关于出口环节海关知识产权保护案例分析.doc

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1、关于出口环节海关知识产权保护案例分析sCIENCE.TECHNoLoGYANDLAW科技与法律关于出口环节海关知识产权保护案例分析口梅毅之摘要:本文立足于我国知识产权海关保护实践,通过几个典型案例的分析,对我国知识产权海关保护问题进行了研究.提出了海关知识产权进行适度保护的观点.关键词:海关知识产权保护进出口知识产权已经成为当今世界上最重要的产业竞争工具之一,作为无形的财产权利,极易为别人仿制而发生侵权行为.侵犯他人知识产权的非法贸易活动随着国际贸易的迅速发展也呈上升趋势.知识产权的保护在国际贸易中成为各方关注的焦点.知识产权海关保护属于知识产权行政保护.中国海关作为我国知识产权边境保护的唯一

2、行政机构,在进出境的监督管理过程中,依法制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物进出境.经过十年的努力,目前我国海关已经建立起一套完善的知识产权执法制度1.但是目前法学界对我国知识产权海关保护的法律制度是不足还是过高争论不下.随着知识产权诉讼的增加,我国知识产权海关保护是保护过度,超过了中国经济发展水平的呼声越来越高.如何适当地进行知识产权海关保护是值得思考和探讨的课题.一,我国知识产权海关保护的基本情况自1995年10月1日我国实施知识产权海关保护措施以来,海关完善制度,加强合作,提高能t作者系西南政法大学法学硕士,现供职于广州海关.力,扩大成效,不断加强知识产权海关保护的力度.到2

3、005年底,海关总署共受理知识产权海关保护备案申请9193件,知识产权备案库内有效备案数量6307件,全国海关共查获各类进出口侵犯知识产权货物案件5,881起【2J,有效遏制了侵权货物的进出口.(一)保护范围广依据我国知识产权海关保护条例(以下简称保护条例),海关知识产权保护范围包括商标专用权,着作权,与着作权有关权利和专利权共四项权利;依据有关条例,奥林匹克标志专有权和世界博览会标志专有权等也列入我国知识产权海关保护的范围.侵权货物禁止进出口.海关保护程序适用保护条例的规定.由此可见,我国海关对知识产权保护范围并非包括所有受中国法律或行政法规保护的知识产权.既便如此,我国知识产权海关保护范围

4、与其他国家相比,依然是比较广泛的.我国现行保护条例对进口货物和出口货物同样实施保护,在类型和范围上都超过与贸易有关的知识产权协议(TRIPS协议)边境措施方面对成员国的最低要求.TRIPS协议要求成员必须对商标专用权和着科技与法律SCiENCETECHNoLoGYANDLA作权的进口实施知识产权保护措施.而对于侵犯专利权等其他知识产权,成员有是否采取边境保护的自由选择权.(二)海关执法难度大由于进出口货物侵权嫌疑的情况日趋复杂,海关调查认定侵权难度增加,加之海关本身不具专业性,实质性的鉴定能力,对定牌加工出口侵权的争议,专利权的争议,商标使用的争议等难以判定.随着侵权案件的增多,保护知识产权与

5、进出口货物通关压力相冲突.如此这些都给海关知识产权保护工作带来难题.二,我国知识产权海关保护中突现的问题我国知识产权海关保护实施后取得了明显成效,发挥的作用有目共睹.但是,我国知识产权海关保护在海关执法过程中的缺陷与不足也逐渐凸现出来.我国知识产权海关保护,无论从立法还是条文规定,都达到了比较先进的水平,海关在口岸尽心尽责打击假冒和盗版的同时,发现被起诉和调查的产品不仅限于假冒,伪劣和盗版.(一)竞争对手利用知识产权海关保护在出口环节制造障碍知识产权保护与贸易自由化的冲突是国际贸易中的一个重大问题.知识产权滥用与非法垄断行为限制了商品流通的领域,权利人利用知识产权保护设置贸易壁垒的势头应当引起

6、我们的重视.以下两个案例很能说明问题.1,耐克滑雪夹克商标侵权案引起我国知识产权界,法学界,制造业乃至世界相关领域震荡的耐克滑雪夹克商标侵权案被引为是中国对跨国公司的知识产权进行过度保护的典型案例l3_.西班牙CIDESPORT公司委托中国浙江的制衣厂生产带有其在西班牙境内合法拥有的NIKE商标的服装,成品全部返销西班牙,不在中国或第三国销售.当产品在文锦渡海关报关出口时,海关查验发现该票货物使用了NIKE商标,涉嫌侵犯已在我国海关备案的美国NIKE商标专用权.根据保护条例,海关对这票货物实施了主动保护,并依美国耐克国际有限公司的申请,扣留了该批货物.美国耐克公司向深圳市中级人民法院提起诉讼.

