刑法论文试论行政强制执行权的分配模式.doc

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1、试论行政强制执行权的分配模式 摘要目前，我国行政强制立法正在紧张的制定之中，行政强制执行权分配模式成了行政法学理论界的1个热点问题。中国现行强制执行权分配模式由于其历史局限性已远远不能适应行政法治实践的需要。因此，重新认识行政强制执行权的性质，科学合理地设计中国的行政强制执行权分配模式对于促进中国的行政强制立法具有重要的促进意义。关键词行政强制执行权；性质；分配模式行政强制执行权应当属于行政权由行政机关行使，还是属于司法权由法院行使，历来是1个争议较大的问题。随着行政强制立法进程的推进，这1问题在行政法学界和实务界引起的讨论更为热烈。本文试图从我国现行行政强制执行权分配模式的形成原因和缺陷出发

2、，通过对国外行政强制执行权分配模式的考察，在对行政强制执行权性质重新梳理的基础上，提出中国行政强制执行权分配模式的具体思路。1、对我国现行行政强制执行权分配模式的分析行政强制执行的模式是指行政强制执行的模型与范式，体现了1个国家行政强制执行权的归属，或者说是1个国家行政强制执行权在不同国家权力之间的配置。我国行政诉讼法第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释进1步明确了法院审查的标准和程序，形成了我国现有的行政强制执行制度.根据上述规定和

3、其他单行法律、法规的规定，行政法学界将我国行政强制执行权分配模式概括为：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。对于我国现行的行政强制执行权分配模式，部分学者认为有利于防止行政机关滥用行政强制执行权，并具有督促行政机关依法实施行政行为的功能；其次，有利于保护行政相对人的权利等。我们认为，我国行政强制执行模式的形成，并非是受英美法系国家影响的结果，而是基于现实的需要。改革开放以前，我国实行高度集权的政治、经济体制。在这种体制下，社会结构是按照行政组织原则设计和建立起来的，国家与社会、行政机关与行政相对人的关系属于隶属性关系。而行政机关则采用指令性计划和行政命令的方式对企业和社会成

4、员进行指挥和控制。当时行政行为内容的实现1般不存在阻力，也就没有建立行政强制执行制度的客观必要性。改革开放以后，高度集权的体制被打破，社会结构也发生了深刻的变化，行政相对人摆脱了从属性的地位，成为有自身利益、独立的1方法律主体。在这种背景下，行政相对人拒不履行行政行为确定的义务的情况多有发生，建立相应的行政强制执行制度势在必行.然而，改革开放之初，行政机关的设置不健全、 缺少必要的执行手段，从现实出发，不得不寻求行政以外法院的力量介入强制执行，以确保行政行为的内容得以实现。就当时的情况而言，公检法机关在某种意义上还具有专政机构的性质，因此由法院负责实施更具有权威性。由此可以看出，我国现行行政强

5、制执行模式，在形成之初，并不是从保障人权、监督行政机关依法行政的角度出发的。应当指出的是，由法院的制度角色所决定，该模式在客观上确实有利于人权的保护和对行政机关的监督。3 但是，也必须清醒地看到，我国目前的执行体制中还存在着明显的缺陷，具体体现在以下几个方面：第1，大大降低了行政效率。以法院为主的行政强制执行模式程序繁琐，造成具体行政行为所确定的义务很难及时实现，从而大大影响行政效率。有些行政机关交不起申请执行费或担心执行不力不交执行费，甚至不申请执行，使具体行政行为的执行流于形式，使行政决定成为1纸空文。而另1方面，大量的申请执行的行政案件也使法院不堪重负4.第2，大大损害了司法权权威。我国

