主债务人破产时向保证人主张债权的相关法律实务探析.doc

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1、主债务人破产时向保证人主张债权的相关法律实务探析主债务人破产时向保证人主张债权的相关法律实务探析近两年来，在不良资产爆发过程中，往往伴随着相当一部分贷款企业直接走到了破产的境地！而作为主债务人的贷款企业虽进入破产程序，但往往贷款业务的保证人并未破产甚至仍在正常经营，在此种情况下，银行作为债权人究竟应如何保护自己的权益？程序上在向主债务人的破产管理人申报债权和向保证人主张其承担担保责任之间应如何选择？实体上保证人的担保责任和破产企业的还款责任之间的法律关系如何界定？相关问题在理论界和实务界仍然颇多争议。b5E2RGbCAP本文根据企业破产法、担保法及相关司法解释、最高人民法院判例和答复、地方法院

2、就相关问题的解答和案例等，对上述问题进行简要梳理和分析，以便相关银行债权人能够在实务操作中方便、准确地适用，更加有效地维护自身的合法权益。p1EanqFDPw第一、主债务人破产时，如果原主合同约定的债务履行期限尚未届满，债权人是否有权向保证人主张债权问题。企业破产法第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”同时，担保法第六条又规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”那么，如果主债务人在债务尚未到期时的破产申请被受理，是否即视为债务人不履行债务，而债权人能否基于担保法DXDiTa9E3d第六条的规定直接要求

3、保证人立即承担责任？对此在理论界仍然存在争议。一种观点认为由于保证责任有约定的履行期限，不提前履行并不会影响债权人可以依法律或者合同可以取得的任何利益，因此要求保证人提前清偿，既不合法也无必要。另一种观点认为，保证责任的期限是否提前到期，应参照适用企业破产法第四十六条的规定，既然主债务因法定原因提前履行，则作为从义务的保证债务亦应该得到清偿。RTCrpUDGiT对此，最高人民法院民二庭倾向认为，在主债务约定的期限尚未届满前，要求保证人提前履行保证责任，损害其原依保证合同享有的正当权益，而且保证人期限利益的性质与其先诉抗辩权等权利有相通之处，对负一般保证责任的保证人的先诉抗辩权的取消，担保法、企

4、业破产法等有明文规定，同理，若要取消保证人的期限利益，也应通过法律明文规定。因此，在没有法律规定或者合同约定能够消灭保证人期限利益的情况下，认可保证人无义务提前履行保证责任比较妥当。5PCzVD7HxA必须指出，为抵消上述“保证人责任不加速到期”对自身产生的不利影响，绝大多数金融机构在与保证人签订的保证合同中，均约定“加速到期条款”，即一旦债务人进入破产或诉讼程序等情形出现，债权人均可以宣布保证责任提前到期，对此法律上未作禁止，需遵从双方的约定，即债权人有权基于合同约定而要求保证人立即承担保证责任。但是，“保证人责任不加速到期”的结论在大量的民间借贷担保纠纷中，如果债权人未使用规范的保证合同、

5、未约定保证责任加速到期的情况下而主债务人破产的，仍有现实意义。jLBHrnAILg律师意见：如果保证合同中未约定“加速到期条款”，主债务履行期限尚未届满而主债务人进入破产程序的，保证人可以对债权人提出抗辩并坚持按照原保证合同约定的保证责任期间承担保证责任。如果保证合同中明确约定“加速到期条款”的，则按照保证合同的约定承担责任。xHAQX74J0X第二，主债务人破产时，保证责任已经到期或加速到期的，债权人可以同时向主债务人和保证人主张权利，也有权选择不参加破产程序，直接向保证人追偿。LDAYtRyKfE在主债务人进入破产程序时，保证责任已经到期的情况下。债务人可以依据企业破产法的规定向主债务人的