7、深圳市中级人民法院判决西班牙CIDESPORT公司,进出口公司和制衣厂侵权成立.该案2002年底已经结束,但这起侵权案,引起的震荡却久久不能平息,它涉及到我国一大批加工企业的生存,我国的产业保护等一系列问题.值得注意的是美国耐克公司和CIDESPORT公司已就NIKE商标权的使用问题在多个国家发生了多次相互诉讼.与这起滑雪夹克商标侵权案性质近似而且具有连续性的另外两起诉讼已经在西班牙,荷兰判决,美国耐克都败诉了.2,星光印刷专利侵权案星光印刷(深圳)有限公司根据与美国美西公司的合作协议,制造美国安提公司发明的,专利已到期终止的条带相册供应国外市场.安提公司在其专利终止后又在中国申请并获得该产品

8、外观设计专利,并向中国海关提起知识产权海关保护备案.其申请生效后,星光公司出口的相册在深圳被海关扣押.由于专利纠纷,货物不能正常出口,星光公司的货物被扣仅仅3个多月,损失已高达200多万元l4_.安提公司申请专利,然后请求海关扣押竞争对手的货物,目的是借助海关对知识产权的保护来打击竞争对手,阻止其产品出口,属于恶意行为.虽星光公司提请无效宣告,但是,经过两年审查程序,到法院宣判安提公司提出知识产权侵权不成立时,相关市场已被星光公司的竞争对手完全控制.星光公司虽赢得了官司却失掉了市场,损失极为惨重.(二)制度在维护社会公平方面有欠缺法律的最终目的是维护社会正义.当知识产权成为一种法律制度时,其目

9、的并不仅仅是为了保护智慧财产的所有人,更重要的是为了维护一个公平的社会环境.我国知识产权海关保护制度在保护权利人的同时,不能忽视对其他相关利益的保护,防止给权利人恶意行使权利带来借口.当前我国的知识产权法律制度在保护当事人利益时,强调了对权利人利益的保护,但对其他当事人和社会利益考虑得不够充分.这些发生在货物出口环节的案例引起了法学及业界关注,目前贴牌生产订单是国内不少企业尤其是中小企业赖以生存的主要生产方式,一旦被判侵权不仅会使企业受损,还会给我国加工产科技与法律业带来巨大的影响.1,定牌加工境遇尴尬根据知识产权地域性的特点,未经授权销售包含他人在中国享有的知识产权的产品,会损害权利人的利益

10、,构成侵权,这点已没有争议.如果产品只是采用定牌加工的方式在中国生产,不进人中国的流通领域,其出口目的国的收货人正是该项产品知识产权的权利人,这样是否对已在中国在相同或者类似的商品上注册的商标构成侵权,目前却颇有争议.商标法第52条把未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为均列为侵犯注册商标专用权的行为.而保护条例的第3条明确规定国家禁止侵犯知识产权的货物进出口.因此,所有在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的商品均在禁止进出口之列,海关发现应予查扣.但是作为加工企业,只是收取定金从事生产,产品却因侵权被海关查扣无法出口,还

11、要面临巨额的赔偿,而企业本身是无辜的.这个难题摆到了大家面前.TRIPS协议第51条对边境措施的要求,是为了有效扼制假冒商标的商品或盗版商品进入自由流通.定牌加工在消费国是享有知识产权的产品,不存在TRIPS协议所指的假冒,也不存在我国知识产权法要打击的侵犯他人权利,侵害公共利益,对消费者造成消费误导,扰乱贸易秩序的情况.法律没有区分地一律禁止是不公正的.不仅不符合商标法的立法精神,而且不符合TRIPS协议期望着减少国际贸易中的扭曲与阻力,考虑到有必要促进对知识产权充分,有效的保护,保证知识产权执法的措施与程序不至于变成合法贸易的障碍的目的.2,专利权的主动保护陷入被动保护条例要求海关对专利权

