家立业，孝敬父母和抚养儿女的重任。若与意识不同，信仰各异的人接为夫妇，随着时间的推移，势必会产生矛盾，最终影响家庭的幸福和乐；或者双方关系恶化，最终导致分开。美好的夫妻生活是建立在感情融洽的基础上的。双方的感情是否融洽，又取决于双方的信仰、思想、情趣、生活习惯是否一致。为了让夫妻白头到老，不会导致中途反目、离异，所以古兰

15、经才规定：信仰一致是结婚的先决条件。 结婚双方自愿，这是结婚的第二个条件。结婚是当事人双方的终身大事，必须要双方自愿，不能勉强，更不能包办。所谓的父母之命，媒妁之言，那是我国儒家的伦理思想，而不是伊斯兰教的原则。 结婚的第三个条件是，得到主婚人许可。在回族伊斯兰婚姻家庭习惯法中，主婚人是指结婚当事人双方的父母。他们许可与否，赞助支持与否，是穆斯林男女结婚不可缺少的条件。穆罕默德圣人说：父母对儿女的职责有三件：出生时赋予美名；理解时传授经典学识；到达青春时使其成婚。7 结婚的第四个条件是，明婚正典，要有公证人证明，即两男或一男两女作为证婚人。男女双方缔结良缘，佳偶天成，自然要举行一定的仪式，让亲

16、朋好友都知道。这里所说的明婚正典，并不是大宴宾客，而是按照教义教规，举行特定的仪式：除结婚双方外，要有主婚人、证婚人参加，并按照传统习惯请阿訇念尼科哈（阿文证婚词），俗称喜经。 结婚的最后条件是，要有合理的聘金。所谓聘金，就是指为姻亲而规定的礼银，包括订婚时与结婚时。聘金的作用在于巩固男女双方的结合。由于结合来之不易，男方自然不会轻易的离异，女方一旦被遗弃，短时间内也不至于衣食无着。可以看出这是保护妇女权益的一种经济措施。 （二）婚龄 关于婚龄问题，教法无明确的规定，一种说法是皆以知情为限，另一种说法是以情盛时为限。回族穆斯林学者曾提倡：男长以二十为限，女长以十六为限。不及期而妇，伤子；过期而

17、不婚，父母有过。8也就是要求穆斯林男女双方达到一定年龄，身体成熟，情窦已开为适宜，早婚和晚婚都是不好的。但在过去很长的一段时间里，云南回族聚居区的穆斯林一般都以承担天命所规定的年龄为依据，即男性为十二岁，女性为九岁，认为已经成熟，可以进行婚配。9因此，云南地区的回族中，结婚的一般都比较早，尤其是在一些回族聚居的农村，早婚现象更是普遍，男性一般在十五至二十岁间结婚，而女性则在十至十五岁间就结婚。 （三）男女双方享有婚姻自主权 伊斯兰教法规定，穆斯林男女在法律规定的条件下，都可以自主自愿的选择配偶，解决自己的婚姻问题，不受任何人的强迫、干涉和限制。男女双方缔结婚姻，应当在双方自愿的前提下，始算合法

18、，反对任何形式的强迫以及他人包办。如果男女任何一方拒绝，联姻就是违反教义的。鉴于妇女在婚姻方面的自主权往往受到世俗势力的干扰，伊斯兰法特别强调妇女自由选择的权利，古兰经明文规定：如果你们的婢女，要保持贞操，你们就不要为了今世的浮利而强迫她们。10先知穆罕默德也说过：凡是成年而理智健全的女子，无论是否为处女，任何人不经过她的同意，不能为其确定婚姻；哪怕是父母或国家元首也不能干涉其自由。11 （四）一夫一妻制或有条件的一夫多妻制 古兰经规定：如果你们怕不能公平的对待孤儿，那么你们可以选择娶你们爱悦的女人，各娶两妻、三妻、四妻；如果你们恐怕不能公平地对待她们，那么，你们只可娶一妻。这是更近于公平的。