6、破产管理人申报债权，同时也可以向保证人主张权利。Zzz6ZB2Ltk一般保证人在主债务人未破产的情况下享有先诉抗辩权，但是依据担保法第17条第3款第2项规定：“人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证人不得行使先诉抗辩权。”而担保法第18条赋予了债权人对于连带保证人和主债务人的任意选择权。此外，担保法司法解释第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。 债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”dvzfvkwMI1因此

7、，在主债务人进入破产程序后，无论保证人承担的是一般保证责任还是连带保证责任，在保证责任已经到期的情况下，债权人可以同时向主债务人和保证人主张权利，也有权选择不参加破产程序，直接向保证人追偿。rqyn14ZNXI如果债权人选择在破产程序终结后六个月内向保证人主张债权的，应当注意时效的限制。而如果债权人在破产程序终结前向保证人主张权利的，则在司法实践中仍然存在较多的争议。EmxvxOtOco（一）在主债务人进入破产程序后，债权人既向主债务人申报债权、又向保证人通过诉讼程序主张权利的司法现状。SixE2yXPq5关于主债务人进入破产程序后，债权人如何向保证人主张权利的问题，最高人民法院对的答复（最高

8、人民法院：民二他字2002第32号）第二条认为：“根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第四十四条第一款的规定，在上述情况下（注：保证期间，人民法院受理债务人破产案件的），债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。因此，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照中华人民共和国民事诉讼法第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”6ewMyirQFL尽

9、管最高人民法院就主债务人进入破产程序后债权人向保证人主张债权的程序问题作出了上述答复，在司法实践中仍然出现了不同的处置情形：kavU42VRUs1、虽然债权人在主债务人进入破产后申报了债权，但是在破产程序尚未终结前又单独起诉保证人要求保证人承担偿还责任的，迳行判决保证人承担偿还责任，并在判决中明确保证人履行清偿义务后，可以依法向受理破产的法院在清偿范围内申报债权。y6v3ALoS89最高人民法院在（2013）民二终字第117号“宁夏荣恒房地产集团有限公司与中国信达资产管理股份有限公司宁夏回族自治区分公司保证合同纠纷二审民事判决书”中确认了此观点。该判决一方面认为“法律并未禁止在破产程序中或破产

10、程序终结前向连带保证人单独提起的诉讼”，认定债权人在破产程序中有权单独对保证人提起诉讼；另一方面，该判决认为：“在本案中，担保人通过承担担保责任后，在承担责任范围内，依法向审理破产案件的法院及破产管理人申报债权，从而获得权利救济。不失为各方当事人摆脱诉累，尽快实现有关权利，减少不当损失的最佳途径。”进而判决被告宁夏荣恒房地产集团有限责任公司在判决生效后十日内偿还原告中国信达本息，并判决宁夏荣恒房地产集团有限责任公司履行清偿义务后，可以依法向主债务人破产的法院在清偿范围内申报债权。M2ub6vSTnP律师观点：上述处置方式最大限度维护了债权人的合法权益，具有十分重要的指导意义。2、主债务人进入破

11、产程序，债权人申报了债权，又起诉要求连带责任保证人承担责任的，法院在受理案件后裁定中止审理，待破产终结后恢复审理。0YujCfmUCw2014年9月2日江苏省高级人民法院发布了关于当前商事审判若干问题的解答（二）。在“债务人进入破产程序，债权人向破产管理人申报债权后，起诉要求连带保证人承担保证责任的，如何处理？”问题的答复中认为：“债权人既申报债权，又向连带保证人主张权利的，在破产程序尚未终结时，连带保证人履行了保证义务，破产程序终结后，债权人在破产eUts8ZQVRd程序中又获得部分清偿，将产生“双重受偿”的问题。为此，我们认为，债权人的起诉应当受理，但为避免债权人“双重受偿”，应当中止审理

