论中国古代的死刑制度(刘瑞).doc

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1、中国社会科学院法学研究所研究生学期论文科目： 中国法制史 论中国古代的死刑制度摘 要：死刑是最古老的刑种之一,是人类社会应用最久的刑罚。死刑剥夺的是犯罪人的生命, 能够彻底消灭犯罪人的再犯能力,具有不可纠正性。本文在本文中尝试从文化视角，从死刑的特征、古代死刑的罪名、执行方式、复核制度及死刑存废争议等方面解读中国古代的死刑问题。关键词：死刑、犯罪、死刑复核、死刑废除引 言死刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚，也叫生命刑，它是历史上最古老、性质最严厉的刑罚。从古老状态到中世纪一直被任意的使用着，同时也受到各代统治者的青睐，成为他们维护权力的最高法宝。而现今世界上，已有为数不少的国家完全废除了死刑，还有

2、数量的国家虽未废除但也对其进行了限制或从法律上，或从实践上。废除死刑制度已成为全世界死刑政策的趋势。在此背景下，我国刑法修正案（八）草案于2010年8月28日至9月30日向社会公开征求意见。此次修订对我国死刑制度进行了重大改革，首次减少了13个经济性非暴力犯罪的死刑。本文在本文中尝试从文化视角解读中国古代的死刑问题，立足中国国情阐述死刑是当代中国的必然选择。一、死刑概述1.1死刑的由来死刑是最古老的刑种之一，是人类社会应用最久的刑罚。早在自由刑和罚金应用以前很久，死刑就存在了。说文解字释“死”为“澌也，人所离也”；“澌，水索也”。方言释“澌”为“尽也”；辞源释“澌”为“解冻时流动的冰，事物破灭

3、溃散也称作澌灭”。死刑的产生有可能与原始的活人祭祀、血亲复仇等活动有关，它可能用来处罚那些触犯了传统禁忌的罪人，以平息神灵的愤怒；或被用作复仇手段，以安定社会秩序，等等。1.2 死刑的特点作为刑罚方式中最古老的一种，死刑具有许多其自身特有的特点。1.2.1死刑剥夺的权利具有平等性。死刑剥夺的是犯罪人的生命。生命是每个人都平等拥有的，生命对每个人都只有一次。执行死刑都会导致犯罪人生命的消灭。对不同的犯罪人执行死刑不会因为财富占有或者其他原因而产生不同的效果。死刑执行的结果都是结束犯罪人的生命，彻底消灭犯罪人的再犯能力。因此，死刑剥夺犯罪人权利的平等性是任何刑罚都无法比超越的。1.2.2死刑能够彻

4、底消灭犯罪人的再犯能力死刑是消灭犯罪人生命的刑罚。随着死刑的执行，犯罪人的生命彻底结束。国家通过死刑的执行，从肉体上消灭了犯罪人的身体，也就彻底消灭了犯罪人的再犯能力，达到了刑罚特殊预防的功能，使犯罪人不致再危害社会，达到了防卫社会的最终目的。1.2.3死刑的执行具有经济性和简便性死刑的执行成本很小，只需在执行场所将犯罪人处决完毕即可；不会象自由刑那样，要耗费大量的警力、物力和财力。同时，死刑的执行方式也非常简便。虽然在古代，曾经出现过车裂、凌迟等残忍的执行方法，但是随着社会的发展，死刑的执行方式越来越文明，出现了注射等无痛苦的执行方法，体现了社会对犯罪人的人道，对犯罪人权利的保护。1.2.4

5、死刑具有不可纠正性死刑如果发生错误，是无法纠正的，人的生命结束了，是无法再追回的，人死不能复生，如果由于错误处死一个不该处死的人，将会造成不可弥补的后果，破坏家庭甚至有可能导致新的犯罪发生。二、导致死刑的犯罪中国古代刑法规定的死罪大致可以分这样几大类：政治性犯罪、违反伦常的犯罪、侵犯人身和财产的犯罪以及其他类型的犯罪。2.1政治性犯罪2.1.1违抗命令罪夏、商时期，有“弗用命”之罪，也就是违反军令罪。如夏启颁布发军法甘誓中规定：“弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”1就是说对士兵不服从军令，一律处死在祖庙前，并且株连妻、子，罚作祭坛上的牺牲。在西周，明确称为“犯王命”，就是违抗王命罪。周王以各种形式

