商法第版-第二章-商主体课件.ppt

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1、1,第二章,商主体,2,?,在传统商法中一般将商主体称为商人。商人在商,法体系中处于极其重要的地位。不过，各国商主,体立法差异较大。我国目前尚无基于法律规定的,商主体定义。在法学界，关于商主体的概念，也,是莫衷一是。本书认为，在现代商法中，商主体,指的是，能够依商法规定以自己的名义直接从事,商行为，享受权利和承担义务的企业。在不同的,历史时期、不同的法系、同一法系的不同国家，,商主体的表现形态即商主体的划分颇不一样。我,国理论界多依传统商法分类，将商主体分为商法,人、商合伙、商个人、商中间人、商辅助人等类,型。传统商法以商人为主体具有明显的理论缺陷，,现代商法已经历了从商人到企业的转变。,本章

2、导语,3,?,章节目录,?,第一节,概述,?,第二节,商法人,?,第三节,商合伙,?,第四节,商个人,?,第五节,商中间人,?,第六节,商辅助人,4,第一节,概,述,5,一、法律主体与商主体,?,作为法律主体的人，不仅仅是自然人，还包括法律拟制的,人，即具有法律人格，在法律上能够享受权利和承担义务,的组织体。,?,商主体是民事主体的一种特殊形式。,6,?,商主体不完全等同于民事主体：,1.,民事主体一般以权利能力和行为能力统一为基础，但权利能力,是民事主体构成之必备要件，行为能力则是非必备要件；商主,体之构成必须同时具有权利能力和行为能力。,?,民事主体的权利能力和行为能力可以不同时产生，一般

3、情况下，,就自然人而言，权利能力产生在先，行为能力在后；商主体的,权利能力和行为能力总是同时产生的。,?,许多公法上的主体，如政府及其部门，作为财产的所有者，可,以成为民事主体，但其不得成为商主体，不得从事商事经营活,动。,2.,特定法律关系中的民事主体之构成，既有行为人积极行为，更,有行为人消极行为的结果，如财产的继承关系，赡养、抚养关,系等之中主体的形成。而商主体之构成，一般必须是行为人积,极法律行为的结果。,8,二、传统商法中商主体的,概念与特征,?,（一）商主体的概念,?,是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义,从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。,?,有学

4、者提出，商主体有广义和狭义之分：,?,广义的商主体,不仅包括商人，即商自然人、商合伙、商法,人，而且还包括广大的生产者和消费者。,?,狭义的商主体,仅仅指实施商行为的商人。商法上的商主体,是狭义上的概念，它仅仅指能够以自己的名义直接从事商,行为的人。,9,?,（二）商主体的特征,1.,从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享,有的权利能力和行为能力具有特殊性。这种特殊性首,先表现在能力的形成上，即商主体的形成一般须经过,国家的特别授权程序，如履行工商登记；其次，能力,的范围是有限的，即以国家授权的经营许可为其权利,能力和其行为能力之范围界定。,2.,商主体是从事以营利为目的的经营性活动的

5、主体。进,一步讲，商主体只能是特定商行为的主体，商主体能,力的存在与其所实施的经营性活动密切相联。,3.,商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有,权利并承担义务的人。,12,三、我国商法理论,关于商主体概念的界定,?,商主体概念既反映了其商法特性也反映了商主体,之为商事法律关系发动者的内在含义，应当成为,现代商法的法定概念。,?,本书认为，在现代商法中，商主体指的是，能够,依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受,权利和承担义务的企业,。,13,四、商主体的分类,分类标准,具体分类,商主体的组织结构形态或特征,商个人、商法人和商合伙,法律授权或法律设定的要件、程序,和方式,法定商人、

6、注册商人和任意商人；,或称必然商人、应登记商人和自由,登记商人,经营者的法律状态和事实状态,形式商人或固定商人、拟制商人和,表见商人,经营者的经营规模,大商人或完全商人和小商人,经营种类,制造商、加工承揽商、销售商、供,应商、租赁商、运输仓储商、餐旅,服务商、金融证券商、保险商、代,理商、行纪商、居间商、信托商等,商主体资产的权利状态,个体经营者、企业、商业使用人等,14,五、当代商主体观念之变革：,从商人到企业,?,（一）以商人为中心的传统商法的缺陷,?,传统商法以商人为主体所导致的理论缺陷主要为二个方面。,1.,传统的商人是一个由自然人所派生的法律人格，在表现形式、,权利属性方面含有许多自

