证据法学第二讲方案课件.ppt

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1、第二讲 证据法的变迁,本讲重点神证制度的起源、原因以及评价法定证据制度和自由心证制度从非理性证明制度到理性证明制度现代证据法的兴起,从法律这一方面来说，一旦其手段不能收集到充分确凿的证据材料来解决案件的争议时，它便总是转而求助于宗教。在初民的法律中，通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然来确定案件真实是非常普遍的。,EAdamson Hoebel,The Law of Primitive Man,2.1 制度变迁与法律发展,制度的合理性是在历史中展开的 制度的形成和更替实际上并非人类有意识地创造 只有回头看才能理解制度，而制度本身却永远是向前的对历史上的法律制度的批判，要怀着审慎和谦恭之

2、心,2.2 中国古代的证据和断案,陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。王充论衡 是应篇,贞：王闻唯辟？贞：王闻不唯辟？,“廌”,中国法的品格乃是非神非俗，亦神亦俗，神在俗中，俗蕴涵神。,梁漱溟,卜筮正宗,诅誓和血迹神判,有狱讼者，则使之盟诅。,夏后启之臣曰孟涂，司神于巴。巴人二讼于孟涂之所，其衣有血者执之，是请望，居山上，在丹山西。,更多资料参考夏之乾：神判，上海三联书店出版,云南景颇族的神判,1.闷水：通常用于处理较大的盗窃案件。由山官和寨中老人共同确定闷水的时间、地点等。届时，双方亲友到场作证，先由巫师念咒后，双方各沿插入深水里的竹竿闷入水底，谁先露出水面即判为输方。2.捞沸

3、水锅（或油锅）：烧一锅开水，投入铜钱等物，由巫师念咒后，双方同时伸手入锅捞取投放之物，谁的手烫伤重谁就输。3.煮米：双方出同样大小的一包米，由巫师念咒后将米包投入锅内煮，煮一会取出看，谁的包内有生米则为输方。,4.鸡蛋清卦：若同时怀疑若干人有偷窃行为，而又无法判明，失主就暗中到所怀疑的各家取房顶茅草一根，请山官、长老作证，将所怀疑的人找来；由巫师念咒后，将所取的茅草放入碗内，再把蛋清倒入碗中搅，如蛋清先粘在谁家的茅草上，就断定谁为行窃者。5.斗田螺：争执双方各准备一个田螺，由山官和中人作证，失主先放田螺于碗中，被嫌疑者后放。若嫌疑者的田螺斗败，则被断为窃犯；如失主的田螺斗败，则判其为诬陷罪。6

4、.捏鸡蛋：争执双方手中各捏一个鸡蛋，巫师念咒双方开始用力捏，谁捏破谁输。7.诅咒、叫天：争执双方站在露天下，双方拿着长刀横举头上，由巫师念咒，请神明判定，谁错了谁日后将被雷击死。,昂格尔认为：,中国古代之所以不能产生西方式的法律体系的原因有二：一是没有独立的社会集团，中国古代“士”的依附性和商人的屈从性；其次是没有超验的观念和与之相连的神法体系，也就是说，缺乏一种超出实在法之上的更新的法自然法，因而不具备西方式法律体系的思想条件。换言之,是谓中华法系的形成乃是在宗教外部产生的，中国法中的“礼”，如果说它与宗教有什么关联的话，那仅仅是形式上的，在完全世俗化和经验化为特征的中国法中并不存在西方式的

5、超验自然法。在天、人、神、俗的格局中，中国法的准据便是在人心，即“天道、天理、人情”的贯通性。而西方自然法乃是纯然外在、形式化的准据，人与上帝永远存在距离，神法、假想自然法总是能作为赋予法以神圣性的抽象理念而存在。,人断,智慧断案包龙图：八十老翁生一子人皆言非是吾子家业田园交付与女婿外人不得争过于执：“看她艳若桃李，岂能无人勾引？年正青春，怎会冷若冰霜？她与奸夫情投意合，自然要生比翼齐飞之意。父亲拦阻，因之杀父而盗其财，此乃人之常情。这案情就是不问，也明白十之八九了。”十五贯,古代公案窦娥冤,“十五贯”式思维,二十一世纪的中国：唐山大冤案的主角李久明，因为与被害人的妹妹曾有暧昧关系，被认定有作