6、发布的命令，具有最高法律效力，全体臣民必须遵行。“犯王命必诛”，2违抗王命就是死罪。两汉时期，有“废格”之罪，也就是违反诏令罪或称拒不执行诏令罪。汉景帝曾下诏：“敢有议诏及不如诏者，皆腰斩。” 32.1.2乱政罪在商朝，乱政罪将判处死刑。礼记王制记载：“析语破律、乱名改作、执左道以乱政，杀。” 4所谓乱政罪，就包括“析语破律”（随意曲解或破坏法律政令）、“乱名改作”（扰乱法定名分或变乱政制法度）、“执左道”（利用旁门左道干扰统治秩序）这三种政治性犯罪。2.1.3违背盟誓罪西周时，盟誓主要指确定国王与各级封建领主，以及各级封建领主之间的政治隶属关系的规范形式。违背盟誓，就是违背自己的承诺和义务，

7、被看成是一种严重的犯罪，大多数情况下是“告而诛之”，即把背誓的行为告之天下，然后处死。2.1.4谋反罪谋反罪就是阴谋以各种手段推翻现存的君主政权，是封建统治者认为最严重的犯罪。从秦朝开始谋反罪一律处死。北齐律确立“重罪十条”，谋反属于首当其冲的“反逆”之罪。隋朝开皇律列举“十恶”重罪，谋反仍然排在首位。唐律因袭隋律，十恶重惩，“特标篇首”。到了明朝，明律称谋反、谋大逆为“罪大恶极”，对其实行重罪加重的处罚原则。清律对谋反罪的规定与明律几乎一致。2.1.5叛国投降罪秦律规定对投降者“诛其身，没其家。” 5汉律沿用秦律的规定。在北齐律“重罪十条”中，还专有“降”罪，到了隋唐规定的“十恶”中，就称为

8、“谋叛”。2.1.6奸党罪明朝首创了前朝刑法没有的“奸党”罪，主要包括奸邪进谗言佐使杀人、运用计谋使犯人逃脱死刑处罚、听凭长官旨意任意增减犯人刑罚、朋比结党、扰乱朝政等行为。犯奸党罪的，都处以斩刑。2.1.7其他政治犯罪除了上述危害统治的死罪之外，还有：商朝的疑众罪、秦朝的以古非今罪、秦朝的逃避兵役罪、秦、汉的腹诽罪、汉朝的违反军法罪、汉朝的藏匿重犯罪、汉朝的泄露朝廷机密罪、汉朝的王侯私出国界罪、唐朝的泄露大事应密罪等等都将导致死刑。2.2侵犯皇权的犯罪2.2.1泄露皇帝行止罪据史记秦始皇本纪载：“行所幸，有言其处者，罪死。” 6因为泄露皇帝行止可能会对皇帝构成人身威胁，所以立此罪名。2.2.

9、2擅闯殿门罪汉朝有所谓“阑入”之罪，即没有凭证而擅自闯入皇帝居住和处理政务的宫殿。擅自闯入宫门的，处以城旦刑；擅自闯入殿门的，处以弃市。若是王侯或官吏擅闯殿门，尚可免死；一般人擅闯殿门，罪死不赦。2.2.3不敬、大不敬罪汉朝开始出现大不敬罪，包括触犯皇帝名讳、议论先帝的宗庙陵寝、醉歌于先帝宗庙之下、征召不到、对皇帝使用过的器物处置不当等行为。在北齐律“重罪十条”中，“不敬”是指偷盗皇室器物或祭祀用品，以及过失危及皇帝安全。到了隋唐规定的“十恶”中，改称为“大不敬”。2.3渎职、腐败罪2.3.1渎职罪秦朝时，司法官员渎职犯罪将导致死刑，典型的是见知不举罪。据史记秦始皇本纪载：“有敢偶语诗、书者，

10、弃市。以古非今者，族。吏见知不举者，与同罪。” 7到了西汉，称见知故纵罪，凡见知有人犯法，必须举告，否则就是故意放纵，与犯罪人同罪。见知故纵罪可能导致死刑，例如农民武装反抗，有关官吏未发觉或发觉了却未全部捕获，郡守以下的官吏都得处死。值得注意的是，西汉的见知故纵罪的主体不仅是官吏，也可以是民众。2.3.2贪赃枉法罪早在夏朝，就有所谓墨罪，左传昭公十四年引夏书收录的一条夏朝的刑法：“昏、墨、贼，杀；皋陶之刑也。”春秋时期晋国叔向解释道：“贪以败官为墨”。 8汉朝对秦朝刑法中的故纵罪、故不直罪处以死刑。故纵是指司法官员在审判中故意放纵罪犯而使其逃避刑罚（所谓“出罪”）。一般的故纵罪处以弃市，若故纵