12、实施保护,包括主动保护.就我国专利保护的现状而言,在移动通信,集成电路和数字电视等高新技术领域,外国专利申请占据了绝大多数.由于外国企业在知识产权方面的优势,使得我国知识产权海关保护的边境查处及扣押上更多地集中在出口领域.但由于专利权的复杂性与不稳定性,专利争议也较其他争议复杂.海关作为口岸监管部门,并不具备对专利权进行认定的技术和审查的能力,主动查缉容易使海关陷入被动.海关主动查缉也容易为不良竞争者专利权的滥用提供方便.3,权利保护不平衡无论货物是否侵权,只要海关扣留货物,被扣货物的企业由于延误交货期,会丧失出口机会,还需要支付合同违约赔偿,损失就产生了.权利人如果有竞争的恶意,目的也就达到

13、了.法律对进出口收发货人和制造企业提供的救济手段就是担保及反担保.权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物,应当向海关提供不超过货物等值的担保金.海关扣留侵权涉嫌货物后,由于调查或法庭取证审理时间都很长,到最后认定货物不构成侵权时,权利人的担保金负担了扣货期间的仓租和其他费用,可能所剩无几,更不用说赔偿由此给收发货人造成的损失了.况且,国外市场的丧失又岂是钱可以弥补的.当收发货人认为其进出口货物未侵犯申请人知识产权的,只有涉嫌侵犯专利权的可以在向海关提供货物等值的担保金后,请求海关放行其货物,即反担保放行.但是否能够放行由海关审核决定.如果是涉嫌侵犯其他权利的货物,不具反担保放行的资格.与之相比,知识产

14、权权利人有很大的自由度:向海关提供货物等值以下担保后可以请求扣货;可以决定通过何种方式解决争议,甚至可以提出货物侵权但不交保证金,或提交保证金扣货后并不向法院提起诉讼,只为了拖延货物的通关时间.由此可见,现有法律制度有偏重保护权利人的导向,忽视了其他社会公众的利益,这是不公平的,给权利人滥用权利造成可乘之机,达到不正当竞争的目的.如星光公司最后赢了官司,却输了市场.4,制约滥用知识产权行为的法律欠缺权利之行使,必有一定界限,超过正当之界限而行使权利,致使他人合法权利遭受损害,即构成权利滥用5_.利用自己所拥有的知识产权,垄断市场,阻碍他人正常合理的贸易,就是贸易中的知识产权滥用行为.近20年,

15、我国虽然建立起了知识产权保护法律体系,但是,我国反垄断法还未出台,知科技与法律识产权保护法律中也没有可操作的反垄断条款.没有对权利人滥用知识产权行为的制约措施.知识产权海关保护措施本身并没有错,但在实际执行中却被人利用,给无辜企业带来伤害,这应该不是法律制定的本意.这说明在立法和执法的细节上有值得商榷的地方.(三)海关执法工作面临的两难海关虽然不是知识产权主管部门,但在案件查处过程中不可避免地要涉及到对管理相对人行为性质的法律判断问题.如在商标侵权中,要区分其是属于假冒注册商标行为,还是近似商标侵权,抑或其它类型的商标侵权行为,以便海关采取不同的处理方式,从而保证案件查处的合法性和公正性.海关

16、在对出口货物实施知识产权边境措施时,由于客观或自身的限制,如对法律的理解差异,可能出现执法偏差,也有可能损害本国无辜企业的利益,助长垄断行为.随着涉外贸易的增多,可以预见,以知识产权为由的海关扣押将会成为不正当竞争的权利人频繁使用的工具,这必然影响正常的贸易往来,同时也会给我国企业带来无法估量的损失.海关正成为知识产权纠纷的交汇点.1,假货泛滥,国外指责中国海关把关不严对中国出口商品侵权严重问题,欧美等发达国家普遍认为是中国海关执法不够有力,不断通过各种渠道要求中国海关加大知识产权执法力度.鉴于有关中国出口侵权商品的统计数字已经成为外国指责中国保护知识产权不力的依据,并可能会成为对中国出口商品

17、实施贸易歧视的借口,国家非常重视知识产权边境保护工作,国务院将进出口列为开展的保护知识产权专项行动的重点环节.海关必须加大在口岸对侵权货物的查辑力度.2,通关压力,边境措施难以面面俱到作为知识产权边境保护的唯一实施机构,海关需要了解进出口货物的知识产权情况,因此不可避免地增加了企业进出口货物的通关手续和通关时间.如海关对侵权高风险货物需要实施查验,要求企业补充申报货物的知识产权状况,提交知识产权合法使用的证明文件.在企业提供权利证明之前,或权利人在规定时间内提出保护申请前,货物暂留海关.就产生了嫌疑货物卸仓,压车和压柜费用,货物误船的费用,收货方拒收货物的损失费等等,增加了进出口的成本和风险.