6、案嫌疑，而就在作案时间不明（有不在场时间证人）、动机不明（与被害人的妹妹有隙不能作为证据）、作案过程不明（口供交待的细节严重不符），而且有明显刑讯逼供的情况下，判被告人死缓。,证据裁判主义的萌芽,“断罪必取输服供词”；“罪从供定”“据众证定罪”；“亲亲得相首匿”“赃状露验”；“两造具备,师听五辞”,以五声听狱讼，求民情：一曰辞听（观其出言，不直则烦），二曰色听(观其颜色，不直则赧然)；三曰气听(观其气息，不直则喘)；四曰耳听（观其听聆，不直则惑）；五曰目听（观其眸子视，不直则眊然）,凡民讼,以地比正之；地讼,以图正之。,司厉掌盗贼之任器货贿,命理瞻伤、察创、视折、审断，决狱讼必端平,周礼,礼记

7、,物证技术之滥觞,凡检验尸伤，若牒到托故不即检验，致令尸变，及不亲临监视，转委吏卒，若初复检官吏相见符同尸状，及不为用心检验，移易轻重增减尸伤不实，定执致死根因不明者，正官杖六十，首领官杖七十，吏典杖八十。仵作行人检验不实符同尸状者，罪亦如之。因而罪有增减者，以失出入人罪论。若受财，故检验不以实者，以故出入人罪论。赃重者，计赃以枉法各从重论。,自秦至清的诉讼中，比较重视通过观察犯罪现场、检验尸体伤痕来收集物证和其他证据。从睡虎地秦简封诊式所载的现场勘察和尸体检验文书案例来看,当长官接到辖地发案报告后,就必须立即派官吏去现场进行勘验。勘验时不仅要详细勘察现场情况，检验尸体的伤痕，而且要向被害人及

8、其家属和邻人了解情况。到了宋代，更制定了比较系统的勘验规则（见洗冤集录）。,宋慈：洗冤集录,朴素的证据观法庭科学之先驱,洗冤集录,狱事莫重于大辟，大辟莫重于初情，初情莫重于检验。狱情之失，多起于发端之差，定验之误。,法庭科学的萌芽,洗冤集录成书于公元1247年，是世界上第一部法医学著作,中国古代证据制度的特点,1以有罪推定为基本原则。在中国历史上，虽然有人在夏朝的时候提出了“与其杀不辜，宁失不经”的观点。（宁可错放，也不要错杀无辜），这种观点是不可能得到统治阶级认可的。为打击犯罪，司法活动的基本原则是有罪推定。虽然在某些历史时期，法律中也有“罪疑唯轻”（周代）和“疑罪从赎”等规定，但是这些规定

9、本质上还是有罪推定.,2以人证为主要证明手段。在数千年的中国古代社会中，司法证明的主要手段是人证，包括当事人陈述和证人证言。（中国古代的证据制度是以“人证”为中心的。）第一，定罪重视被告人的供述，坚持“断罪必取输服供词”的原则；第二，刑讯是获取被告人口供的法定手段，法律对刑讯的条件、方法、用具和程度往往有明确规定。另外，中国古代的司法人员也在司法实践中总结出“以五声听狱讼”和“钩距问案”等科学的“人证”调查方法(二者属于隐含有现代心理科学等机理的司法证明方法)。,所谓“以五声听狱讼”，其实就是我们现在讲的要察言观色。五声，首先比如说要辞听、色听、目听、耳听等等。这些是什么意思呢？就是说你在审理

10、案件的时候，面对犯罪嫌疑人的时候，你要看一看，他的反应是什么。辞听就是说他在说话的时候是不是很坦然，是不是很流畅，如果他讲话吞吞吐吐那说明他可能说的是假话，他有罪。色听就是看他的脸色，这个人一进来面对法官的时候，就面红耳赤，这也是人很紧张的一种反应，甚至那脸上都流出很多的汗水，那法官也可以以此裁定他说的是假话，他有罪。目听，是看他的目光，敢不敢与法官对视，就是当法官用目光注视犯罪嫌疑人的时候，他的目光可能会躲避，那么这也可以反映出是他心里有鬼，他说的是假话。耳听就是他的反应，有的犯罪嫌疑人在接受法官询问的时候，当然现在也可能是接受侦查员询问的时候，总好像听力很迟钝，你问他，他总是反复地问，你说