11、谋反，则加重处罚，如处以腰斩。故不直是指司法官员在审判中故意将无辜者判处有罪（所谓“入罪”）。西汉时，犯故不直罪尚可赎免死刑，东汉后不可赎免。在汉朝，有受赇枉法罪，处以弃市。对于受财枉法罪，唐律规定数额达到十五匹处以绞刑；明律规定数额达到八十贯就处以绞刑；清律区分枉法与否，枉法赃至八十两，处以绞刑。2.4违反伦常的犯罪2.4.1不孝罪不孝罪被奴隶制刑法看作是最严重的犯罪。早在夏朝，就有“五刑之属三千，而罪莫大于不孝” 9的说法。商朝沿用夏法，也认为“刑三百，罪莫大于不孝。”到了汉朝，凡控告父母、居父母丧发生两性关系的行为都属于不孝罪，并得处死。在北齐律“重罪十条”、隋、唐律的“十恶”中，都规定

12、有不孝罪。但不孝罪并非一定是死罪，如在唐律规定的不孝罪中，告发或咒骂祖父母、父母的行为才处以绞刑。2.4.2恶逆罪恶逆罪是指在家族内部的恶性侵害犯罪。这个罪名的确立有一个过程。在西周，杀亲行为就被处以死刑，如周礼中还有“贼杀其亲，则正（杀）之”、“凡杀其亲者，焚之” 10的记载。汉朝把子女杀害或殴打父母的行为叫做“大逆”罪，杀者处以腰斩，妻与子处以弃市，殴打者处以枭首。从北齐律“重罪十条”之后，把谋杀或殴打尊亲属的行为改称“恶逆”（谋毁、捣毁皇帝宗庙、山陵、宫阙及御物的行为叫做（谋）大逆），恶逆罪成为“十恶”之一。唐律规定的恶逆罪包括殴打、谋杀祖父母、父母；以及杀害伯叔父母、姑母、哥哥、姐姐、

13、外祖父母、丈夫、丈夫的祖父母或父母的行为，罪犯不分首从皆处斩。2.4.3不睦罪不睦罪是指在亲族内部互相侵害的犯罪。此罪也可追溯到西周，那时已有不睦罪。 11到了封建社会，由于不睦罪有违礼教“亲亲”的原则，所以也被隋、唐法律确定为“十恶”之一。但不睦罪并非一定是死罪，根据唐律规定，当处死刑的是：谋杀缌麻以内尊长，造成伤害的，处以绞刑，实际杀死的，罪犯不分首从皆处斩。反过来，尊长谋杀缌麻以内卑幼亲属，各依故杀罪减刑二等；已伤者，绞；已杀者，依故杀罪处理。 2.4.4不义不义是指违反礼教尊卑等级的行为，其中谋杀上级、老师造成伤害或死亡的，属于死罪。北齐律“重罪十条”首先明确规定“不义”这个罪名。到隋

14、唐，不义罪被列为“十恶”之一。唐律规定，平民谋杀本地各级地方长官（包括朝廷派出的使节、刺史、县令），士兵谋杀本部五品以上的长官，学生谋杀目前担任其指导教学的教师，造成伤害的，处以绞刑；实际杀死的，处以斩刑。2.4.5乱伦罪乱伦罪是指亲属之间的性犯罪。秦朝就开始对乱伦罪处以死刑，秦简法律答问中记载：“同父异母相与奸。何论？弃市。” 12从北齐律“重罪十条”开始，亲属之间乱伦行为被定名为“内乱”罪，隋、唐法律将其列为“十恶”之一。唐律规定，小功以内的同辈亲属通奸，双方都处流二千里。如果是强奸的，男方处以绞刑；和祖父、父亲的妾通奸的，或是小功以内不同辈份之间的通奸（指伯叔母、姑、姐妹、儿媳或孙媳、侄