18、国家对海关的要求是既要通得快,又要管得住.但是由于海关调查认定侵权货物的能力不足,也容易引起诸如通关效率和实施边境措施的矛盾,海关在便利合法贸易方面任重而道远.3,实行边境保护,海关陷入两难境地在耐克滑雪夹克商标侵权案中,法律专家将加工企业一方的败诉归咎于文锦渡海关扣留了这批加工的服装l61.也就是海关对该批货物实施了主动保护.当海关在口岸发现了怀疑是驰名商标的冒牌货物时,依据保护条例进行了扣留,是正常履行职责的行为,无可厚非.至于是否真正是侵权货物,则在扣留货物之后海关进行调查认定,或由法院来认定.星光专利侵权案中,海关对权利已备案的专利权人请求海关扣押货物,海关依照目前的法律法规执行,属于

19、海关正常执法,是没有错的.但是海关积极实施的进出口边境保护成了部分企业挤压竞争对手的工具.面对这种情况,海关真正陷人了两难境地:不扣货,权利人会投诉海关不作为,不按律执法;扣留货物,海关又被指责纵容权利滥用,给恶意阻挠者以可乘之机.世界海关组织指出,在进行知识产权边境保护国内立法时,必须考虑的首要问题是:虽然海关在反侵权和盗版方面能够起到有效的作用,但是,如果海关干预阻碍了正常商品贸易的自由流通,那么对海关所扮演的角色就必须作出非常明确的限定.在知识产权边境保护方面,对于海关所采取的措施可能会导致对国际贸易产生阻碍这一问题,已经引起了许多国家的关注l71.三,海关对知识产权实施适度保护随着涉外

20、知识产权纠纷案件的增多,我国承担的保护知识产权的国际义务也越来越重.为防止知识产权的滥用,防止知识产权所有人因其合法的垄断地位而妨碍,限制或者歪曲市场的有效竞争.在知识产权海关保护中,必须有一个合理与适度的界限,即海关对知识产权实行适度保护.适度的海关保护在于对知识产权恰当的理解.既要做到遵循TRIPS协议,又要能最大限度地维护科技与法律国家和社会的利益.将知识产权边境措施限定在合理范围内,就必须分清真正的侵权是什么,对侵权货物实行严格的知识产权边境措施,对没有侵权的货物给予正常的通关便利.这既符合我国国情和经济发展水平,同时也符合TRIPS协议的标准.不仅限制假冒伪劣产品的进出口,而且在执法

21、实践中更有利于提高行政效率.(一)完善法律制度我国现已基本完成了知识产权的立法工作,但是在法制的修订与完善方面仍需要一个过程.特别是在知识产权保护与贸易的交叠区,一些相关的法规需要补充,建立和逐步体系化.1,制订保护知识产权与防止权利滥用相结合的法律权利滥用现象的存在与权利保护的法制制度水平的高低并无必然联系.知识产权的滥用并不是对知识产权的保护引起的.但是防止知识产权滥用必须有相应的法律规范.知识产权权利人为谋求更大的利润而滥用权利.损害了竞争者和社会公众的利益,阻碍了技术和经济发展.违背了知识产权的立法宗旨.我国应借鉴他国经验,通过立法或补充法律条款对知识产权领域的垄断或限制竞争行为进行规

22、制,以协调知识产权与竞争间的冲突,使正常的竞争不被非法限制,从而保证各主体权利与义务的平衡.2,明确定牌加工产品出口侵权的界限在定牌加工贸易成品出口的商标问题上,由于法律法规不够明确,相关的司法解释滞后,还有对法律适用的呆板及曲解,所以才会出现定牌加工贸易的难题.北京市高级人民法院制定了关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答,明确了商标与权利人的注册商标相同或者近似的定牌加工商品仅用于出口,由于其不可能造成相关公众的昆淆,误认,不应当认定构成侵权.这使很多加工企业看到希望,但其作为司法解释,层面较低,效力仅限北京市范围.而联合国货物买卖合同公约(UnitedNationsConventiono

23、nContractsfortheInternationalSaleofGoods)42条第(1)款对卖方所交付的货物的工业产权或其它知识产权有所规定.其中明确(a)如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其它使用,则根据货物将在其境内转售或做其它使用的国家的法律;或者(b)在任何其它情况下,根据买方营业地所在国家的法律.作为该公约的签约国,我国应该以其为支撑,根据货物预期将转售或做其它使用的国家的法律或买方营业地所在国家的法律判断是否侵权.给全国的定牌加工企业一个明确的答案,因为这关联着我国成千上万加工贸易企业的命运.3,海关不对专利权进行主动保护专利技术拥有量代表了一个国家科