11、的是什么，您再说一遍。这实际上反映出他心里在做一些防御的准备，那么也可以看作是一种说假话，或者有罪的一种征象。,周礼中有关当时的法官以“五听”断案的论述。“五听”包括：（一）辞听（理屈者则言语错乱）；（二）色听（理屈者则面红耳赤）；（三）气听（无理则喘息）；（四）耳听（理屈者则听不清法官的问话）；（五）目听（理屈者则双目昏花，无神）。（注：周礼秋官）其中的“辞听”即为口供，法官在庭审中可以凭自己的判断认定证词，判决案件。“五听”狱讼，深刻地影响了后世的审判方式，口供亦是自此开始确立其在诉讼中的地位。这可以说是在审讯问案中运用心理学原理的最初尝试。,“钩距”问案法,汉朝时,人们又总结出辗转推问、

12、侧面迂回的“钩距”问案法：司法者在讯问时候采取侧面迂回和类比推论等策略，以查明案件事实。据汉书。赵广汉传记载，广汉“尤善为钩距，以得事情。钩距者，设欲知马贾，则先问狗，已问羊，又问牛，然后及马，参伍其贾，以类相准，则知马之贵贱，不失实矣。”,3、定罪重视被告人的供述,在中国古代的刑事审判活动中，被告人的口供一直被视为最重要的证据，最有力的定罪证据。于是，“断罪必取服输供词”成为封建法律中的一条审判原则，并遵从所谓的“无供不录案”的诉讼规则。秦汉时期，仍旧保留了对口供的一贯重视，为获取被告的供述，可以不择手段。建立了合法化，制度化的刑讯制度的，口供制度得到了极大的发展。唐代，口供这一证据制度已趋

13、于成熟、完善。但同时也规定，只要证据确凿，被告人即使不承认所控罪行，也可以断案，而且还强调“疑罪从轻”。唐代以后的宋、元、明、清在关于口供的规定上基本与唐代一致，有时甚至有倒退的趋向。如在明朝，为加强专制极权制度，设立了“东西厂”，“锦衣卫”特务机构，刑讯逼供一度恶性化。至明、清时，“疑罪从轻”的传统也被取消。,4、刑讯是获取被告人口供的法定手段,偏重口供，刑讯逼供是必然的结果。审讯时可以依法刑讯；在中国的历史上，刑讯是合法的取证手段，在欧洲一些国家的历史上，刑讯也是一种合法的取证手段。所以，刑讯逼供在很长历史时期内都是普遍存在的一种社会现象。当然在中国历史上，对刑讯也曾经有过这样或那样的限制

14、，这是随着社会文明的进步。比如说从宋朝到明朝，对于刑讯有具体的规定。比如说，一次对被告人刑讯只能打三十板，只能打三十下，有的时候呢还规定总数不能超过二百下。如果你打三十下，一次打三十下之内，这是合法的，打到三十下你必须休息，让被告人也休息休息，然后再继续打。如果你一次超过三十下，那你就是违法的，这是对刑讯的一种限制。同时，还存在大量的法外用刑。辛亥革命后，刑讯逼供被明令废止，但是实践中未杜绝。,5、自由证明是法官认证的基本模式,法官对证据的采信和案件事实的认定基本不受法律限制，享有很大的自由裁量权。尽管有“断罪必取服输供词”和“据众证定罪”（唐律疏议：众者，三人以上明证其实，始合定罪。）等规定

15、带有法定证明色彩，但是这只是个别性的规定，从总体上来说，中国古代的司法官员在评断和使用证据上仍然享有很大的自由裁量权。,除了口供，其他形式证据也有不同程度的发展。（司法官认定案情的时候，除五听外，还参照其他证据。）例如证人证言问题，从秦代已开始注意询问证人，获取证人证言，但对证人证言制度最为详尽规定开始要首推唐律。唐律中明确规定证人资格问题。“旬八十以上，十岁以下及笃疾”者，因缺乏作证能力，“皆不得令其为证”。（注：唐律疏汉断狱律）唐律对证人制度的规定还反映出古代诉讼中专横与擅断的特点。在审理案件中，不仅可以刑讯被告人，还可刑讯证人。唐代对证人证言的证明力还作出了相应的规定，一般案件“三人以上

