资料模板:讲义-第4章-建设工程合同和劳动合同法律制度.doc
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1、第四章建设工程合同和劳动合同法律制度【知识框架】第一节建设工程合同制度 知识点一:合同的法定形式和内容【16、15、14(2)单选;16、15、14多选】一、基本要求1.掌握建设工程合同的法定形式;2.理解合同成立的基本概念;3.理解发承包双方各自的合同义务。二、重点内容回顾【提示】建设工程应当采用书面合同形式。当事人未采用书面形式。但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。三、典型题目演练【例题单选题】以下不属于建设工程施工合同发包方主要义务的是()。A.及时检查隐蔽工程B.提供必要施工条件C.支付工程价款D.交付竣工验收合格的建设工程正确答案D答案解析本题考查的是建设工程合同发承包双
2、方的主要义务。选项A、B、C均是发包人的义务,选项D是承包人的义务。参见教材P111。【例题单选题】法律规定应当采用书面形式的合同,当事人未采用书面形式,但一方已履行了全部义务,对方接受的,应视为该合同()。A.可变更B.成立C.可撤销D.无效正确答案B答案解析本题考查的是建设工程施工合同的法定形式。合同法第37条规定:当事人未采用书面形式。但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。参见教材P109。【例题单选题】根据合同法,不可以采用口头形式的合同是()。A.租赁合同B.买卖合同C.建设工程合同D.借款合同正确答案C答案解析本题考查的是建设工程施工合同的法定形式与合同内容。选项C建设工
3、程合同属于要式合同。合同法规定,建设工程合同应当以书面形式订立。(1)租赁合同。按照租赁期限,6个月以上应当采用书面形式,为要式合同;6个月以内,可以口头,为不要式合同;(2)买卖合同。房地产买卖合同应当采用书面形式,为要式合同;而其他买卖合同,则为不要式合同;(3)借款合同。银行借贷应当采用书面形式,为要式合同;而自然人之间借贷,则可以口头,为不要式合同。参见教材P106。【2015考题多选题】根据合同法应当采用书面形式的合同有()。A.建设工程勘察合同B.委托合同C.建设工程施工合同D.承揽合同E.建设工程设计合同正确答案ACE答案解析本题考查的是建设工程施工合同的法定形式与合同内容。合同
4、法规定,建设工程合同应当采用书面形式。建设工程合同可分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。参见教材P109。知识点二:建设工程合同工期和支付价款【16(2)、15、14单选】一、基本要求1.掌握合同约定不明的处理;2.理解工程款和垫资的不同处理;3.理解优先受偿权的赔偿顺位。二、重点内容回顾(一)工期因承包人原因造成的停工,由承包人承担费用,工期不予顺延;非承包人原因(发包人原因、第三人原因或不可抗力),由发包人承担追加合同价款,同时顺延工期。可以顺延工期的情形:(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;(二)竣工日期如对竣工日期有争议的,如下处理:1
5、.经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;2.承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;3.建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。(三)约定不明确的处理合同法规定,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以:协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。合同法规定,价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行;履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要
6、的准备时间。(四)合同价款的确定种类:固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。【注意】如果出现与备案的中标合同不一致的,以备案的中标合同作为结算价款的依据。【注意】项目欠付工程款工程垫资利息有约定的从其约定从其约定,但利息不得高于银行同期贷款利率没有约定利息的按银行贷款利率不支持利息建设工程价款优先受偿权建筑工程价款包括承包人的实际支出费用,不包括因发包人违约所造成的损失工程承包人行使优先权的期限为六个月,自工程竣工日或合同约定的竣工日计算三、典型题目演练【例题单选题】甲公司投资的某公建项目招标,乙公司以8200万工程报价中标,甲、乙双方按中标价签订了合同并按规定备了案。开工前,甲要求乙降
7、低合同价,乙无奈同意,二者订立了协议,工程价款改为7600万,工程完工后,乙要求按合同进行结算,甲坚持按协议结算。正确的处理是()。A.合同无效,协议也无效,按无效合同处理B.合同有效,协议有效,但应以协议为结算依据C.合同有效,协议无效,以合同为结算依据D.合同无效,协议有效,以协议为结算依据正确答案C答案解析本题考查的是工程价款的支付。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。合同是合法招标形成的,而协议是背离了双方的实质性
