反垄断企业拆分制度构建.doc

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1、反垄断企业拆分制度构建2009年第6期No.6,2009青海社会科学QinghaiSocialSciences2009年11月November,2009反垄断企业拆分制度构建骆小春【摘要】对企业垄断状态的规制,尤其是对滥用垄断力的规制,仅仅课以罚款等责任无济于事.只有确立拆分制度,对违法企业进行拆分,使其丧失垄断能力,失去违法基础,才能恢复均衡和竞争性的市场结构,才能确保市场主体间开展充分有效的竞争.我国反垄断实践中存在着企业拆分行为,但令人遗憾的是:这些拆分行为的依据主要是国家政策,政府工作报告,反垄断法并未对其进行规范.为规范企业拆分行为,反垄断法应该确立企业拆分制度.【关键词】反垄断;拆

2、分;规制【中图分类号】DF41【文献标识码】A【文章编号】1001-2338(2009)0616904市场经济的灵魂在于自由竞争.市场主体竞争的结果使生产和资本集中,当集中发展到一定程度就会形成垄断,而垄断反过来会阻碍甚至扼杀竞争.对业已形成垄断状态,甚至滥用其垄断力的企业进行规制,最根本的途径是确立反垄断拆分制度.一,企业拆分的内涵界定企业拆分是指当市场上存在具有市场支配地位的企业,限制或可能限制市场竞争时,反垄断法执行机构为了恢复市场的正常竞争状态,要求该垄断企业拆分为两家以上的企业或出让一定的营业资产.从拆分的形式来看,企业拆分有两种:其一,企业组织形态的拆分,即将一家企业分立为两家或两

3、家以上的企业,分立后的企业都各自具有独立的法人资格,分解后的企业各自独立经营,互不依赖.这种拆分不包括:当企业违规合并,反垄断执行机构责令违规企业采取分割的方式,使其恢复到合并前的状态.其二,企业出让一定的营业资产,包括转让企业生产线,产品的生产和经营权等.在反垄断实践中,我国存在着企业拆分行为.在我国,上世纪9O年代以来通过拆分方式促进竞争的举措在电信,电力,航空,邮政,石油等多个行业领域都有所体现.但令人遗憾的是,这些拆分行为的依据主要是国家政策,党的文件,政府工作报告,而非反垄断法律,如电信体制改革方案,电力体制改革方案等.尽管这些政策和文件也具有一定的强制效力,但毕竟只是针对某一特定的

4、行业,并不具有普遍的法律效力.而且,这些拆分行为是政府主导下国有企业市场化改革的一种措施,在一定程度上讲,并非真正意义上的企业拆分,政府在拆分过程中,身兼反垄断执法者和国有企业出资人的双重身份,体现出企业分立的一些特征;但从目标和效果来看,我国政府对大型国有企业进行的拆分具有反垄断法的意义.二,反垄断法确立企业拆分制度之必要性分析企业拆分的理论基础主要有两种:一种是有效竞争理论.市场上有足够数量的独立的卖方可供买方自主选择,而卖方在追求其自身利益最大化时不会相互冲突.这一概念的形成主要是使得基于公共利益考虑的经济目标更加明确而具有实效.另一种是结构主义理论.根据结构主义理论要求,只要形成垄断状

5、态,即一个企业或企业联合作为某种特定商品或服务的供应者或购买者,在相关市场上没有竞争者或没有实质上的竞争,即使没有滥用垄断力,也属违法,应受反垄断法的制裁.169企业拆分的实践依据主要有以下几个方面:(一)保障消费者权益的需要竞争法理论认为,通过竞争机制,可以使消费者享受到高质低价的产品和优质的服务.垄断者凭借其市场优势,可能向市场提供比其实际可能生产的数量少得多的产品,相应地,索要与其生产成本相比不合理的高价.因此,反垄断法的任务就是要求这些企业的产品或者服务的价格保持在与市场竞争条件相适应的水平,目的是维护消费者的利益.竞争法中的消费者权益主要是指消费者选择商品和自主交易的权利.限制竞争实