19、12据此可以看出，伊斯兰法原则上实行一夫一妻制，同时也允许有条件的实行一夫多妻。这里的有条件不仅仅指公平对待，比如战争以后，为了解决男子因伤亡过多，男女比例失调，女子相对过剩的社会矛盾，就可以允许一夫多妻，经文颁降时，阿拉伯社会也正是这样的情况，但同时也规定，多妻最多只能到四个。但是，我国现行婚姻法规定实行一夫一妻制，不允许重婚，身为中国的穆斯林，必须无条件的遵守，所以这一规定已经被回族伊斯兰婚姻家庭习惯法主动放弃。在云南地区，回族穆斯林也是遵守国法在先，实行一夫一妻制，而将一夫多妻制完全排除在伊斯兰婚姻家庭习惯法之外。 （五）禁止近亲结婚 伊斯兰教为了消灭乱婚乱配的野蛮行为，提高人的素质，于

20、是制定了较为先进的婚姻制度。根据古兰经第4章第23节的规定，伊斯兰法禁止一个男子与下列女性近亲属结婚：母亲及其所有女性后代；女儿及其所有女性后代；同胞姐妹、异父姐妹和异母姐妹；姑母及任何后代的姑母；舅母及任何后代的舅母；侄女和外甥女；乳母及同乳妹。13穆罕默德圣人也说：你们不要与近亲的女子结婚，因为孩子生出来是瘦弱的。诚然，近亲通婚而生育的子女，通常是体质瘦弱，智力低下，体形有明显的缺陷。从伊斯兰法上述婚姻禁忌中我们可以发现，源于伊斯兰法的规定，回族伊斯兰婚姻家庭习惯法对禁止结婚的近亲范围的划分与我国现行的婚姻法对禁止结婚的近亲的范围并不一致。 （六）禁止与异教徒结婚 禁止与异教徒之间缔结婚姻

21、，即穆斯林不得与非穆斯林通婚，这是古兰经中明文规定。鉴于回族的伊斯兰信仰认为共同的宗教信仰是家庭生活幸福的基础，所以一般情况下回族伊斯兰婚姻家庭习惯法不主张回族家庭与非穆斯林家庭之间通婚。这样的规定其目的在于保持伊斯兰血统的纯正，保持本民族的信仰，而不致于被其它民族所同化，但是也有例外的情况：根据古兰经和圣训的规定，回族男子可以与有经人的女子（即基督教、犹太教女子）结婚；此外，当一名非穆斯林在皈依伊斯兰教，获得伊斯兰信仰之后就具备了共同的信仰基础，也即具有了有经人的资格，在这种情况下，回族可以与之通婚。当然，现实生活中也有在对方尚未皈依伊斯兰教的情况下而与之结合的，一旦出现这种情况，也就意味着

22、回族一方违反了回族伊斯兰婚姻家庭习惯法的规定，这种婚姻是得不到承认的，而且必然会受到惩罚，而最常见的惩罚方式就是被取消家庭和家庭成员的资格，整个家族以及当地的回族群众不会再接纳他参加任何集体活动或仪式，虽然没有谁会强制性的把当事人双方驱逐出去，但由于长期受到孤立或疏远，他们已经在当地难以再继续从事正常的生产劳动和日常生活，婚姻当事人双方最终将不得不主动离开原居住地而远走他乡。即便是这样，穆斯林男子娶非穆斯林女子较多，而很少有穆斯林女子嫁给非穆斯林男子。在云南地区，回族与其它民族杂居在一起，其中又以汉族居多，回汉通婚问题就尤为显著。在一些较为传统的回族家庭，坚决反对回汉通婚，他们多认为没有共同的

23、信仰基础，也就不存在有共同生活的基础，这样缔结的婚姻是不会幸福长久的。另一些则较为缓和，只要非穆斯林一方愿意放弃原有的生活习惯，诚心皈依伊斯兰教，尊重伊斯兰教的习惯，虔心学习伊斯兰教教规，还是可以接受回汉通婚。但这样的情况目前在云南还只是少数。 （七）关于婚后生活 伊斯兰婚姻家庭习惯法规定，穆斯林夫妻双方地位平等，应当互敬互爱，相互关心体贴；禁止夫妻双方在妇女经期间同房；禁止同性恋；禁止婚外恋。 （八）离婚 伊斯兰教是允许离婚的，但把离婚视为是最令人厌恶的事情。回族伊斯兰婚姻家庭习惯法把离婚认为是一件令人厌恶，而又不得以而为之的事情，要求人们对待婚姻要有严谨、慎重的态度，尤其是不能草率离婚。穆