24、技发展的水平.在对专利边境保护的立场上,发展中国家并不希望对外来的专利技术给予如此严密的海关行政保护91.因此,应借鉴欧美日等法律,将对专利的查辑排除在海关主动保护之外.建议在保护条例中,取消海关对专利侵权的主动查辑义务,以避免海关陷入专利纠纷之中.4,完善合法贸易的法律救济保护条例只对涉嫌侵犯专利权的收发货人规定可以申请反担保放行.但是涉嫌侵犯如商标权,着作权的其他知识产权收发货人不享有反担保放行的权利.这主要是商标权,着作权的权利特征较专利权明显,侵权事实容易辨认,因此不允许反担保放行.但实际却出现了并非假冒商标被海关查扣的情况,海关对其也难以判别.海关扣留了货物,除非收发货人能够立即举出

25、没有侵权的证据,否则短时间内货物难以放行.这对收发货人来说是不公平的.实际上这一条经常被权利人利用来打压竞争对手,而法律对其的救济并不够.如果将反担保放行的权利扩大到涉嫌侵犯商标权,着作权等其他权利的收发货人.当其认为进出口货物未侵犯申请人知识产权的,可以向海关提供担保放行有关货物.这对防止知识产权人滥用权利,保护正当进出口贸易的正常开展意义重大.(二)海关执法中立良好的法律需要准确的执法来实施.知识产权纠纷乃至诉讼的背后,是商业利益的冲突和市场份额的抢夺.海关应通过理顺和健全知识产权科技与法律海关管理体系,体现海关行政执法对合法企业和我国经济的保护.作为平等民事主体间的关系,知识产权属于私权

26、,当国家公权力介入私权时,权力的行使和权利的保护必须恰当,应该体现民事权利的平等.海关对知识产权要以适当的,公正的态度进行保护,克服保护不足和保护过度两种极端.既要维护知识产权权利人的利益,又要顾及社会其他公众的合法利益,达到知识产权人利益和社会利益的平衡.TRIPS协议规定海关措施主要针对假冒商标的商品及盗版商品.因此,海关应将执法的注意力集中在是否假冒盗版上面.把握执法的合理性,避免一刀切.在经济全球化和贸易自由化的条件下,知识产权已然成为企业甚至国家之间竞争的重要手段.面对我国目前这种侵权严重与权利滥用同样严重的复杂状况,不到位的保护与尚有缺失的权利限制问题都有待解决lIU.因此,无论是

27、在进口环节还是在出口环节,我国海关实施知识产权权利审查都是必要的.知识产权海关保护必须顾及到保护与贸易自由化的平衡,实施适度保护.适度的海关保护就是在打击假冒盗版的同时,保护本国守法企业和本国产业的利益,达到保护权利人私权与维护社会公众利益的平衡.我们相信,随着我国法治化的建设进程,知识产权立法将不断完善,执法也不断规范,知识产权的边境保护定位将更加准确;海关将给予权利知识产权管理I二二二二人合法权利以合理的保护,对企业正常的贸易往来予以支持和服务,公平竞争的市场秩序将进一步得到维护.注释:【1】参见国务院新闻办公室:中国知识产权保护的新进展,2005年4月.【2】数据来自海关总署统计资料.【

28、3】周季钢:深圳判例后患无穷,载经济2004年第11期,第3844页.【4】马秀山:中国制造出口面临交叉报复,载中国知识产权报2002年9月9日.【5】参见梁慧星:民法总论,法律出版社2001年版,第295300页.【6】周纪钢:前注【2】揭,第3页【7】WORLDCUSTOMSOGRANIZATIoN.ModelProvisionsforNationalLegislationtoImplementFairandEffectiveBorderMeasuresConsistentwiththeAgreementonTraderelatedAspectsofIntellectualPropertyRights<http:/www.wcoipr.org/wcoipr/MenuModelLeshtion.htm>,最后一次浏览日期:2006年3月20日.【8】郑成思:中国需要怎样的知识产权战略,载航天工业管理2004年第6期,第4243页.【9】刘平,张玉蓉,戚昌文:论我国知识产权海关保护出口检查制度,载研究与发展管理,2003年第5期,第9397页.【10】郑成思:中国知识产权制度的建立与知识产权保护现状,载中华商标,2005年第4期,第614页.