16、明证其事，始告定罪”“三人证实，二人证虚。”（注：唐律疏汉断狱律）可见只有三人以上提供的证言，在法律上才能作为定罪的证据，这种形式主义“众证定罪”的原则，到明、清时仍沿用不致。（注重当事人证词，还有证人证言、物证、勘验结果、神示证据等，除重视采用当事人的证词外，还重视其他证据的使用。）,6、物证技术发展较早,与同时期的其他国家比，文明比较发达。在周朝时，司法官在审理土地纠纷，财货纠纷和债务纠纷时，就在听取当事人陈述和证人证言的同时，使用官府制作的地图和当事人之间签订的契约等书证作为断案的根据。在秦朝，物证就已经得到了司法官员的重视，成为认定案件事实的重要证据。对于物证，自秦代起，已有司法机关注

17、重收集凶器，赃物等物证的记载，秦简封诊式中就有与物证相关的一记载：甲，乙二人捕获丙、丁并将他们私铸的钱币与器物送交官府（注：睡虎地秦墓竹简封诊式治狱），作为定罪的物证。唐代对赃物“露验”的案件，也主张以物证定罪（注：唐律疏汉）。在古代的证据制度中，对物证制度记载的史料虽不丰富，但物证在证据制度中仍有一席之地是无疑的。,对于勘验笔录，是指办案人员对与犯罪有关的场所，物品，尸体等进行勘查检验的记录。中国古代在勘验笔录制度方面的发展状况是十分突出的，在秦代时期，勘验水平已是层次不低。秦朝的司法官员很重视现场勘验，对死亡，盗窃的案件，勘验记录中有关于绳索、衣物和痕迹等物证的详细描述，而且有了法医人体检

18、验的记录（秦简封诊式）。但到唐宋以后，勘验制度的发展达到高峰时期。如南宋孝宗淳熙元年，下诏颁行检验格目，宁宗嘉定四年，又颁行检验正背人行图，其中规定：“令于伤损去处，依样朱红书昼，唱喝伤痕，众无异词，然后署押。”（注：宋史刑法志）勘验中，还规定了报检、初检，复检等法定勘检程序。同时对勘验人有责任规定：勘验人员应按照勘验的范围、时间，如实勘验，不许受贿舞弊，违者论罪。可见这一时期勘验笔录作为法定证据的制度化，法律化、规范化。,由于宋代重视勘验，客观上推动了法医学的发展，如宋代相继出现了郑克的折狱龟鉴；桂万荣的棠阴比事，宋慈的洗冤集录等等法医学名著和案例，使中国古代的勘检制度在经验的基础上向理论化

19、发展。尤其是宋慈的洗冤集录，从法医学的角度，通过大量的鉴定实例，对许多容易混淆的伤亡现象和死亡现象的原因作出了比较科学的鉴定结论，作为中国古代出现的首部法医学专著，虽然其中的一些勘验手段在今天看起来存在许多错误与不足，但其仍不失为一部极有价值和影响力的专著，不仅被元、明、清各代承传，而且还刊版印刷流传到亚洲，欧洲等国家地区，成为世界上最早出现的古典法医学的代表之作。但是，到了近代，中国的物证技术就落后于西方国家了。,摸 钟 辨 盗,在中国古代，有一些运用科学的分析、运用科学的推理来断案的方法。宋朝时，曾经有这样一个案例，一个县城里面，有一个大户人家失窃，丢失了金银细软若干，县官通过侦查，找到了

20、十几个犯罪嫌疑人，但通过审讯，这十几个犯罪嫌疑人都不交代，查不清究竟哪一个人是盗贼，所以这个案子在县城里面成为了积案。后一新的县官上任，这个人叫陈述古，上任以后他决心要查破此案。他发现就在这个县城的后山上有一座庙，庙里有一口大钟被当地人视为神灵，大家都觉得这口钟很灵，它能够识善恶，逢年过节大家都会到这个寺庙里去供奉这口大钟。陈述古就把这口大钟请到他的县衙的后院里，然后用幔布把它围起来。,第二天他升堂，把十几个嫌疑人都传到堂上，然后他说今天我不来审理这个案件，我要请神灵来帮助我们审理这个案件，这个神灵就是我们后山寺庙里的这口大钟。大家都知道这口大钟是能够识善恶的，是非常灵验的，所以现在我就让你们