24、罕默德圣人曾说过：离婚是一项在真主规定的所有合法事物中最令人厌恶的事情。 14所以，回族家庭一般都不主张离婚。有人曾经对回族婚姻状况进行过调查，发现回族家庭一般比较稳定，离婚率大大低于同区域内的其它民族，主要的原因就在于回族的传统价值观念注重家庭的稳定与和睦。15 回族现行的伊斯兰婚姻家庭习惯法规定，男女双方都有离婚的权利。但不论是哪一方主动提出离婚，都必须遵守待婚期的规定。所谓待婚期就是决定离婚的妇女等待再婚的期限，它是指男女双方中的一方提出离婚的要求后，并不立即解除婚姻关系，而是把解除婚姻关系的时间往后推迟到女方的第三个月经周期之后才予以确定，并把这段时期作为是否立即解除婚姻关系的观察期，

25、用于确定女方是否怀孕或男女双方是否还有和好的可能。16婚姻关系解除后，男方过去付给女方的财物全部归女方所有；男方对已经怀孕的离婚妻子要提供一切条件；如果要留下她们所哺育的婴儿，必须要征得她们的同意。17 （九）反对独身，鼓励结婚 伊斯兰教的先知穆罕默德说过：结婚是我的圣行，不力行者，不是我的教生。你们应当婚嫁，不要学基督徒那样出家修行。 18所以回族伊斯兰教家庭习惯法反对独身，把结婚视为人生的瓦直布（义务），而不结婚者就是故意放弃义务，放弃逊乃（圣行）。对于暂时尚不具备结婚的条件或能力的，主张通过加强个人宗教功修来抑制自我的生理欲望，以避免个人因为不能控制自己的性行为而导致违法、犯罪，一旦结婚

26、的条件成就或具备时就必须要履行结婚这一项人生义务。19回族伊斯兰婚姻家庭习惯法不仅把婚姻的成就视为个人对自己应尽的义务，也是对家庭、父母、社会的应尽的义务；而且认为社会的稳定决定于婚姻、家庭的稳定。 （十）继承权 伊斯兰婚姻家庭习惯法将继承分为法定继承和遗嘱继承两种，其基本原则有这样几项： 男女都享有继承权。古兰经第4章第7节对此作了明确的规定。被继承人死亡的时间为继承开始的时间。男子的继承份额多于女子；处于同一亲等的男子得继承两倍于女子的遗产份额。遗嘱继承的执行必须以留足死者的丧葬费用和偿清死者生前所负债务为前提。被继承人以遗嘱的方式处分遗产时，所处分的遗产不得超过被继承人全部净资产额的三分

27、之一。被继承人不得以立遗嘱的方式把遗产赠与法定继承人。丈夫和妻子相互间有继承权。女性亲属和母系亲属有资格继承遗产。父母和直系尊亲有权继承遗产，不被晚辈亲属所排除。出嫁女子不享有对娘家遗产的继承权。在家未嫁女子不享有继承权。儿媳不享有对夫家财产的继承权。在云南的回族农村，这样的继承习惯法保留的比较完整，较为普遍的是实行嫡长子继承制。 从上述回族伊斯兰婚姻家庭习惯法的主要内容来看，大部分与我国现行的婚姻法一致，但也有一些不同于我国现行婚姻法的地方。主要表现在以下几个方面： 第一，关于结婚的条件。我国现行婚姻法第五条规定：结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以胁迫或任何第三者加以干涉。由此

28、可以看出，我国将结婚当事人双方的意志自由放在第一位，结婚必须在男女双方完全自愿的情况下进行；而云南地区回族伊斯兰婚姻家庭习惯法则是将男女双方信仰一致 看作是结婚的首要条件，其次才是男女双方必须自愿。云南地区回族伊斯兰婚姻家庭习惯法还规定，一个婚姻要成立还要得到男女双方家长的许可，需要进行一定的宗教仪式以及合理的聘金；而我国的婚姻法并未对此作出明文规定。由此也可以看出，在云南地区伊斯兰教的教义、教规、教法对回族伊斯兰婚姻家庭习惯法的影响程度，以及云南地区回族对于信仰的虔诚程度。 第二，关于婚龄。婚龄问题也许是云南地区回族伊斯兰婚姻家庭习惯法与我国现行婚姻法冲突较为严重的问题。由于云南地区大部分的