6、际上就是限制了消费者选择商品的权利.如果除垄断者的产品外还存在消费者比较满意的替代品,有足够多的厂商相互竞争,不同品牌相互之间替代性强,消费者可以在很多方面有差异的竞争性产品中挑选,消费者可能会选择替代品的行为对垄断者形成有利的制约,抵制滥用垄断势力.所以,”竞争法中的任何规定都是消费者权益保护法”4J.法律的价值包括秩序,公平,正义和效率等,对于反垄断法来说,它与其他法律一样,其价值也包括秩序,公平,正义和效率等内容,具体表现为反垄断法有利于社会经济秩序的良性运行;有利于社会经济效率的提高;有利于社会生活的公平;有利于社会经济领域分配的正义.其最终的受益者都是作为社会最广大的社会群体的消费者

7、,反垄断法的这些基本价值实现后,消费者剩余和消费者福利将会得到大幅度的提高.因此,保护消费者权益是反垄断法各个基本价值的最终体现.就拆分手段而言,它是其他法律所没有的一种特殊制裁措施,滥用市场支配地位的企业将被强制进行组织形态的分解或转让部分营业,直至失去市场支配地位.对于这种结果,任何企业都不希望看到,因为拆分会使企业失去规模经济优势.因此,在企业拆分制度的威慑下,企业必然会顾及被拆分的风险,不会贸然损害消费者利益,侵害其他竞争者的利益.(二)技术创新和进步的要求竞争和垄断是两个相对的概念,反垄断法的重要目标之一是促进竞争,从而有利于社会的发展.作为技术政策的反垄断法需要培养一种动机的平衡,

8、这种平衡刺激技术创新,使之达到一个新的水平.当然,促进技术创新和进步只是反垄断法众多目标之一,而且不是首要目标.实践证明,对滥用垄断力的企业进行拆分,能使高度集中的产业恢复良好的竞争秩序,促使企业加快技术创新,提高技术水平.(三)经济制度顺利转轨的要求垄断经营使企业缺乏竞争活力.在传统管制体制下,我国的电力,电信,铁路等产业的主要业务是由中央政府或地方政府的企业(或机构)垄断经营,政府既是管制政策的制定者和监督者,又是具体业务的实际经营者.在这种行政性垄断下,企业组织管理的效率必然低下.其结果是企业实际达到的生产成本远远高于按企业能力可能获得的最小生产成本,从而导致资源利用的低效率.由于不存在

9、外部竞争压力,企业内部就没有追求成本最小化的动力,因此,企业浪费现象非常严重,企业成本费用膨胀,产品成本居高不下,企业机构臃肿,人浮于事,工作效率低下.理想的市场应该是充分有效竞争的市场,即由数个规模差异不大的买方和卖方组成,没有任何一个经济力量可以控制价格的市场.因此,我国的反垄断法应该采取严格的标准,依据结构主义原则,确立强制拆分责任,打破这种经济过分集中的现象,以提高经济活力.设立强制拆分责任符合我国垄断企业改革的实际需要.(四)规范企业拆分行为的需要我国目前的公用企业拆分是政府主导下的拆分.拆分的全过程几乎都是政府一手包办,包括拆分原则的制定,拆分决定的作出,拆分的实施等都由政府及其相

10、关部门主导.”一般步骤是,相关行业管理部门经过研究,提出改革方案,由国务院审定后实施.”_6整个过程全部由政府操控.这种拆分模式弊端重重,主要表现为:1.缺乏公正性和科学性.政府主导模式虽然可以减少决策环节,加快改革进程,但是,缺乏社会公众或司法机关参与的拆分无疑具有较大的随意性和不公正性,也为权力寻租提供了空间.同时,由于各行业都有专门的监管部门,公用企业拆分往往”政出多门”,拆分标准极不统一,即使考虑到不同的行业特点,在有关操作程序上也缺乏统一标准.1702.拆分效果不理想.我国对公用企业的拆分方式比较简单,条块分割问题突出,容易形成”大垄断”变成”小垄断”的情况.拆分是为了彻底打破垄断,