21、每个人依次到后院的那个幔帐里面用手去摸着大钟，如果你是盗贼，这个大钟就会嗡地响起来；如果你是清白的，那你不用担心，这个大钟不会有任何反应的。那么谁摸这个大钟，钟发出声响我们就知道他一定是盗贼了。接下来他就让人把这十几个人押到后院，依次让他们进到幔帐里边，去摸这个大钟，那十几个人摸了一遍，大钟一直也没响。但此中自有奥妙。陈述古让十几个人回到大堂，然后让衙役分别查验这些人的手掌。那么这些人伸出手一看，十几个人中只有一个人的手掌上没有炭灰，其他人的手掌上都是黑的，都有炭灰。因为陈述古事前已经让人在大钟上偷偷地抹上了炭黑，而且在那个幔帐里边是很黑的，人进去看不见。所以他说，手上没有炭灰的人就是盗贼。为

22、什么呢？因为他在进入幔帐摸钟的时候，因为他自己是有罪的，所以他一定不敢用手去摸那个大钟。当时他一拍惊堂木，你还不从实招来！那么这个人果然就招了，而且根据他的口供果然就起获了那些被盗窃的赃物。这在历史上叫做摸钟辨盗的故事。,近代中国的证据制度,1840年鸦片战争之后我国沦为半殖民地半封建社会，在证据法律制度方面，由于列强的入侵，中国封建社会中的传统法律制度以及相应的稳定状态受到了破坏，西方国家的政治思潮和法律制度也开始影响中国社会的发展。清朝末年，在西方法律文化的影响下，拉开了中国近代史上第一次“法制现代化”的序幕。由沈家本主持的刑事和民事诉讼法草案以及后来的中华民国时期的刑事诉讼法和民事诉讼法

23、都吸取了西方国家证据法律制度中的先进之处，确立了无罪推定、自由心证、言辞辩论、禁止刑讯逼供等原则，而且对证据的种类和证明责任等问题做出了比较明确的规定。但是由于长期战乱和国民党政府（立法规定了自由心证，无罪推定、言词辩论，禁止刑讯逼供等。实践中口供主义和刑讯逼供的混合体和大杂烩。）的法西斯统治，立法上的证据制度和司法实践中的证据制度相差甚远，诸如无罪推定和禁止刑讯逼供等规定都不过是一纸空文。而这恰恰构成了中国近代证据制度的一个重要特征。（近代中国的证据制度在立法层面上不断向西方国家靠拢，但立法上的证据制度与司法实践中的证据制度相去甚远。）,当代中国的证据制度,中华人民共和国成立后，在废除国民党

24、旧法统和总结革命根据地时期的司法经验的基础上建立了新的证据制度。50年代前期（1954年宪法）颁布的一系列法律法规确立了实事求是、重视调查研究、重证据不轻信口供、严禁刑讯逼供、明确举证责任和要求证据必须确实充分等司法证明活动的原则。但是自50年代后期（受左的思潮的干扰）到文化大革命结束，持续的政治运动和社会动乱使我我国的证据制度基本上处于瘫痪状态。十一届三中全会后，我国的证据制度逐步恢复、发展和完善。但是由于历史的传统和法律文化的原因，我国没有统一的证据法典。以三大诉讼法（1996刑诉，1991民诉，1989行政诉讼）为依据的我国现行的证据制度坚持严禁刑讯逼供，追求客观真实等特点。我国现行的证

25、据制度是以追求客观真实作为立法指导思想的。就司法证明的模式而言，当代中国的证据制度基本上属于自由证明的模式，司法人员在运用证据认定案情的时候享有很大的自由裁量权，立法上没有建构过多的证据规则。目前，我国的证据制度落后于司法实践，落后于发达国家。,我国刑事诉讼法民事诉讼法行政诉讼法都设专章对证据作了规定，不仅给证据下了科学的定义，还规定了收集、审查判断、运用证据的规则。（1）严禁用刑讯逼供及其它非法方法收集证据；（2）在刑事诉讼中贯彻“疑罪从无”的人权观念；（3）重证据，重调查研究，不轻信口供；（4）证明标准是案件事实清楚，证据确实充分。（5）国家专门机关运用证据的目的是查明案件事实。（6）为了