29、回族聚居区是农村，地理位置较为偏僻，导致当地回民的文化程度比较低；加之传统的伊斯兰宗教观念的影响，使大部分居住在回族农村的回族群众结婚的年龄普遍早于我国法定结婚年龄。我国婚姻法第六条规定：结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。而在云南地区，则广泛认为结婚男长以二十为限，女长以十六为限。还有一部分地区则更加早，男性一般在十五至二十岁间结婚，女性则在十至十五岁间就结婚。诚然，男女双方结婚时并不到法定结婚年龄，无法进行法定的正常的结婚登记程序，所以他们往往采取先进行结婚的特定宗教仪式，获得宗教意义上的承认，待双方都到法定结婚年龄时，又到相关部门补办结婚登记，领取结婚证。 第三，禁止结婚

30、的情况。在云南地区回族婚姻家庭习惯法中，明确规定禁止近亲结婚；禁止与异教徒结婚。虽然在我国现行的婚姻法第七条也明确的规定了禁止近亲结婚，但是两者对于近亲的范围划分却并不一致：我国现行婚姻法的近亲包括直系血亲和三代以内的旁系血亲；而回族伊斯兰婚姻家庭习惯法的近亲只包括直系血亲和两代以内的旁系血亲，但多了一项乳亲的规定，而我国现行婚姻法却没有禁止乳亲间通婚的规定。至于禁止与异教徒结婚这一规定，则完全是出于宗教的原因，这样规定的目的在于保持伊斯兰血统的纯正，保持本民族的信仰，而不致于被其它民族所同化。我国现行的婚姻法对于禁止结婚的情况还包括疾病原因，而这方面在回族的伊斯兰婚姻家庭习惯法中却并未涉及。

31、 第四,结婚的程序。我国现行婚姻法规定，结婚的程序分为：申请、审查和登记三个环节20；而回族伊斯兰婚姻家庭习惯法规定，除了需要进行我国法定的结婚程序外还需要进行特定的宗教仪式，这样的婚姻才能被教法和教义所承认。这些特定的宗教仪式包括拿手（订婚）、请阿訇念尼科哈（喜经）、结婚男女双方背诵清真言和作证言、男女双方父母认可并给予祝福、阿訇对结婚男女双方进行关于婚后生活的教义宣讲，只有进行上述一系列完整的宗教仪式之后，在宗教上才承认该项婚姻成立。 第五，关于婚姻生活。回族伊斯兰婚姻家庭习惯法对于夫妻双方的婚后生活作了诸如禁止在妇女经期间同房、禁止婚外恋等一系列规定，目的在于保障婚姻的稳定性和夫妻间的感

32、情；而我国现行婚姻法只对同居和重婚的情况作了相应的规定，其它则没有涉及。 第六，关于离婚。回族婚姻家庭习惯法对于离婚有诸多规定，穆斯林把离婚看作是最让人厌恶的事情，但男女双方都有离婚的权利，而且不论是谁主动提出离婚，都必须遵守待婚期的规定，以最大限度保障女方的权利。 第七，关于独身。伊斯兰教的古兰经明文规定：穆斯林禁止独身。从伊斯兰婚姻家庭习惯法的一系列规定也可以看出，伊斯兰教是鼓励合法结婚，反对独身的；而我国现行的婚姻法对于此问题并没有作出任何规定。 四、回族伊斯兰婚姻家庭习惯法的作用 回族伊斯兰婚姻家庭习惯法的作用主要是它的规范功能，回族伊斯兰婚姻家庭习惯法的规范功能是对回族社会中通行的公