6、现行强制执行模式将绝大部分行政强制执行权分配给法院，混淆了司法职能与行政职能，使司法与行政的角色错位，既浪费了有限的司法资源，又损害了司法权的本质。司法的内涵应当是“司法机关依法对争议所作的具有法的权威的裁判”，其本质是“权威裁判”，换言之，法院始终扮演的是1个消极、中立且无偏私的裁判者的角色。然而，法院接受行政机关的申请去强制执行行政决定，这样“行政机关就成了裁判所，法院倒成了行政机关，成了执行行政行为的机关”，这种司法与行政角色的严重错位、裁判与执行职能的严重颠倒制度，容易导致行政诉讼中的裁判不公与执行回转。其结果使得“法院对行政机关的支撑功能远远超过了监督功能”，“法院成了政府机关的执行

7、部门，司法权与行政权又形成1股合力来对付行政相对人，实际上否定了行政诉讼制度存在的基础”，致使民告官的行政诉讼发生了令人担忧的变异5.2、国外行政强制执行权分配模式的比较在德国，行政行为被赋予与生俱来的公定力、确定力、拘束力和执行力。从而，行政强制执行自然也被理解为行政行为执行力的体现形式。从德国的行政强制立法来看，行政强制执行权原则上属于作出行政行为的行政机关，或者有些国家成立专门的行政强制执行机关，负责行政行为的执行6. 根据德国行政执行法的规定，对货币债权的执行机关有两类：1类是有关部门的最高联邦行政机关征得联邦内政部长的同意后所指定的行政机关；另1类是联邦财税管理部门的执行机关。对行为

8、、容忍或不作为的行政强制执行，根据德国行政执行法的规定由作出具体行政行为的机关予以执行。法院不参与具体的执行活动，如果行政相对人对执行性行为不服的，原则上都可以向行政法院提起行政诉讼。但不允许行政相对人对执行性行为所执行的前提，即已经发生确定力的基础性行为再提起行政诉讼。在日本，行政上的强制执行手段包括执行罚、代执行、直接强制等手段。当通过间接执行手段难以实现行政义务时或者紧急情况下，行政机关可以直接采取强制手段实行行政行为的内容。此外，对于公法上的金钱给付义务，可以采取强制征收 的方式进行执行。根据传统行政国思想，行政义务上的强制应该由行政机关自身实施，行政机关借助于司法机关的帮助，被认为是

9、有悖于情理的。但是，根据现代法治国理论，应当承认行政义务司法强制的价值。事实上，有的判例认为，关于市厅舍的交付或提出请求，厅舍的权利主体市政府，应该对相对人提起关于公法上的法律关系的诉讼，即当事人诉讼，根据诉讼的确定判决，进行强制执行，或者根据临时处分等民事诉讼法上的强制执行方法来进行，在1定意义上承认了司法强制7.在以美国为代表的普通法系国家，行政强制执行权1直被理解为司法权的范畴而非行政权，最终的强制执行决定往往要依赖于法院。8.因此， 司法权优于行政权，法院有权对行政机关的行为进行司法审查，便成为英、美等国家行政法治的重要内容。英、美等国家的行政强制执行制度就是建立在这种“司法优先”、“

10、司法控制”的理念之上，即原则上由司法机关依司法程序强制义务人履行义务，在极少数情况下可由行政机关依行政程序强制执行。在美国，行政决定作出后，通常情况下行政相对人都能自动履行行政决定所确定的义务。在相对人不履行义务时，则发生强制执行问题。在法律有明确规定的情况下，行政机关可以对不履行行政决定的行政相对人实施行政罚促使其履行行政决定。但相对人仍不履行义务时，行政机关则没有直接执行的权力，只能通过提起诉讼的方式请求法院裁判执行行政决定，法院按照司法程序对该申请进行审查裁判确定是否执行行政决定。此外，如果法律没有规定行政机关可以自己采取行政罚等制裁措施迫使相对人履行义务，行政机关只能向法院提起执行诉讼