26、查明案情，国家专门机关有权收集证据。,我国的证据制度如何命名，学界有争议，代表性的观点是,（1）实事求是的证据制度。学界多数人的主张。审查判断证据的原则是实事求是，“以事实为根据，以法律为准绳”，案件事实清楚，证据确实充分。（当代中国的证据法律制度不同于法定证据制度，也不同于自由心证，我们将其称之为客观真实的证据制度。）（2）据实确信的证据制度。徐静村教授认为，将我国现行的证据制度定名为“实事求是”的证据制度也是不当的，他指出，“我国诉讼中法官审查判断证据的任务是为了发现客观真实，因为法律要求认定案件事实必须做到证据确实充分，作出判决必须忠实于事实真象，即要求法官判断证据认定事实要达到主客观的

27、完全统一，不允许有任何的疏忽与差错，只要是法官确认的事实，在任何环节上都必须持之有据，并且达到确信无疑的程度。因此，将我国法官判断证据认定事实的准则，名之为据实确信应是比较确切的”。,（3）法定确信（认）的证据制度。这种观点认为，法定确信是证据的概念、种类、证明力、收集和应用，用法律加以原则规定，把证据的审查盘全权赋予司法人员，据以形成内心确信，从而客观、全面地认定案件事实。（4）以证求是的证据制度。（依法求是的证据制度）这种观点认为，从我国的法律规定来看我国的证据制度的特征和基本内容为：重证据，并突出证据要查证属实；重调查研究，强调必须依照法定程序收集和调查证据；不轻信口供，并严禁刑讯逼供；

28、必须忠于事实真相。据此，认为我国证据制度是以证求是的证据制度。（5）查证属实的证据制度。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。（6）综合证据制度。（7）循理依法的证据制度。（循法求实的证据制度。）（8）集体讨论，领导决定的证据制度。基于我国目前司法实践中决定和处理案件的基本情况。,“我国客观真实的证据制度就是自由心证证据制度”，这种说法对吗？,2.3 外国古代的证据和断案,水审（冷、热）火审鳄鱼审热油审面包奶酪审十字形证明,神断,The suspect had to carry a bar of red-hot iron in his hands while he walked nine

29、marked paces.In the unlikely event of no burns appearing on his hand,he was judged innocent.Otherwise,he was promptly hanged.,ordeal by fire,神誓法,古巴比伦的汉穆拉比法典第131条规定：“倘若某自由民之妻被其丈夫发誓所诬陷，而她并没有在与其他男子共寝时被捕，则她应对神宣誓，并得回其家。”公元5世纪末至5世纪初，法兰克王国的撒利法典亦把“誓言”规定为“主要的证据形式”，要求当事人对神宣誓以证明自己的主张或抗辩的真实性。为了加强誓言的力量，该法典还规定可以由

30、当事人亲属或友人对神宣誓来证明当事人陈述的可靠性，称之为“辅助宣誓”或“保证宣誓”。,宣誓与宗教,在阿拉伯国家中，以古兰经为代表的伊斯兰法律也把宣誓作为一种重要的证据调查手段。在他们心目中，真主安拉是无所不知和无所不能的。如果谁在宣誓时欺骗了安拉，那他就永远得不到安拉的宽恕。在案件审理过程中，法官一般先让被告人宣誓。如果被告人拒绝宣誓，那么原告人只要宣誓即可胜诉；如果原告人也拒绝宣誓，或者双方都宣誓，法官则要进一步判明案情曲直。,神判法,古巴比伦汉穆拉比法典第2条规定：“若某人被告发犯有巫蛊之罪，而又不能证实，可将其投入河中进行考验。如果他没有被溺死，则意味着河水已为他洗白，告发者应处死刑，其

31、房屋归被告发者所有；反之，则说明被告发者有罪，其房屋归告发者所有。”该法典第132条还规定：对于被告发与他人通奸的自由民之妻，亦应投入河中去接受神的裁判。古代日耳曼人也曾采用这种“水审法”，但其检验标准与古巴比伦人恰恰相反。他们认为河水是世界上最圣洁的东西，不能容纳有罪之人，所以嫌疑人被投入水中后若浮于水面，则证明其有罪；若沉入水中，则证明其无罪。在后一种情况出现时，嫌疑人亲友必须立即捞救，以免被神验明无罪者反遭溺死。,古印度,神判的历史亦极久远，自吠陀时代即已通行。吠陀经文、摩奴法典、若那罗陀法典，述祀氏法典、毗湿奴法典，布里哈斯帕提法典皆有关于“铁火神判”、“捞沸神判”、“闷水神判”、“秤