7、然人的特征。随着现代经济的发展和,经济规模的扩大，以自然人形态出现的商事主体已远远不符合,现代经营主体形态。这样便形成了现实生活中的经济主体与法,律上的商人人格之间的差异和矛盾。,2.,传统的商人，作为经济活动中的权利所有人，他在财产关系上,是雇员的对立物。商人在财产权利上的主体形态，造成了经济,生活中不同阶层之间的对立，在观念上催化了社会矛盾。而现,代商事经营主体，相当一部分已经是众多社会成员的复合体。,因此，依然将传统商人作为法律上的一种特殊阶层，显然也不,符合现实社会关系的变化。,15,?,（二）从商人到企业的转变,?,相当多的商法学家们认为，现代社会经济活动的主体已不,再是传统观念上的

8、商人，而是具有一定经济规模和组织形,式的企业；企业才是商法中的主体和商法调整的对象，才,是商法的核心。,?,由此，商法的任务就是调整社会在一定社会中的经营活动，,即以企业的形态、企业的成立及消灭、企业的运营与管理、,企业的资金筹措、企业的会计及决算、企业的交易等为调,整内容。,16,第二节,商法人,17,一、商法人的概念及其法律分析,?,（一）商法人的概念,?,是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与,商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。,?,（二）商法人概念的法律分析,1.,商法人是一种拟制的法律主体，是通过意思行为创立的，而,不是自然形成的。,2.,商法人的成立，必

9、须符合法律规定的条件，这种条件包括实,体法和程序法两个方面的要求。在民商分立的国家，由民法,和商法共同规定；在民商合一的国家，则由民法和商事单行,法共同规定。,3.,商法人是法人之一种，应该具备法人的基本特征，并符合法,人的一般要求。,18,4.,商法人是商事法律关系的主体，其行为属于商行为，,受商法的调整；非从事商行为的法人，不能成为商,法人。,5.,商法人具有独立的权利能力、行为能力和责任能力。,6.,商法人是一个组织体，具有自己的机构和意思机关，,商法人最突出的特点是财产的独立性和责任的独立,性。,?,虽然法人制度在我国的建立已经有几十年的历史在,传统计划经济体制之下，没有真正的商法人制

10、度。,19,二、商法人能力的限制,?,商法人的权利能力和行为能力受到法律和自治规章,的限制。这些限制主要表现在以下几个方面：,1.,商法人不得以其财产从事非经营性活动，如不得,未经投资者的许可，将法人财产低价让与、抛弃、,私分、捐赠。,2.,原则上不得在授权的经营范围之外从事财产行为，,如禁止一般贸易公司从事金融业务，其权限受到,特殊行为能力原则的限制。,3.,商法人对自己的财产不享有完全的处分权。,4.,商法人不得违反资金专用条件或其他禁止性义务,从事经营行为。,20,三、商法人的分类,?,（一）国有商法人,?,（二）集体商法人,?,（三）合营或合资商法人,?,（四）私营商法人,?,（五）外

11、商投资商法人,21,第三节,商合伙,22,一、商合伙的概念和特征,?,（一）商合伙的概念,?,商合伙是指两个或两个以上的合伙人按照法律和,合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、,共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担,无限连带责任的商事组织。这一定义表明，商合,伙是一个拟制的法律主体，它以自己的名义实施,商行为。,23,?,（二）商合伙的法律特征,1.,商合伙由两个或两个以上的合伙人共同组建。,2.,商合伙设立的基础是合伙合同。,3.,商合伙的财产为合伙人共有，这种财产包括合,伙人共同出资而形成的财产，也包括商合伙在,存续期间营利所得的财产。,4.,商合伙所从事的商事经营活动由合伙人

12、共同为,之，也可以共同委托一位或数位合伙人代理为,之；各合伙人对事务之执行享有同等的权利和,义务。,5.,合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。,24,二、我国商合伙的类型,?,（一）个人合伙,?,个人合伙是指两个以上的自然人，按照合伙协议，各自,提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；投入,的财产属个人所有，由合伙人共同使用；合伙经营积累,的财产归合伙人共有；发生亏损应由合伙人负连带清偿,责任的商事组织。,?,个人合伙的建立必须履行工商登记，并以工商个体户的,名义领取营业执照。,?,个人合伙可以取自己的商事名称，也可以不取商事名称。,25,?,（二）合伙型联营,?,合伙型联营是指企业事