11、，请求法院裁判执行行政决定。此外，在极少数特别紧急的情况下，根据公共利益的需要，行政机关也可以不需要法院的确认和支持，直接采取措施执行行政决定，实现行政决定的内容。法国虽是大陆法系国家，但行政强制执行权分配模式却类似于英、美国家。出于行政机关做出的行政决定若再由其依职权执行，可能会对公民的自由和财产构成很大危险的考虑，在法国，当行政义务人不履行义务时，主要由刑事法院对义务人处以刑罚，依刑罚来实现行政义务。“在很多情况下，相对人不履行行政法上的义务时，法律规定刑罚制裁，依靠相对人对刑罚的恐惧而自动履行义务。这种制裁以违反行政义务的行为为对象，不是1般的犯罪，称为行政刑罚，由刑事法院判决并执行。”

12、但在下列情况下，行政机关也可以自行强制执行：法律明文规定行政机关可以自行强制执行的。紧急情况下，当公共安全的即刻利益要求行政机关迅速行动时，行政机关可以无时限无程序地运用强制措施达到行政目的。在无法律明文规定，亦非紧急情况，但行政机关没有其他方法达到实现行政义务时，行政机关也可以采用强制执行以达到目的9.由于历史传统、政治经济体制和文化观念等方面的差异，司法机关在世界各国的行政强制执行制度中所发挥的功能不同。在德国，行政机关自身享有完全的行政强制执行权，在行政强制执行过程中，其不需要向法院提出申请去获得法院的批准，行政机关可以下达强制执行决定并直接采取强制执行措施。法院对行政强制执行的监督由被

13、执行人提起行政诉讼而启动，属于1种事后的监督。日本的行政强制执行制度和德国相似，但从发展趋势来看，司法强制的价值正逐步受到理论界和实务界的关注。基于3权分立、相互制衡的理念，美国的行政强制执行则充分体现了法院的事前监督职能，而且这种监督还依据严格的诉讼程序进行，有效地保障了私人财产权益。法国虽然是大陆法系国家，但其强制执行制度背后的理念却和美国具有很强的1致性，其和美国不同的是法院靠刑罚手段的压力促使行政相对人履行义务。3、行政强制执行权的性质与执行权分配模式1个国家行政强制执行权分配模式的设计在很大程度上取决于该国对行政强制执行权性质的理解。在我国，关于行政强制执行权的性质1直是1个争议较大

14、的问题。有学者认为，行政权是指国家行政机关执行法律、管理国家行政事务的权力，1项完整的行政权既包括决定权，也包括执行权。前者解决的是义务的设定问题，后者解决的是义务履行受阻时的实现问题。行政强制执行权是行政权题中的应有之义，而不属于司法权5.也有学者认为， 普通法系国家从来都把行政强制执行权看成是司法权的1部分，而大陆法系国家则历来都把行政强制执行权看成是行政权的1部分6. 与此相似的观点认为行政强制执行是就行政机关或司法机关强制当事人所要履行的义务而言的，也就是说，无论是行政机关还是司法机关，它所执行的前提或基础是行政义务，即行政法律规范或行政机关设定的义务。而使用的手段即强制措施则可能是行

15、政的或司法的。所以，从执行主体或形式上看，有些行政强制执行是1种行政行为，另外1些则为司法行为10.我们认为，无论从执行的形式，还是从执行的内容上，都应当把行政强制执行权界定为行政权，理由如下：首先，衡量1种权力的性质，不是看这种权力是由谁行使的，而是看它是什么属性。行政强制执行权的性质定位不应受行政强制执行主体的影响。事实上，行政强制执行权的性质与谁来行使是两个不同问题。无论是哪个机关行使行政强制执行权，其性质都不会改变。按照行政强制执行主体来界定执行权的性质是得不出结论的。就中国内地的情况而言，法律将行政强制执行权既赋予了行政机关，也赋予了法院，如果按照执行主体来理解行政强制执行权的性质，