12、，待债务人破产程序终结、债权人受偿金额确定后，恢复审理。债权人也可以选择不申报债权而直接向连带保证人主张权利，后者有权申报债权”。sQsAEJkW5T由此可见，江苏省高级人民法院对最高院的批复进行了限缩解释，将批复中法院可自行裁量中止诉讼亦或是径行判决保证人承担保证责任的权利限定为应当中止审理。江苏省高级人民法院的上述答复对于江苏范围内的类似案件的处理具有指导意义。GMsIasNXkA律师观点：目前的破产程序漫长，普通债权人通常受偿比例较低，且保证人的经营状况亦存在不确定性，如果待主债务人破产程序终结后再恢复审理，追究保证人责任，可能给债权人造成损失。TIrRGchYzg3、主债务人进入破产程

13、序，债权人申报了债权，又起诉要求连带责任保证人承担责任的，不予中止审理，但是在判决主文中附履行条件。7EqZcWLZNX上海市高级人民法院在处理“东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司诉浙江班班纸业有限公司保证合同纠纷案”时，为避免因法院裁判导致同一债务双重受偿和新的纠纷产生的后果，作出了“作为保证人的上诉人应于荣昌公司破产程序终结后十日内偿付被上诉人在荣昌纸业公司破产程序中未受清偿的债权”的判决，给判决的履行附加了条件。lzq7IGf02E在南京市建邺区人民法院（2014）建商初字第148号民事判决书中，针对原告上海浦东发展银行股份有限公司南京分行诉被告江苏世电新能源股份有限公司、中融信佳投资

14、担保股份有限公司借款合同纠纷案，亦确认原告对被告江苏世电新能源股份有限公司的债权本金和利息，并判决作为保证人的被告中融信佳投资担保股份有限公司于被告江苏世电新能源股份有限公司破产程序终结后十日内，向原告偿付判决第一项债务扣减原告在破产程序中受偿部分后的余额部分。该判决虽未按照江苏省高级人民法院的答复对案件中止审理，但是同样对保证人的偿付义务确定在主债务人破产程序终结后十日内。zvpgeqJ1hk律师观点：为判决履行附加条件的做法，虽然较直接将案件中止审理有所进步，但是由于破产案件程序漫长，仍不足以充分保护债权人的合法权益。NrpoJac3v1（二）债权人不参与破产程序，直接通知保证人申报债权。

15、在债务人破产案件被法院受理后，保证人对于已经代替债务人进行清偿的部分，可以依据企业破产法第五十一条第一款的规定以求偿权进行债权申报。保证人对于尚未代替债务人进行清偿的部分，可以依据担保法第三十二条、企业破产法第五十一条第二款的规定以将来的求偿权进行债权申报，以预先行使追偿权，并在实际承担保证责任之前向债务人追偿。需要说明的是，保证人通过申报债权的方式预先行使追偿权，是以债权人不参加破产程序作为前提的。如保证人并非一人，则根据各保证人之间的关系，进行不同的处理。各保证人之间为按份共同保证，则保证人以各自承担的份额为限进行债权申报。连带共同保证的各保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。1

16、nowfTG4KI在不良资产清收实务中，如果债权人对进入破产程序的主债务人拥有担保物权，固然不能轻易放弃对破产程序的参与。但是在对主债务人仅有普通债权，且预计主债务人的清偿率很低、而保证人经营状况良好拥有足够清偿能力的情况下，不妨直接向保证人主张追偿，并通知保证人申报债权。即使债权人对主债务人已经申报债权的，在破产程序中也可以选择向破产管理人申请撤回债权申报，转而通知保证人申报债权，并要求保证人承担保证责任。在这种情况下，保证人亦无权再对债权人提出抗辩。fjnFLDa5Zo律师建议：在主债务人的破产分配比例可能很低而保证人具备良好清偿能力的情况下，应考虑不参与（或退出）破产程序，通知保证人申报债权，并向保证人行使追偿权，以维护债权人的合法权益。tfnNhnE6e5以上是周道网为您整理的关于主债务人破产时向保证人主张债权的相关法律实务探析的文章，希望对您有所帮助！