13、业单位之间依照联营合同组建的共,同出资、共同经营、共享利润、共同承担无限连带责任的,商事组织。,?,合伙型联营是一种拟制的商主体，依法登记成立，并取得,权利能力和行为能力。,?,合伙型联营的合伙人必须在两个以上，但必须是企业，可,以是全民企业、集体企业、私营企业和混合所有制企业；,可以是法人企业，也可以是合伙企业、私营独资企业、个,体工商户和农村承包经营户。,26,?,（三）合伙企业,?,合伙企业是指依照合伙企业法设立的由合伙人订立合伙,协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并,对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。,?,合伙企业的合伙人只能是自然人，而不能是法人或其他,组织。法人

14、或其他组织之间的合伙，只能属于合伙型联,营，由民法调整，不在合伙企业法调整范围之列。,?,在西方国家，还存在隐名合伙这样一种商合伙形式。,27,第四节,商个人,28,一、商个人的概念和特征,?,（一）商个人的概念,?,商个人又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、,“个人商号”，是指按照法定构成要件和程序取得特定的,商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和,义务的个体。,?,商个人是一个法律拟制的主体，按照现代商法的观念，它,可以表现为一个自然人，也可以表现为一个户，还可以表,现为自然人投资设立的独资企业。,29,?,商个人与一般意义上的自然人和户的区别：,?,首先，商个人特指商

15、法上的主体，它所享有的主要是商法,上的权利，与自然人人身相关的许多权利则并不享有。,?,其次，商个人所从事的基本上都是商行为，即以营利为目,的的营业行为，与此相应，因商行为所产生的法律责任才,能由商个人承担；非营利的行为，除以个体企业名义实施,者外，不能纳入商个人实施的商行为范畴，其法律责任不,能由商个人承担。,?,再次，商个人可以有自己的名称，也可以在其自然人名称,之上设定商事名称。商个人的名称只对商行为有效。,30,?,（三）商个人的特征,?,其一，商个人与自然人的个人属性密切相联。,?,其二，商个人的财产与自然人或家庭的财产密切相关。,?,商个人作为拟制的主体，享有商事权利能力和商事行为

16、,能力，但不具有完全的责任能力。商个人可以在法律授,权的范围内从事商行为，但其行为能力受到法律的严格,限制，它不能超越工商登记的范围去实施经营活动，否,则行为无效。,31,二、我国商个人的类型,?,（一）个体工商户,?,（二）个人独资企业,?,（三）私营独资企业,?,（四）农村承包经营户,?,（五）“小商人”,32,第五节,商中间人,33,一、商中间人概述,?,（一）商中间人立法模式,1.,在商主体所从事的商行为登记中明确规定其,行为的范围是否包括中介商行为，即是否在,从事直接商行为时兼营中介商行为。,2.,在登记中明确规定商主体是从事中介商行为,的商人，即中间商。,?,（二）商中间人在我国的

17、现状,34,二、商中间人类型,?,（一）代理商,1.,代理及代理商的概念,代理是一项基本的商行为，无论大陆法系还是英美,法系国家，对代理人及其所从事的行为都有专门立,法。,在大陆法系国家，代理商是指一种独立的商事经营,者，其接受委托，固定地为其他业主促成交易或以,其他业主的名义缔结交易。,35,?,2.,代理商的特点,?,（,1,）代理商的行为方式是促成交易或缔结交易。,?,（,2,）代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或,缔结交易的活动。,?,（,3,）代理商是一种独立的商事经营者，这种独立性表现,在其自由决定自己活动和自由支配自己时间、有自己的,经营场所、自己承担经营费用、使用自己的

18、商号、编制,自己的商事账簿、通过自己的营业活动收取佣金以及同,时为几个业主的代理人。,36,?,（二）居间商,1.,居间及居间商的概念,居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。,2.,居间商的特点,（,1,）居间商不是以自己或他人的名义为他人从事契约之缔结，,居间商本人并不负有义务对这类活动之成功去主动地尽自己,的努力。,（,2,）居间商是一种完全商人，他的活动是自由、独立的，而,不像商事辅助人那样受到雇佣契约的约束。,（,3,）居间商所从事的居间商行为，不是基于契约，不负有活,动及行为义务，它是基于佣金请求权才从事这种缔结之促成,活动，仅仅追求行为结果之报酬。这种活动的特点在于，