16、在中国内地行政强制执行权既可能是1种司法权，也可能是1种行政权，这在逻辑上是讲不通的。同样，在美国不但有法院负责的强制执行，也有紧急法制中行政机关负责的强制执行，按照执行主体也难以界定行政强制执行权的性质。其次，行政强制执行的执行内容是具体行政行为所确定的权利义务，而不是司法行为确定的权利义务。行政强制执行权是基于实现具体行政行为所确定的相对人义务的需要，行使该权力的基础是具体行政行为具有最终的法律效力。这里还需进1步明确的是已经生效的具体行政行为可以是行政诉讼法规定的超过复议或诉讼时效的具体行政行为，也可以由人民法院判决、裁定所维持的具体行政行为。因此，从行政强制执行的内容来看，也应当把行政

17、强制执行权定位于行政权而不是司法权。再次，按照权力分立学说，行政本质上是1种执行行为，而司法是1种解决纠纷的活动。1般意义上的行政是对法律的执行，而行政强制执行是对具体行政决定的执行，把行政强制执行权界定为行政权是和行政权的性质与目的1脉相承的。行政强制执行权的作用主要是体现在行政机关依法作出的具体行政行为的最终实现上，即通过国家强制力来实现行政机关依法行使职权时所要达到的目的，行政权的行使都是为了达到某种行政管理上的目的，这种目的是通过行政行为来实现的。行政机关的具体行政行为，有时行政相对人能自觉配合或履行，此时，行政强制权就无法表现出来，而有时行政相对人拒绝履行，这时法律就赋予了国家机关的

18、行政强制执行权以实现具体行政行为所确定的相对人义务。因此，从本质上看，行政强制权是行政权的合理的、自然的延伸，是行政权的特殊表现11.最后，对于英美法系国家以及法国来说，虽然法院参与了执行活动，但并不意味着法院在履行执行职能去代替行政机关具体负责执行，法院的参与仅仅体现了司法权对行政权的监督和制约。事实上，无论是普通法系的英美国家，还是大陆法系的法国，在行政强制执行中法院只是通过对行政决定的审查而下达能否执行的决定，从来也没有去具体实施执行活动。如果把行政强制执行作为1个动态的过程来分析，法院只是参与了这个过程中的某1阶段的活动，其参与该活动的目的就是为了监督和制约行政权。我们不能因为执行过程

19、中法院的参与而把行政强制执行权界定为行政权。4、中国行政强制执行权分配模式的设计如何建立符合中国国情并行之有效的行政强制执行制度，1直是理论界和实务界非常关心的问题。对此，也有不同的观点：1是主张在坚持现行司法主导型执行体制的前提下，适当扩大行政机关的强制执行权；2是在行政相对人拒绝履行具体行政行为所确定的义务时，通过行政公诉程序将其提交法院予以审判；3是在维持现行体制的基础上，将审查和执行职能在法院和行政机关之间进行分配，即法院只负责对行政决定合法性等内容的审查，具体执行则完全由行政机关负责；4是主张将行政强制执行权回归行政机关，建立行政主导型的强制执行体制。按照全国人大法工委2005年5月

20、13日印发的行政强制法（征求意见稿）第104条规定：行政强制执行的机关由法律规定。法律规定行政机关由以执行的，行政机关应当依照本法规定的程序对已经发生法律效力的行政决定予以强制执行；法律没有规定行政机关可以执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院执行。从这1规定来看，基本上还是沿袭了我国现行的制度，实行以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外的执行方式。从该征求意见稿的相关内容看，和现行制度相比基本上也没有多大的改变。笔者认为，结合我国的具体情况，我国应当建立下述执行模式：广泛承认行政机关享有行政强制执行权。只有在少数情况下行政机关需向法院提出执行申请，法院对该申请进行审查