32、称神判”、“食毒神判”、“触审神判”的记载。例如，摩奴法典中规定，如果法官依证言和物证不能确定案情，则可以用“神明裁判法”来审查证据和查明事实。,作为摩奴法典之补充的那罗陀法典第102条规定了神明裁判的八种形式：1、火审，让嫌疑犯手持烙铁步行并用舌头舐之，无伤则无罪；2、水审，让嫌疑犯沉入水中一定时间，浮起者有罪，沉没者无罪；3、秤审，用秤量嫌疑犯体重两次，第二次较前次轻者无罪；4、毒审，让嫌疑犯服某种毒物，无特殊反应则无罪；5、圣水审，让嫌疑犯饮用供神之水，无异状反应则无罪；6、圣谷审，让嫌疑犯食用供神之米，无异状反应则无罪；7、热油审，让嫌疑犯用手取出热油中的钱币，无伤则无罪；8、抽签审，

33、设正邪两球，让嫌疑犯摸取，摸到正球者无罪。,其他国家,日本的“盟神探汤”,越南、所罗门群岛的“鳄鱼审判”,中世纪日尔曼,在中世纪早期的日耳曼民族习惯法以及后来的“蛮族法典”中，神判更是大行其事，其最显著者当推“捞沸判”和“铁火判”以及“浮水神判”。如萨利克法典第53条有“关于不放手入锅的赎买”的规定。在日耳曼社会里，当人们出现纠纷时往往乞灵于水神和火神，“由火裁判的那些人，蒙着眼或光着脚通过烧红的犁头，或用手传送燃烧的铁，如果他们烧伤的伤口很好地愈合，那么就宣布无罪”、“水的神明裁判是用冷水或热水来进行。在冷水中，如果嫌疑者的身体埋在水面，而不符合水的自然过程，即就说明水不接受他，他就被判有罪

34、。”甚至在基督教传入之后，神明裁判也十分常见“由教士（指基督教士）运用吃食神明裁判，一盎司的面包或奶酷伴随着这样的祈求被吃掉，主啊！如果这个人正当地发誓，那就闭上他的胃，使他无法咽下这块面包、奶酷吧。”,法律与超验价值联系和沟通的主要方式有四：首先，通过仪式，亦即象征法律客观性的形式程序；其次，经由传统，即由过去沿袭下来的语言和习俗，它们标志着法律的衍续性；再次，依靠权威，也就是说，法律依赖的是某些成文的或口头渊源，这些东西在人们看来是至善至真，必须服从的，正是它们赋予法律以约束力；最后是凭借普遍性，这是指法律所包含的那些概念或洞见都须是普遍有效的，这体现了法律与绝对真理之间的联系。这四种要素

35、仪式、传统、权威和普遍性存在于所有法律体系一如它们在于所有宗教里面，它们提供一个背景，而任何一个社会（虽然有的社会在程度上不及其他社会）的法律规则都是在此一背景下产生其作用，并且都从这里取得它们的合法性。伯尔曼,司法决斗(judicial duel),普希金（1799-1837）莱蒙托夫（1814-1841）伽罗华（1811-1832）中世纪司法决斗的动机不是个人恩怨而是法律诉讼，其目的是发现真相、伸张正义 荷马史诗伊利亚特：海伦19世纪初期才正式被抛弃减少流血？公平机会？增加信心？对付诬告？司法决斗是一种特殊的神判法，比起其他神判法形式，可以给原告和被告以更多自我控制命运的机会。相对于蛮横无

36、理的赤裸裸暴行，司法决斗还是比较文明的解决纠纷的法律手段。与原告决斗？与控方证人决斗？与己方证人决斗？与法官决斗？,人断,The judgement of Solomon见圣经列王纪上第3章16至28 节（I Kings iii，16-28）所罗门蒙耶和华赐予智慧,2.4 人证证据制度,2.5 法定证据制度,盛行于中世纪后期的欧洲大陆地区1618世纪最为发达 1532年加洛林纳法典与纠问式诉讼相联系，出现于大陆法系国家完全的和不完全的证据 计算自白被认为是最完善的证据；两个典型证人证言为完全的证据；按多数人的证言判断案情；男人、学者、显要、僧侣证言优先。,2.6 自由心证证据制度,资产阶级革命