11、从根本上消除大企业得以实施垄断行为的实体基础,缓解大企业对弱小竞争者的挤压效应,从而增进有效竞争.如果大企业拆分后形成较小实体依然能够利用传统优势保持在一定范围内的垄断,反垄断的目的就难以完全实现.另外,拆分没有打破行政垄断.行政垄断一直是我国公用企业市场化改革的主要障碍.行政垄断往往出于部门利益和地区利益,主要表现为政府部门,地方政府或行政性公司以出台政策或行政措施的形式限制竞争.由于拆分条块分割色彩浓厚,无论是公用企业本身还是与公用企业有财政利益关系的地方政府,都保持着一定的市场管理权,在缺少必要约束的条件下,这些公用企业或地方政府就可能借加强管理之名限制竞争,使处于不同利益地位的公用企业

12、之间不能展开公平竞争.特别是公用企业拆分后与行业监管部门仍然有紧密的利益纽带,不排除行业监管部门在制定政策时偏重于对公用企业进行利益保护而忽略消费者福利的可能.3.拆分立法滞后,尚停留于政策层面.我国公用企业拆分的依据一直停留于政策的层面,主要是文件,工作报告等,而且在实施程序上多是属于行政机关的行政权范围,在立法上缺少必要规范.三,实施拆分的基本原则:考量拆分的可行性,谨慎适用拆分企业拆分是一种非常严厉的制裁措施.它是一把”双刃剑”,一方面,适当运用拆分,可以促进市场竞争,促进企业提高效率,增强创新能力,成为反垄断行为的有力武器.另一方面,在立法和执法过程中,如果把握不好”度”的问题,就可能

13、适得其反,限制企业的发展.因此,对企业进行拆分,应考虑其拆分的可行性,并采取谨慎的态度.笔者认为是否适用拆分,应该考虑以下因素:(一)拆分是否严重损害社会公共利益,危害国家经济安全市场经济的灵魂是竞争,竞争是市场经济社会的标志和发展的中枢.但是,竞争的效率并非存在于所有的领域.国家出于对社会公共利益的考虑,在某些领域,或者在某一时期实行豁免,避免过度的竞争.比如农业就不属于过度竞争的产业,它在国民经济中处于基础地位,直接影响着人民的基本生活需求.农业的特点决定了农业领域的竞争必须维持在一个适当的程度,否则就会影响国民经济的发展,损害社会整体利益,危害国家经济安全.另外,为了维护国家的经济安全与

14、稳定,对于国防产品的生产与销售,以及在特殊时期或紧急情况下,为了社会公共利益的需要,对特定企业网开一面,避免使用拆分这一严厉的制裁手段.(二)拆分是否严重影响企业的生存拆分直接针对的是企业的经营规模,是将企业拆分成较小规模的经济实体或将企业的部分业务分离出来.不过,在对大企业进行拆分时,应当考虑如何确保较小规模企业的效率不因拆分而无法生存.一般来说,对企业进行拆分要考虑是否能够保护最小有效规模.所谓最小有效规模,是企业得以维持经营并具备一定竞争力的规模标准,是企业效率达到最优化水平的保证.企业拆分应该以最小有效规模为限度,因为拆分的目的是促进市场的有效竞争,而不是仅仅消灭垄断企业.如果企业拆分

15、后,其效益短时期内受到影响,但还能维持一定的竞争力,这种拆分是合理的.反之,如果企业被拆分后其市场竞争能力严重受损以致于无法生存,则不宜适用拆分.(三)拆分是否严重影响技术进步与创新当代社会,各种新技术不断出现,知识已成为社会发展的巨大力量.如何保护知识,激发主体创新热情是各国面临的重要课题.据统计,在资本,技术密集型的产业中,相当多的重大技术创新源于垄断性大企业.7由于具有技术优势和人力,物力的优势,大企业有更多的精力从事技术开发.而且,企业在追求生产规模的过程中,为获取更多的利润,就会努力改进技术,提高生产效率.当然,不能因为规模大的企业具有技术开发等优势就否认拆分的合理性.因此,垄断,竞

16、争与技术创新的关系并非一种非此即彼的简单关系.在执行拆分制度时不可一概而论,应结合具体的经济形势和背景具体分析.对滥用市场支配地位,具备前文所述的拆分条件的企业,不是考虑是否应该拆分,而是考虑如何拆分,使其保持技术开发,技术创新的基础条件,促使其更加关注技术进步与创新.171(四)拆分成本是否过高拆分需要考虑拆分成本.只有建立拆分的成本分析机制,拆分才更为有效.这种成本不仅包括直接成本也包括问接成本.直接成本是指在拆分实施过程中的人力,物力,财力的消耗,主要包括:国家为反垄断法实施机关正常运转所投入的费用,如执法机关的办公费用等;执法机关维持和保证拆分运作所需要的成本投人.间接成本主要是指拆分