33、平、正义、平等的价值观念进行维护的必要性和有效性的实际体现。它主要表现为以下几种具体的形式：行为向导功能、调节功能、秩序稳定功能和法治功能。 （一）行为向导功能 由于回族伊斯兰婚姻家庭习惯法把宗教和道德规范都糅合在了一起，所以它对于回族人的言行有着强化的约束作用，发挥着实质性的行为向导功能。中国的回族把既遵守国法又遵守教法视为完美人格的最高体现，以国法和教法的具体结合作为衡量自己行为是否得当的标准，从而提出爱国爱教的要求，最大可能的避免了教法与国法的冲突和矛盾，指引人们在遵守回族伊斯兰婚姻家庭习惯法的同时尽量避免触碰国家法律，努力实现着回族伊斯兰婚姻家庭习惯法对国家婚姻家庭法的补充、辅助和支持

34、功能。例如，回族伊斯兰婚姻家庭习惯法中规定了一系列有如禁止婚外恋、禁止同性恋等禁止性规定，为回族人的行为提出了明确的要求，这种要求与我国社会公德所提倡的好公民的要求基本上是一致的，也是我们当前进行社会主义公民道德建设的主要内容。尤其在回族群众聚居的农村地区，由于大家的知识结构和城市群众有差异，与社会的接触普遍少于居住在城市的人群，导致法律和法规在农村的影响不如在城市，甚至一部分农村群众对法律法规处于一知半解的状态，所以回族伊斯兰婚姻家庭习惯法在回族人的现实生活中，尤其是在农村回族人的生活中履行着更为积极的行为向导功能。 （二）调节功能 回族伊斯兰婚姻家庭习惯法对于婚姻家庭关系起着重要的调节作用

35、，例如，它向来主张男女双方恋爱自由，实行一夫一妻制，在家庭出现纠纷的时候主张先进行调节，不到万不得已的时候不主张离婚，双方离婚后的财产如何处理，亲属间的继承权归属以及夫妻间的地位如何等作出了一系列的规定，这样既使回族伊斯兰婚姻家庭的传统习俗得到了有效的保障，也进一步调节了婚姻家庭关系。21 （三）秩序稳定功能 在现实生活中，回族伊斯兰婚姻家庭习惯法同样将爱国爱教和遵守国家法律视为是伊玛尼（信仰）的重要组成部分，因此回族伊斯兰婚姻家庭习惯法对于社会秩序有着重要的稳定功能。回族伊斯兰婚姻家庭习惯法将同性恋、婚外恋等用禁止的方式明确规定，并将离婚视为是最令人厌恶的事情，倡导夫妻间互敬互爱，认为孝敬父

36、母是每个人的瓦直布（义务），其实也是将人与人之间、人与社会之间的和谐关系用习惯法的方式规定出来，让回族人去遵守，这样对于社会的稳定和进步有着重要的作用，同时对于回族聚居区的秩序稳定和法治文明的建设具有积极的意义。 （四）法治功能 法治，就是依法治理，是指依照法律治理国家或治理社会的方略、原则、模式、精神和社会状态的总和。22回族伊斯兰婚姻家庭习惯法除了它自身的规范性、强制性精神追求外，还要求遵守国法与遵守教法并重，要求人们在既遵守国法，又遵守教法的同时，努力做到依法办事。这种法治文明传统为回族社区，尤其是在广大农村回族聚居区的法治秩序的建立以及为国家法治文明的建设有着积极的促进作用。例如，回族

37、伊斯兰婚姻家庭习惯法禁止近亲结婚、禁止婚外恋、实行一夫一妻制等规定，与我国的婚姻法中的相关规定是一致的，这就为依法治国的实现提供了良好的基础，使回族人的婚姻行为既是教法教义所承认的，又是符合我国现行婚姻法规定的，实现了积极的法治功能。 五、结语 通过对云南地区回族伊斯兰婚姻家庭习惯法的研究分析，不难发现，云南回族伊斯兰婚姻家庭习惯法具有明显的宗教色彩，它作为一项行为向导，对回族群众的行为起着规范的作用。同时，它也是融教法与国法为一体，所以使回族人的行为符合国家法律的规定，从而体现了积极的法治功能。云南地区的回族伊斯兰婚姻家庭习惯法对于维护回族群众的家庭和睦关系的稳定起着重要的作用，也对社会的安