15、女），处以绞刑。2.3侵犯人身、财产的犯罪2.3.1杀人罪这里所说的杀人是指一般的杀人，即不包括发生在亲属之间的杀人行为。在夏朝，杀人被称为“贼”，如前引的一条夏朝刑法：“昏、墨、贼，杀；皋陶之刑也。”春秋时期晋国叔向解释道：“杀人不忌为贼”。 13西周时，对杀人者处死之后，还要“踣诸市，肆之三日” 14，以示惩戒。汉高祖刘邦入关时，约法三章的首要内容即“杀人者死”。汉朝刑法开始把杀人区分为若干种，根据各自不同的情节而处刑。其中，谋杀，即二人以上合谋杀人，既遂的，处以弃市；使人杀人，即教唆或指使他人杀人，主犯处以弃市。从北齐律“重罪十条”开始，把杀人手段极端残忍的行为称为“不道”罪，隋、唐法律

16、将其列为“十恶”之一。唐律规定，杀死一家没有犯有死罪的三人以上的，罪犯不分首从皆斩；肢解人的，罪犯不分首从皆斩；培养、训练毒兽毒虫暗中害人的并被认定足以害人的，无须有伤害事实即罪名成立，罪犯以及教令者处以绞刑；企图以巫术杀人，而导致他人死亡的，以杀人罪论，若对皇帝施用巫术，罪犯不分首从皆斩。对于不道之外的杀人行为，唐律也将其区分为若干种，根据各自不同的情节而处刑。其中，预谋杀人未遂但伤人的，处以绞刑，杀人既遂的，处以斩刑；故意杀人的，处以斩刑；斗殴杀人的，处以绞刑。明律规定杀死一家没有犯有死罪的三人以上的、肢解人的犯罪，主犯凌迟处死，从犯处斩；以巫术杀人导致死伤的，凌迟处死，若已经着手实行，虽

17、未伤人，也要处斩，这些比唐律的处刑要重。2.3.2抢劫罪抢劫在中国古代被称为“强盗”。宋朝以前，对于仅有抢劫行为而无杀人或伤人行为的，一般不处死刑。对于抢劫杀人罪、抢劫伤人罪则有规定死刑。早在西周，抢劫杀人的行为被称为“杀越人于货”，对罪犯不仅处死，还要“踣诸市，肆之三日”。 15在秦朝，抢劫杀人被称为“盗杀”，其可能导致死刑，如秦简法律答问记载：“甲谋遣乙盗杀人，受钱十分，问乙高未盈六尺，甲何论？当磔。”唐朝，唐律疏议贼盗律规定：“诸强盗，杀人者，斩”。 16汉朝开始把抢劫伤人的行为称为“盗伤”罪，并规定它与杀人一样处以死刑。到了唐朝，唐律疏议贼盗律规定：“诸强盗，十匹及伤人者，绞”。 17

18、明、清刑法对抢劫伤人行为，无论得财与否，处以斩刑。2.3.3盗窃罪盗窃在中国古代称为“窃盗”。宋朝对盗窃罪处刑十分严厉。宋刑统所准用的唐德宗建中三年（782年）的敕文规定：“自今以后，捉获窃盗，赃满三匹以上者，并集众决杀。” 18明、清律规定，数额达到一百二十两的，或者三次犯盗窃罪的，处以绞刑。对于官吏的“监守盗”行为，唐、宋律规定数额达到三十匹处以绞刑；元律规定三百贯处死；明律规定不分首从，并赃论罪，四十贯就处以斩刑。2.3.4强奸罪这里所说的强奸不包括发生在亲属之间的情况。秦朝对男奴强奸女主的行为处以死刑。清朝刑法规定，强奸既遂的，处绞监候；强奸十二岁以下幼女的，处斩立决；奴及雇工强奸家长

19、的妻女的，处斩立决（但家长强奸奴及雇工的妻女，却没有处罚规定）。若是在抢劫过程实施强奸的，不论既遂未遂，均处斩刑。2.3.5私自铸造货币为了维护国家经济秩序，秦朝法律严禁私自铸造货币，当时称为“盗铸钱”，是死罪。汉初旧律也规定私自铸造货币为死罪，汉文帝四年（前176年），“除盗铸钱令，使民放铸”；汉景帝六年（前151年），“定铸钱伪黄金弃市律”；汉武帝时又规定“盗铸诸金钱，罪皆死”。 192.4古代死刑罪名的特点从上述中国古代刑法规定的死罪可以看到，第一，政治性犯罪导致的死刑是最多的。统治者对危害国家政权、反抗专制统治、冒犯封建皇帝的行为给予最严厉的刑罚制裁。其中一些冒犯皇帝的行为被定为死罪，