8、意思,所以协议是无效的。参见教材P114。【2014考题单选题】因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分价款不能协商一致的,可以参照()建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。A.签约时的签约地B.履行时的签约地C.履行时的项目所在地D.签约时的项目所在地正确答案D答案解析本题考查的是工程价款的支付。合同法规定,价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行。参见教材P113。【例题单选题】施工合同诉讼当事人对工程款付款时间没有约定或约定不明确,建设工程尚未交付,已提交竣工结算文件,则应付工程款时间为()。A.竣工验收合格之日B.当事人起诉之日
9、C.提交竣工结算文件之日D.判决生效之日正确答案C答案解析本题考查的是工程价款的支付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(1)建设工程已实际交付的,为交付之日;(2)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(3)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。故选项C正确。参见教材P115。【例题单选题】乙施工企业承包的由甲投资建设的某工程项目,合同约定由乙单位垫资,待工程竣工验收合格后全部结算,工程验收合格后,结算过程中双方就工程款发生了纠纷,诉至法院。乙除要求甲结算工程款外,还提出对垫资的利息要求。本例中法院对垫资利息的正确处理是()。A.按民间借贷
10、处理,垫资的利息为银行同期同类贷款利率的4倍B.按银行借贷处理,垫资的利息按略高于银行同期同类贷款利率计算C.合同中并无利息的约定,垫资不计息D.甲乙双方签订的有垫资条款的合同因违反了政府的有关规定而无效,法院不予受理正确答案C答案解析本题考查的是工程价款的支付。当事人对垫资利息没有约定的,承包人请求支付利息的,不予支持。参见教材P115。【例题多选题】根据合同法相关规定,承包人行使优先受偿权的期限应当自建设工程()起计算。A.合同订立之日B.实际竣工之日C.开工之日D.保修期届满之日E.合同约定竣工之日正确答案BE答案解析本题考查的是工程价款的支付。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自
11、建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。参见教材P115。【例题单选题】发包人和承包人在合同中约定垫资但没有约定垫资利息,后双方因垫资返还发生纠纷诉至法院。关于该垫资的说法,正确的是()。A.法律规定禁止垫资,双方约定的垫资条款无效B.发包人应返还承包人垫资,但可以不支付利息C.双方约定的垫资条款有效,发包人应返还承包人垫资并支付利息D.垫资违反相关规定,应予以没收正确答案B答案解析本题考查的是工程价款的支付。垫资是部门规章限制的内容,所以违反是违法,但不是无效合同。当事人对垫资和垫资利息有约定的,承包人请求返还垫资和利息的,应予支持,但利息高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率
12、的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定的,承包人请求支付利息的,不予支持。参见教材P115。知识点三:建设工程赔偿损失的规定【15多选】一、基本要求1.理解赔偿损失的特征及责任承担的构成要件;2.掌握赔偿损失的限制。二、重点内容回顾(一)赔偿损失的特征1.违约方违反合同义务所产生的责任形式;2.具有补偿性;3.具有一定的任意性;4.以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则。(二)承担赔偿损失责任的构成要件1.具有违约行为;2.造成损失后果;3.违约行为与财产损失之间有因果关系;4.违约人有过错,或者虽无过错,但法律规定应当赔偿。(三)约定赔偿损失与法定赔偿损
13、失类别产生原因约定赔偿损失当事人约定的非违约方不需要证明其损害程度法定赔偿损失法律直接规定的(是主要形式)需要计算具体金额【提示】约定赔偿损失优于法定赔偿损失。(四)赔偿损失的限制1.赔偿损失的可预见性原则2.采取措施防止损失的扩大三、典型题目演练【例题单选题】承包商向水泥厂购买袋装水泥并按合同约定支付全部货款。因运输公司原因导致水泥交货延误2天,承包商收货后要求水泥厂支付违约金,水泥厂予以拒绝。承包商认为水泥厂违约,因而未对堆放水泥采取任何保护措施,次日大雨,水泥受潮全部硬化。此损失应由()承担。A.三方共同B.水泥厂C.承包商D.运输公司正确答案C答案解析本题考查的是建设工程赔偿损失的规定
14、。合同法规定,当事人一方违约后,对方应采取适当的措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。参见教材P117。知识点四:合同效力(三种)【16、15单选;14(2)多选】一、基本要求1.掌握不同合同产生的情形;2.掌握可变更可撤销合同的撤销权。二、重点内容回顾无效合同、效力待定合同、可撤销合同的归纳对比无效合同效力待定合同可撤销合同1.一方以欺诈、胁迫手段订立,损害国家利益的合同2.恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同3.以合法形式掩盖非法目的的合同4.损害社会公共利益的合同5.违反法律、行政法规强制性规定的合同1.限制民事行为能力人订立的合同2.无权代