17、后企业可能的效率损失,例如企业由于规模过小造成管理成本上升,产生规模不经济.笔者认为,拆分必然会有成本,但要看到,拆分对市场效率的可能损耗与垄断对市场效率的损耗之间孰大孰小才是问题的关健,不能因为拆分需要成本就否认其合理性.各国在反垄断立法与司法实践中,无不以社会整体效率,市场竞争效率为基本原则.反垄断法就是通过制裁反竞争,限制竞争的行为,排除市场竞争的障碍,维护自由民主的市场经济秩序.当然,反垄断法并不绝对排斥个体效率,而是以对个体自由的合理限制去换取市场自由,使更多的个体获取利益,从而实现社会整体效率与个体效率的和谐发展.因此,判断拆分是否应该适用时,如果拆分给该企业带来的市场效率远远高于

18、拆分成本,就可以适用拆分手段.反之,则慎用拆分.(五)拆分是否严重损害产业政策现代市场It益成为一种国际性市场,竞争早已突破国界变为全球范围内的竞争.对于经济仍然处于欠发达阶段的国家来说,如何在世界竞争中保护本国产业依然是经济发展的重要目标.由于拆分本国大企业,削弱其市场竞争力,在发达国家的企业特别是跨国公司面前可能难以抗衡,导致本国民族产业受制于人,产业发展萎缩.例如,巴西仿效美国拆分AT&T的做法,对国有电信公司进行解体和重组,分拆为l2家公司,结果造成本国电信业基本由外资控制的局面,其电信企业的主导权完全丧失,最后受益的是国外的电信运营商.因此,在对企业进行拆分的时候,应当考虑本

19、国的企业实际,逐步实施,不能操之过急.实践证明,引入竞争机制是产业保护的最终途径.而引人竞争机制,必然需要拆分手段,通过拆分打破垄断,促进民族企业的国内竞争,提高企业竞争力,并逐步开放市场,鼓励本国企业走出去参与世界竞争.当然,在对企业进行拆分的时候,应当考量国家的产业政策,逐步实施,不能操之过急.(六)是否具有可替代性拆分的实施必须考虑拆分在此时是否具有可替代性,即拆分较之其他方式为较优甚至最优.拆分的可行性分析是必要的,因为对企业的拆分不仅涉及到企业自身利益,而且涉及到社会公众对产品的利益需求,同时也涉及到拆分成本等问题.如果出现拆分不经济的情况,则说明拆分缺少可行性.因此,应该谨慎地使用

20、企业拆分这一制裁手段,但凡有其他手段能够达到相同的实施目标的,就不宜使用拆分这一严厉的制裁手段.我国应当在反垄断法中设立拆分制度,完善立法.我国反垄断法第四十七条规定:经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款.笔者建议将该条款改为:经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上年度销售额百分之一以一L百分之十以下的罚款.如果其滥用市场支配地位,情节严重,导致产业内竞争严重不足,可酌情予以拆分,将该垄断企业拆分为两家以上的企业或令其出让一定的营业资产.我国

21、的拆分由各行业监管部门和国务院行使,标准不统一,随意性大,各种干扰因素多,不利于实现有效拆分.而且,纯粹行政权的市场规制难以适应市场复杂情况的需要,已经比较少见.I9这种政府主导下的企业拆分显示出越来越多的弊端.在一定程度上讲,我国目前的公用企业拆分并非真正意义上的企业拆分,政府在拆分过程中身兼反垄断执法者和国有企业出资人的双重身份,体现出企业分立的一些特征.因此,为规范企业拆分,使之真正发挥应有的功效,理应将企业拆分纳入反垄断法的调整范围,并将其进一步完善和规范.除设立拆分责任外,在反垄断法中还应该设定拆分标准,明确拆分适用于企业时的具体标准,增强拆分的操作性和科学性,保证拆分标准的统一性,