20、这在今天看来是不可思议的。第二，严重破坏纲常礼教、等级身份的行为也将导致死刑，这充分反映了古代刑法的又一重要任务是维护伦常。第三，刑法要保护人的生命，古今中外都是相同的，都会把情节严重的杀人罪规定为死罪。对于侵犯财产过程中杀人和伤人的行为，被统治者视为严重犯罪，处以死刑。第四，古代中国一般不用死刑惩罚破坏经济秩序的犯罪。三、死刑的执行方式3.1奴隶制刑法的死刑方式商朝的死刑除了大辟外，有（1）火烧、（2）杵死（把人杵死在臼中）。 商纣王时期，发明了很多残酷的死刑，主要有：（3）炮烙，即令罪犯在烧红的铜格上赤足行走；（4）醢(hai)，即把人剁成肉酱；（5）脯(pu)，即把人晾成肉干；（6）剖心

21、，即破开人的胸膛而将其心脏挖出来；（7）剔刳(ku)，即割取人皮肉。 到了西周，又出现了一些新的死刑方式，主要有：（1）磬(qing)，即绞缢窒息；（2）磔(zhe)，即肢解暴尸；（3）脯(fu)，即剥去衣服而肢解暴尸；（4）踣(bo)，陈尸闹市；（5）车裂，即处死后分尸；（6）腰斩；等等。 323.2封建制刑法的死刑方式秦简中记载的死刑有十一种：（1）戮(lu)，分两种：一种是先戮后杀，二是死后陈尸；（2）弃市，即在人多的地方当众处死；（3）磔；（4）定杀，即抛入水中淹死，是针对特定对象的死刑执行方式；（5）腰斩；（6）车裂；（7）枭首，即砍下罪犯头颅悬挂在木竿顶端；（8）凿颠，即在头顶上穿

22、孔致死；（9）囊扑，即把罪犯装进口袋后扑打致死；（10）阬，即活埋；（11）绞，即用绳索将罪犯勒死、保持其肢体完整。（12）另外，秦简未见记载，在汉书刑法志中有记载的具五刑，即对应受族刑者先施加墨、劓(yi)、斩趾等肉刑，然后打死，将其头颅悬挂在木竿顶，并当众切碎其骨肉，这种残酷的肉刑死刑并用的方式是后世凌迟死刑的萌芽。汉朝的死刑方式大为减少，主要有三种：（1）弃市；（2）枭首；（3）腰斩。晋律规定死刑为三等：（1）枭首；（2）腰斩；（3）弃市。北齐律规定死刑为四等：（1）绞；（2）斩；（3）枭首；（4）车裂。 北周又规定死刑为五等：（1）磬；（2）绞；（3）斩；（4）枭首；（5）车裂。 隋朝

23、开皇律废除枭首与车裂的死刑方式，规定死刑为（1）绞；（2）斩二等，是中国古代死刑方式二元化的开始。但在隋炀帝时，又恢复了枭首与车裂。 唐律再次废除了枭首与车裂，规定死刑为（1）绞；（2）斩二等。但在唐后期，又恢复了（3）腰斩、（4）枭首、（5）车裂。（6）唐德宗建中三年（782年），一道敕令以“杖杀”取代了唐律法定的绞、斩，即所谓“决痛杖一顿处死”。沈家本曾指出，决杖表面上看轻于绞、斩，但人所遭受的痛苦过程漫长，血肉淋漓，惨不可言。宋朝法定的死刑为宋刑统规定的（1）绞；（2）斩两种。（3）但另外还准用上述唐德宗建中以来施行的“决痛杖一顿处死”，适用于“十恶”后六种犯罪中应处绞、斩刑者。（4）特