15、理人订立的合同3.无权处分行为1.因重大误2.显失公平3.欺诈胁迫4.乘人之危三、典型题目演练【例题多选题】下列选项中,属于无效合同的有()。A.供应商欺诈施工单位签订的采购合同B.村委会负责人为获得回扣与施工单位高价签订的村内道路施工合同C.施工单位将工程转包给他人签订的转包合同D.分包商擅自将发包人供应的钢筋变卖签订的买卖合同E.施工单位与房地产开发商签订的垫资施工合同正确答案BC答案解析本题考查的是无效合同。以下情形,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益(如存在欺诈但没有损害国家利益,合同为可变更、可撤销合同);(2)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同;(3
16、)以合法形式掩盖非法目的(并不要求造成损害后果);(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。参见教材P120。【例题单选题】当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同的情形是()。A.代理人超越代理权订立的合同B.造成对方人身伤害、财产损失可以免责的合同C.因重大误解而订立的合同D.以合法形式掩盖非法目的的合同正确答案C答案解析本题考查的是可撤销合同。选项A属于效力待定合同,选项B属于无效的免责条款,选项C属于可撤销合同,选项D属于无效合同。参见教材P124。【例题单选题】按照我国合同法和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,下列当事人签订的施
17、工合同中属于有效合同的是()。A.承包人超越资质等级与发包人签订的承包合同B.合同专用条款中列有承包人带资承包条款的承包合同C.没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义与承包人签订了承包合同,但在工程竣工后取得了相应的资质D.建设工程必须进行招标而未招标、经当事人双方协商签订的书面承包合同正确答案B答案解析本题考查的是无效合同。垫资承包并没有违反法律、行政法规的强制性规定,因此并不影响合同效力。无效合同的主要类型:承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的;无资质者借用有资质的施工企业名义;必须进行招标的项目未招标或中标无效的。参见教材P120。【例题单选题】甲机构设备租赁公司与乙建筑工程公
18、司签订一份机械设备租赁合同,将丙公司所有暂时存放在甲公司仓库的3辆塔式起重机械租赁给乙公司使用。根据相关法律规定,下列可以使租赁合同有效的情况是()。A.甲公司及时通知丙公司租赁合同内容B.丙公司追认租赁合同效力C.乙公司与丙公司签订买卖合同购得被租赁的3辆塔式起重机D.乙公司行使催告权正确答案B答案解析本题考查的是效力待定合同。无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。只有甲公司取得机械的处分权或者拥有机械处分权的乙公司追认同意的,合同才有效。参见教材P122。【例题单选题】某建筑公司与某钢铁厂于2007年2月5日签订一钢材购销合同,而钢铁厂却
19、将劣质钢材以优质的价格出售给该建筑公司使其蒙受损失,依据合同法的规定,无论该合同无效、被撤销,下列关于其后果的表述中正确的是()。A.建筑公司蒙受的损失应当自己承担B.建筑公司蒙受的损失应当由钢铁厂赔偿C.将双方所取得的财产收归国家所有D.将钢铁厂所取得的合同价款收归国家所有正确答案B答案解析本题考查的是无效合同。合同无效或者被撤销后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。参见教材P120。【例题多选题】根据合同法,下列合同中无效的有()。A.损害社会公共利益的合同B.附条件的合同C.以合法形式掩盖非法目的的合同D.附期限的合同E.恶意串通,损害第三人利益的合同正确答案ACE答案解析本题考
20、查的是无效合同。以下情形合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益(如存在欺诈但没有损害国家利益,合同为可变更、可撤销合同);(2)恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同;(3)以合法形式掩盖非法目的(并不要求造成损害后果);(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。参见教材P120。【例题多选题】根据招投标相关法律和司法解释,下列施工合同中,属于无效合同的有()。A.未经发包人同意,承包人将部分非主体工程分包给具有相应资质的施工单位的合同B.招标文件中明确要求投标人垫资并据此与中标人签订的合同C.建设单位直接与专业施工单位签订的合同D.承包人将其承包的
21、工程全部分包给其他有资质的承包人的合同E.投标人串通投标中标后与招标人签订的合同正确答案ADE答案解析本题考查的是无效合同。选项B违反了部门规章,非法律或行政法规,所以违法但不是无效合同。选项C是允许的。参见教材P120。【例题单选题】建设工程施工合同无效,将不会产生()的法律后果。A.返还财产B.支付违约金C.折价补偿D.赔偿损失正确答案B答案解析本题考查的是无效合同。合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。合同无效,那么前期的约定也无效,故不存在违约金
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