21、并作出是否执行的裁定，由行政机关依据法院裁定负责实施行政强制执行。具体来说，该模式主要的设计思路如下：首先，广泛承认行政机关的行政强制执行权。这种执行权既包括执行罚、公告违法事实等间接行政强制执行权，还包括采取直接强制执行措施的权力。事实上，根据现行有关法律法规的规定，也有不少行政机关享有采取1定的间接行政强制执行措施的权力，立法上应当进1步扩充行政机关采取直接强制执行措施的权力。其次，对于行政机关自身不能实现执行目的的情况，或者是必须采取对相对人的人身、财产造成严重损害的情形，建立由行政机关向法院提出执行申请，由法院负责审查执行的制度。应当指出的是，应建立法院执行的“听证程序”制度。当然，也

22、有学者指出，我国的“民告官”1直处于1个非良性的循环，行政相对人对于行政行为带来的损害很难通过行政诉讼得到救济，因此，可以从执行问题着手，建立“官告民”制度，即法院对于行政机关提请执行的行政行为通过公开、对抗的诉讼程序进行司法审查，从而决定是否予以执行 的制度，这1模式更多的是基于英美法系的自然法背景和诉讼原理的要求。我们认为，建立“官告民”的执行制度固然是1种理想模式，但并不符合中国国情。最后，规范行政机关强制执行和法院强制执行的责任追究机制，充分保障被执行人的合法权益。明确规定对于行政机关违法的行政强制执行行为可以通过行政复议或者行政诉讼的程序寻求救济，对于法院违法的裁定可以通过国家赔偿的

23、程序予以救济。注释沈开举，郑州大学法学院教授；王红建，郑州大学法学院 也有相反观点认为，由于行政强制执行是直接关系到公民人身、财产等重大事由的权力，其执行1旦做出就可能会给公民造成不可挽回和补救的损失，因此需要提前司法审查程序，防止这1危害的产生。因此，在做出行政强制执行行为前向人民法院申请审查，对其合法性进行事先的判断，可以有效地防止行政强制执行权给公民人身、财产带来的损害。可参见：论行政机关在行政强制执行中的地位和作用，. 根据国税征收法的规定，对于不履行纳税义务的人，可以先扣押其财产，进而将扣押的财产拍卖，用换得的金钱充当滞纳债权，以期待纳税者的债务消失。 值得指出的是，对人民法院判决、

24、裁定所维持的具体行政行为的强制执行，很多人将其纳入司法强制范畴来研究，但我们赞成经过诉讼，人民法院判决、裁定维持具体行政行为并不是在判决、裁定中重新作出具体行政行为，强制相对人履行的仍然是具体行政行为所确定的义务，而不是判决、裁定新课予相对人的义务。因此，司法判决、裁定只是使具体行政行为具有了最终法律效力，而没有改变相对人义务的性质，强制执行的内容没有发生根本性变化没有充分理由将其从行政强制执行范畴中分离出来。可参见：杨建辉：试论行政强制执行权，湘潭大学2003年硕士论文。 上述观点的具体思路可参见：章志远： 重构我国行政强制执行体制的思考，载南京社会科学2001年第3期。参考文献 刘莘，张江

25、红。行政强制执行体制探析J.法商研究，2001（1）：106113. 应松年。当代中国行政法M.北京：中国方正出版社，2005：897.3 谭晋。论行政强制执行EB/OL.20060308.http:/article.chinalawinfo. com/articles/user/article-search.asp.4 王学栋。我国现行行政强制执行模式及其缺陷J.中国机构，2003（12）。5 石佑启。论我国行政强制执行的模式选择及其运作J.河北法学，2001（2）：5356.6 应松年。论行政强制执行J.中国法学，1998（3）：912.7 杨建顺。日本行政法通论M.北京：中国法制出版社，1998：479493.8 城仲模。行政法之基础理论M.台北：3民书局，1988：227228.9 王名扬。法国行政法M.北京：中国政法大学出版社，1988：531.10 马怀德。我国行政强制执行制度及立法构想J.国家行政学院学报，2000（2）：5661.11 胡建淼。行政强制M.北京：法律出版社，2002：158159.北大法律信息网