22、稳定性.这种标准包括:企业具有市场支配地位;企业滥用市场支配地位;企业滥用市场支配地位,严重影响产业竞争;企业拆分具有(下转第204页)172与其每一篇论文的学术质量成正比,尤其是一些和导师联合署名之文质量很难和导师本人的学术水平划上等号,故在选稿时慎之又慎.当然,其中也不乏有上乘之作,但我们不能出于对作者身份和名气的尊重,而疏于对其论文质量和论文真伪的审查.尤其在稿件的选用上,要义无返顾地跳出”惟名是举”的怪圈,把学术性作为选稿的惟一标准.不能形而上学地把作者的职称,知名度作为选稿的惟一标准,要重点查看稿件的学术价值如何,不要错过一篇有希望的作品,更不要让一份不端论文从我们手中出笼.走出”惟

23、财是举”的泥淖.当前,申报职称需要发表论文,获得学位需要发表论文,完成工作量也需要发表论文,尤其是在全国近6000家学术刊物中满足”核心”论文发表需求的”核心”期刊不足千家,因此,在学术性市场,学术论文的供应量远远超出了学术期刊之需求,供大于求.加上国内学术期刊大多为双月刊,论文发表周期相对较长,供求矛盾比较尖锐.所以,现在学术期刊并不缺乏稿件,而是缺乏有学术价值的好稿件.而在经营性市场中,是求大于供的,出版者又处于劣势,单纯靠发行量能维持杂志成本运作的学术期刊几近空白,绝大多数刊物靠政府的财政补贴维持生计.在这种情况下,一些学术刊物”顺应市场”,”惟财是举”,去迎合一些作者对论文的需求,片面

24、追求经济效益,以致出现了在上文中罗列的种种不端行为,若不刹住此风,任其蔓延,将会给学术期刊的健康发展埋下致命的祸患.因此,学术期刊和期刊编辑要清醒地意识到自己肩负的社会责任和学术使命,自觉抵制来自论文市场不正当之利益诱惑,拒绝与学术不端者合作或为其提供制造学术不端之平台,切不可为部门和个人利益,不顾刊物的社会效益,舍本逐末,与学术不端者同流合污,陷入”惟财是举”的泥淖而不能自拔.【参考文献】1陈阳.关于学术期刊收取版面费问题的研究J.辽宁警专学报,2008,(6).2夏余才.功利的期刊还能走多远EB/OL,2009617.3程郁缀,刘曙光.防止学术不端和期刊的责任J.武汉大学学报(人文科学版)

25、,2009,(5).4关于坚决抵制学术不端行为的联合声明N.光明日报,20081120.5杨玉圣.学术期刊的境遇与出路J.社会科学论坛,2004,(10).6金伟.学术期刊与学术腐败J.辽宁师范大学学报,2003,(9).【作者简介】张前,男,青海省社会科学院青海社会科学编辑部副编审.研究方向:编辑学.(上接第172页)可行性.其中,严重影响产业竞争的认定因素包括:产业内其他企业进人比较困难;市场内的产品难以替代,单个企业能依据产品的差异性对市场施加影响;市场内缺乏根据消费者的需求而不断变化的产品产量和品种;市场信息不对称.【参考文献】1李国海.反垄断法实施机制研究M.北京:中国方正出版社,2

26、006.177.2K.J.Kuan.ExclusiveDealingandPublicPolicyJ.TheJournalofMarketing,1950,(2).3陈爱斌.结构与行为论反垄断法的规制对象A.漆多俊主编.经济法论丛:第1卷C.北京:中国方正出版社,1999.446.4王晓哗.欧共体竞争法M.E京:中国法制出版社,2001.29.5沈四宝,刘彤.美国反垄断法原理与典型案例研究M.北京:法律出版社,2006.11.6曹阳.网络型公用企业竞争的法律规制M.北京:法律出版社,2007.173.7张穹.反垄断理论研究M.北京:中国法制出版社,2007.98.8黄费稳.拆分能解决世界难题吗?EB/OL.人民网,20011102.转引自通信信息报,20011102(5).9盛学军,陈开琦.论市场规制权J.现代法学,2007,(4).【作者简介】骆小春,男,南京大学法学院经济法专业博士研究生,南京工业大学法学院副教授.研究方向:经济法.204