24、别需要指出的是，宋仁宗时，首开凌迟先例。凌迟，也作陵迟，俗称“千刀万剐”，是以利刃零割碎剐肌肤，残害肢体，再割喉管，使受刑者在极端痛苦中慢慢死去，是中国古代最残酷的一种死刑执行方式。凌迟刑起于五代，法定于辽。南宋庆元条法事类明确将其与绞、斩一道列入死刑之中。元朝的死刑分为（1）斩；（2）凌迟两种。对于元朝有斩无绞一说尚有争议，但以凌迟为经常的刑罚是不争之事实。明朝大明律规定的死刑方式有（1）绞；（2）斩；（3）枭首；（4）凌迟四种。大明律公开恢复了枭首刑，并把凌迟刑这种最残酷的刑罚法典化。 清（近代之前）大清律例规定的死刑方式有（1）绞；（2）斩两种。但（3）凌迟、（4）枭首这两种法外的死刑方

25、式也经常使用。3.3中国古代死刑的执行方式的评论从上述中国古代死刑的执行方式的沿革可以看到，第一，从法典上看，中国古代死刑方式经历了从一元发展到多元、多元走向二元的螺旋式上升的发展演变，大清新刑律之后，死刑进一步从二元归于一元，体现了中国文明的前进。第二，从现实上看，法典规定的死刑方式经常被超越，敕令、条例等往往使法典中没有的前朝酷刑又死灰复燃，所以，事实上，中国古代死刑方式一直都是多元的。第三，随着中国社会的发展、文明的进步，死刑方式日益消除其野蛮和残酷的痕迹，逐渐文明和人道，但在近代化之前，这个过程充满了曲折与反复。四、死刑复核、复奏程序4.1中国古代死刑复核、复奏制度死刑复核是我国所特有

26、的司法程序，是古中华法系留给我们的珍贵历史遗产之一。在我国封建社会，由于“恤刑慎罚”观念的影响，从汉律就开始有死刑复核的一般规定，经隋唐形成定制，至明清成为“一代大典”，前后有二千多年的历史。史载汉代“守令杀人，不待奏报”。可见，当时郡县守令就有死刑执行权。但是汉代对死刑的执行实行“秋冬行刑”制度，同时汉律有“有故乞鞫”的规定，即对司法机关的判决不服，允许当事人上书，向上级司法机关请求复审。这样，死刑判决便有了初步的复核制度。 隋唐时期，对死刑判决的执行，须奏请皇帝批准。除谋反、谋大逆、谋叛、恶逆及部曲、奴婢杀主等死刑判决只经一复奏即可执行外，中央所在地的死刑判决，须向皇帝“五复奏”，地方州县

27、的死刑判决，须向皇帝“三复奏”，且待皇帝批准下达三日后方能执行。这些经复奏的一般死刑判决的，必须在秋分以后执行。唐律并且规定：“违者处徒刑一年。” 明朝的死刑复核案，实行“会审”、“园审”和“朝审”制度。英宗鉴于“人命至重，死者不可复生”，因此下令“自天顺三年为始，每至霜降后，但有该决重囚，著三法司（即刑部、大理寺、都察院）奏请会多官人等，从实审录，庶不冤枉，永为实例。”另据明史刑法志载，死刑执行最后都要报请皇帝裁决。 清朝的死刑案中，由初审机构逐级向上审转复核，最终由督抚向皇帝具题。按清律规定，凡严重危害封建国家统治的犯罪，应判处“斩立决”或“绞立决”。如危害性较小或有可疑者，可暂判“斩（绞

28、）监侯”，缓期处决，延至秋天由刑部三法司或九卿会审。作为“秋审大典”的秋审，是每年秋八月在天安门外金水桥西由九卿、詹事、科道以及军机大臣、内阁大学士等会同审理各省的死刑复核案件。会审以后由刑部向皇帝具题。经过秋审的案件分为情实、缓决、可衿（案情虽属实，但情节不严重，可免于处死）、留养承祀（情节虽较重，但父母、祖父母年老，无人奉养，可免于死刑）四类，除情实奏请执行外，其余三类均可免于死刑。4.2死刑复核制度的评述死刑复核、复奏制度的理论基础是儒家的“恤刑慎杀，先教后刑”思想。死刑复核就是慎刑思想在死刑问题上的直接体现。早在夏朝，就产生了“与其杀不辜，宁失不经”的刑罚原则。汉朝的贾谊说：“诛杀不当