38、定与和睦起到促进作用。当然，也可以看出，在云南回族伊斯兰婚姻家庭习惯法中也有一部分不符合现今世界发展和社会进步的规定，所以在今后的发展中，云南地区回族应该在社会时代的发展中继续加强自身的整合与提高，废除不符合时代的规定，与时俱进，使云南地区的回族伊斯兰婚姻家庭习惯法更加符合社会发展的需要，从而更好的促进民族的不断发展进步，与国家的繁荣安定。 注释 梁治平：法代习惯法：社会与国家，中国政法大学出版社，1996年版，第1页。 王启梁：习惯法若干问题浅议，载于中国法治网。 马维良：云南回族历史与文化研究，云南大学出版社，1999年版，第27页。 高发元 :云南回族文化史序，云南大学出版社，1999年

39、版。 马坚(译)：古兰经，沙特阿拉伯王国法赫德国王古兰经印刷厂，1407年（回历）版，第24章第23节。 王岱舆：正教诠释夫妇章，天津古籍出版社，1998年版，第77页。 康有玺（译）：布哈里圣训实录全集，经济日报出版社，1999年版，第122页。 康有玺（译）：布哈里圣训实录全集，经济日报出版社，1999年版，第124页。 勉维霖：中国回族伊斯兰宗教制度概论，宁夏人民出版社，1999年版，第88页。 马坚(译)：古兰经，沙特阿拉伯王国法赫德国王古兰经印刷厂，1407年（回历）版，第24章第33节。 康有玺（译）：布哈里圣训实录全集，经济日报出版社，1999年版，第137页。 马坚(译)：古兰

40、经，沙特阿拉伯王国法赫德国王古兰经印刷厂，1407年（回历）版，第4章第3节。 马明良：伊斯兰文化新论，宁夏人民出版社，1999年版，第115页。 康有玺（译）：布哈里圣训实录精华，中国社会科学出版社，1981年版，第46页。 参见全国政协1999年对五大宗教问卷调查表。 吴贵云：伊斯兰教法概略，中国社会科学出版社，1993年版，第113页。 勉维霖：中国回族伊斯兰宗教制度概论，宁夏人民出版社，1999年版，第94页。 刘智：天方典礼卷十五典，天津古籍出版社，1988年版，第265页。 杨启辰：中国穆斯林的礼仪礼俗文化，宁夏人民出版社，1999年版，第54页。 杨大文：婚姻家庭法，中国人民大学

41、出版社，2001年版，第108页。 21 张晓辉、吴宗金：中国民族法学，法律出版社，2004年版，第79页。 22 赵震江、付子堂：现代法理学，北京大学出版社，1999年版，第360页。 参考文献 1、杨经德：回族伊斯兰习惯法研究，宁夏人民出版社，2006年版。 2、梁治平：法代习惯法：社会与国家，中国政法大学出版社，1996年版。 3、张晓辉、吴宗金：中国民族法学，法律出版社，2004年版。 4、马维良：云南回族历史与文化研究，云南大学出版社，1999年版。 5、高发元 :云南回族文化史序，云南大学出版社，1999年版。 6、马坚(译)：古兰经，沙特阿拉伯王国法赫德国王古兰经印刷厂，1407

42、年（回历）版。 7、王岱舆：正教诠释夫妇章，天津古籍出版社，1998年版。 8、康有玺（译）：布哈里圣训实录全集，经济日报出版社，1999年版。 9、勉维霖：中国回族伊斯兰宗教制度概论，宁夏人民出版社，1999年版。 10、马明良：伊斯兰文化新论，宁夏人民出版社，1999年版。 11、康有玺（译）：布哈里圣训实录精华，中国社会科学出版社，1981年版。 12、全国政协1999年对五大宗教问卷调查表。 13、吴贵云：伊斯兰教法概略，中国社会科学出版社，1993年版。 14、刘智：天方典礼卷十五典，天津古籍出版社，1988年版。 15、杨大文：婚姻家庭法，中国人民大学出版社，2001年版。 16、张晓辉、吴宗金：中国民族法学，法律出版社，2004年版。 17、赵震江、付子堂：现代法理学，北京大学出版社，1999年版。 18、杨启辰：中国穆斯林的礼仪礼俗文化，宁夏人民出版社，1999年版。