19、只,有当中介活动生效时，居间商才有资格获取佣金。,37,（,4,）居间商对于其所从事的商事促成活动以及这种活动所导致的,结果并不负有义务。与其相应，订约委托人除了在居间商履,行了自己的中介活动并达到预期的法律结果之后，才负有义,务向居间商支付佣金外，不再负有义务向居间商支付其他费,用之补偿。这一规定与大陆法系国家民法中关于民事居间人,报酬请求权的规定不一样。也与我国合同法关于居间人,必要费用请求权的规定不一样。,（,5,）居间商所从事的缔约之中介，通常被分为两种方式：一种方,式是，订约委托人首先表示自己的要约，居间商只是作为传,达人将订约委托人的要约转达给第三人，要约之承诺也由第,三人向居间商

20、为之；另一种方式是，通过居间商的中介，即,介绍，被介绍的缔约双方自己直接缔约，居间商仅起到提供,缔约信息、帮助联系的作用。,38,?,3.,居间商的作用,?,居间商在促进商事交易中发挥着极为重要的作用。由于居间商,仅仅追求行为结果之报酬，因此，它在充分使用已经形成的市,场机会和市场机能的过程中，显示出很大的灵活性和专门性。,?,通常，居间商掌握着对一般人来说难以很好把握的、具有一定,特殊性的专门的市场知识，了解市场行情；并且，居间商习惯,在有利的商事交易地点开业。,?,对于委托人来说，它可以通过居间委托而充分利用居间商所拥,有的专门的市场知识，迅速找到交易伙伴或寻求到产品畅销的,市场条件，从而

21、使其提高市场竞争力。,39,?,（三）行纪商,1.,行纪及行纪商的概念,行纪商是指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货,物、有价证券并以其作为职业性经营的人。,2.,行纪商的特点,（,1,）行纪商必须以自己的名义履行其行为。,（,2,）行纪商与交易活动的结果密切相关。,（,3,）行纪商不仅以委托人的费用为其办理行纪事务，而且行,纪商与第三人之间所立契约以及因这种契约而产生的权利,和义务，也可以直接转让给委托人，并由委托人承担最后,的交易结果。,（,4,）行纪商的身份与职业经营密切相关。,40,?,3.,行纪商出现的意义,（,1,）有利于国际贸易分工更加具体化和形式多样化。,（,2,）有利于

22、生产者通过异地商人参与贸易而促进交易,的发展。,（,3,）以异地商人名义出售产品，有利于增强交易对方,的安全感，并适用当地的交易习惯和法律，可以使,整个交易获得更大的便利和优惠，并获得更多的保,护。,41,第六节,商辅助人,42,一、商辅助人的概念和意义,?,（一）商辅助人的概念,?,商辅助人又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商,主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的,人。,?,商辅助人本身不是商人，不是独立对外的法律关系主体，但是，,在对外经济交往过程中，他以商主体的名义为法律行为，并且,其行为的全部后果由商主体承担。,?,（二）商辅助人法律关系,1.,委任关系：是

23、指由商主体授予商使用人代理权，委托其代,商主体为法律行为。基于这种法律关系而形成的商使用人主,要为经理人、代办人,2.,雇佣关系：是指商主体与商使用人之间不存在代理权之授,予和法律行为之委任，而仅仅为劳务之雇佣，商使用人仅仅,为劳务人。,45,三、代办人,?,在法律性质上，代办权属于代理权，与经理权相比，两者存,在着颇为明显的差异：,1.,经理权的权限范围比代办权广泛。一些国家商法对代办权的,权限范围作了严格限定，如代办人不享有不动产的转让与抵,押、汇票、本票债务的接受、消费贷款的接纳、诉讼之实施,等方面的代办权。除非代办人获得了这方面的专门授权。在,立法上，代办人的权利限制比经理人的权利限制

24、要严格得多。,2.,只有商人才可以聘用经理人，授予其经理权，小商人不可以,聘用经理人，不可以授予经理权；但小商人可以聘用代办人，,可以授予代办权。,48,本章思考题,?,1,试比较商事能力与民事能力。,?,2,试述我国商法理论之商主体定义的内涵及理论价值。,?,3,简述大陆法系商主体的一般分类。,?,4,试述从商人到企业的变革。,?,5,简述大陆法系国家商法中所规定的居间商的特点。,?,6,甲、乙、丙三人均为完全民事行为能力人，分别拥有资产,10000,元、,100000,元、,1000,元。甲尚在国内上大学，没有时间,参与经营活动；乙在国外留学，极少回国；丙则曾经任某公,司业务部经理，现处于待业状态。如果他们打算共同投资从,事生产经营活动，他们应选择何种企业组织形式？,