29、辜，杀一匹夫，其罪闻皇天。” 五、死刑的废除5.1死刑废除理论 自从西汉文、景时期进行了以废除肉刑为主的刑制改革之后，在中国历史上开始不断发生主张恢复和反对恢复肉刑的争论，此起彼伏，形成了好几次高潮。但是，关于死刑是否应当废除的争论，却几乎从来没有发生过。虽然早在中国封建社会处于颠峰阶段的大唐天宝六年，唐玄宗出于“务好生之德”的目的，曾公开下诏废除死刑，但这一举措却没有进入盛唐如此众多的才子、臣子的视野，引起深入而广泛的讨论，该诏令本身也似并未发生实际的效力和影响。尽管在时光静静地流淌了一千多年之后的1893年，浙江人陈虬在其著作治平通议中，首次对死刑提出了批判，但仍旧没有发生多大影响，几乎不

30、为后人所知。为今日关于死刑废除理论是来源于意大利人贝卡利亚在1764年出版的论犯罪与刑罚一书。废除死刑的观点一经提出，在当时的欧洲大陆引起了强烈的反响：西方刑法学者、思想家围绕死刑的利弊展开了长达200年至今无休的死刑存废之争。5.2死刑存废的评述从历史上考察，在死刑存废论争之前的封建专制时代，是死刑在刑法体系中占据主导地位的时代。死刑存废论争的最大历史功绩即在于，无论是死刑存置论者还是废止论者，都无一例外的对封建制度下死刑的残酷性和不人道性进行了猛烈的抨击，从而使一些国家和地区废止了封建时代野蛮残酷的死刑执行方式，代之以单一人道的死刑执行方法，并进而缩小了死刑罪名范围，并直接导致了一些国家的

31、死刑废止或限制实践。死刑作为一种刑法现象，是与其他刑法现象相伴而生、相依而存。死刑是一个国家基于其国情所做出的现实选择，因此不能脱离某一国家特定时期的具体国情而奢谈死刑的存废。脱离一国的现实国情论及死刑存废，是不符合实际的非科学的观点，不联系一定的物质生活条件抽象地谈论死刑废除正是死刑存废争的最大的不足之处，也是盲目随从废除呼声行为的最大弊端。5.3传统文化对死刑存废的影响今天，中国人的思想意识中，“杀人偿命”乃天经地义之举。这无疑不利于废除死刑思想在中国的产生和传扬。即便是1893年的陈虬，其批判死刑仍是以“伤天地之和而致阴阳之乱”的中国传统观念为立论基础，而与西方的天赋人权等思想相去甚远。

32、加之“兵刑合一”、“重典治吏”等传统观念在人们头脑中依然根深蒂固，赞同保留死刑的就会大有人在，这是目前我国尚不具备废除死刑的重要原因之一。注释:1曾宪义主编中国法制史，北京大学出版社，2000年， 26页2国语周语，转引自曾宪义主编中国法制史，北京大学出版社，2000年， 47页3汉书高五王传注，转引自张晋藩、林中、王志刚著中国刑法史新论，人民法院出版社，1992年， 431页4张晋藩主编中国法制史，中国政法大学出版社，1999年， 15页。5史记索隐，转引自张晋藩、林中、王志刚著中国刑法史新论，人民法院出版社，1992年， 405页6张晋藩主编中国法制史，中国政法大学出版社，1999年， 8

33、9页 7曾宪义主编中国法制史，北京大学出版社，2000年， 75页8张晋藩主编中国法制史，中国政法大学出版社，1999年，15页9孝经五刑章，转引自张晋藩主编中国法制史，中国政法大学出版社，1999年， 15页10周礼秋官掌戮，转引自张晋藩、林中、王志刚著中国刑法史新论，人民法院出版社，1992年，366页11张晋藩、林中、王志刚著中国刑法史新论，人民法院出版社，1992年，365页；曾宪义主编中国法制史，北京大学出版社，2000年，47页12曾宪义主编中国法制史，北京大学出版社，2000年， 76页13张晋藩主编中国法制史，中国政法大学出版社，1999年， 15页14周礼秋官掌戮，转引自张晋藩、林中、王志刚著中国刑法史新论，人民法院出版社，1992年， 368页15周礼秋官掌戮，转引自曾宪义主编中国法制史，北京大学出版社，2000年， 48页16张晋藩主编中国法制史，中国政法大学出版社，1999年， 215页 17张晋藩主编中国法制史，中国政法大学出版社，1999年， 215页18张晋藩主编中国法制史，中国政法大学出版社，1999年， 255页19张晋藩主编中国法制史，中国政法大学出版社，1999年， 1页