37、取得胜利，自由、平等、博爱的思想法国杜波耳提出用自由心证代替法定证据制度，并被议会通过1808年法国刑事诉讼法典率先规定，意、德、日先后采纳。法国刑事诉讼法第353条：法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信？这是他们的全部职责所在。证据的证明力完全由法官凭自己的理性和良知自由加以判断；法官对案情的认定，必须在自己内心形成确信,Vs 苏联“内心确信”的证据制度,自由证明和严格证明模式,自由证明

38、严格证明结合,批判性思维,如何评价神示证据制度如何评价法定证据制度如何评价自由心证制度,2.7 英美证据法的发展,誓言助手知情陪审团不知情陪审团证据规则 从“鹦鹉法则”到“万页巨著”,英国证据法的发展,美国证据法的发展,证据法典化运动Wigmore 1909 proposed a theoretical model of an evidence code 未被采用Morgen 1940s 1960s-1970sModel Code of Evidence，1942（American Law Institute）未被采用Uniform Rules of Evidence，1953（Nationa

39、l Conference of Commissioner on Uniform State Laws）被很多州采用加州证据法，1965联邦证据规则，1975，仍在修订,从判例法到制定法,普通法上的证据法制定法上的证据法边沁、斯蒂芬的贡献摩根的贡献,英美证据法的内容,1、举证责任（burden of proof）2、主询问和反询问制度（direct and cross examination）3、诱导性问题（leading question）4、关联性规则（relevancy）5、传闻法则（hearsay）6、非法证据排除规则（exclusionary rule of illegally obt

40、ained evidence）7、意见规则（Opinion rule）：8、最佳证据规则（best evidence rule）9、补强证据规则（rule of corroborative）,当事人主义与证据法,当事人主义 Adversary System法官角色、律师角色Morgan：两造完全平等方能发现真相Frank：胡椒 外科医师眼中Simpson：用骰子定成败更公平黄东熊：当事人主义的神话（发现真实背后的缺陷）,证据法：从非理性到理性,从非理性到理性,国际法庭科学大会,诚然，在这当今世界上，神秘方法已不盛行。人们对于神的信仰已经变化，于是法律也必须变化。柏拉图,科学证据时代,神证人证物

41、证,证据法的新发展,漂移的证据法新世纪的证据法证据法的未来,2.8 证据法的观念比较,古代vs 现代国外vs 中国大陆vs英美法国vs德国,证据法文化,陪审团法官律师被告人诉讼程序社会基础,算死草VS失控的陪审团,乌龙陪审团和陪审团睡了,杰克逊娈童案,批判性思维：陪审团对证据法的影响,陪审团断案的优劣证据法是帮助陪审团还是约束陪审团反思陪审团的中立性、民意和感情陪审团对产生证据法的影响陪审团衰微对证据法的影响我国诉讼程序没有陪审团，会有证据法么现行无准备程序的审判有何弊端,Case1：武松虐杀国家保护动物案,被告人：武松人证：酒保、路人甲、乙、丙物证：国家保护动物老虎尸体一只酒测单：酒精含量0

42、.99现场勘查笔录和照片鉴定报告：老虎死因，系因钝物持续打击，造成内脏破裂，出血、休克性致死陪审团成员：景阳冈村民十二人,2.9 对中国证据立法的启示,中国证据法的历史无法无天有法有天有法无天无法有天中国证据法的前景（争论）中国是否需要制定一部证据法典,思考题,1、陪审团的式微对证据法有什么影响2、证据法法典化运动是大势所趋吗？3、中国是否需要制定一部证据法？为什么,扩展性阅读,1、何家弘：司法证明方式和证据规则的历史沿革，外国法译评1998年第4期；2、苏力：窦娥冤：传统司法中的证据，中国社会科学2005年第3期；3、吴丹红：证据法的批判和建构，环球法律评论2006年第6期；4、吴丹红：证据法的迷思，政法论坛2006年第5期；5、证据法学研究,人有了知识，就会具备各种分析能力，明辨是非的能力。所以我们要勤恳读书，广泛阅读，古人说“书中自有黄金屋。”通过阅读科技书籍，我们能丰富知识，培养逻辑思维能力；通过阅读文学作品，我们能提高文学鉴赏水平，培养文学情趣；通过阅读报刊，我们能增长见识，扩大自己的知识面。有许多书籍还能培养我们的道德情操，给我们巨大的精神力量，鼓舞我们前进。,