第7章 物业管理服务合同.doc

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1、物业管理服务合同 合同又称契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。人们根据合同所明确的权利义务关系，称为合同关系。物业管理条例第三十五条规定：“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”在物业管理活动中，业主与物业管理企业之间的关系是一种私法上的合同关系，其建立必须依赖于有效的物业服务合同。由此可见，物业管理是基于物业服务合同约定而形成的，物业管理企业的选聘、解聘，依条例第十一、第十

2、五、第三十五条的规定由业主大会来确定；业主委员会作为业主大会的常设机构和执行机构，由其代表业主与物业管理企业签订物业服务合同。这里要注意的是业主委员会代表的是业主，即物业服务合同的双方当事人（主体）是业主和物业服务公司。鉴于物业服务合同的内容复杂，牵涉的事项众多，所以条例特别要求物业服务合同必须采用书面形式。根据选聘物业管理企业主体的不同，物业服务合同分为两种：前期物业服务合同和物业服务合同。前期物业服务合同是指在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，物业建设单位与物业管理企业签订的约束物业管理前期活动行为规范的合同；物业服务合同则是指物业销售开始后，业主入住达到符合召开业主大会的法定比例后，选

3、举产生的业主委员会代表业主大会，与其选聘的物业管理企业签订正式的物业服务合同。可见在业主大会成立之前，由开发建设单位主持选聘的物业管理企业，并与之签订的物业服务合同为前期物业服务合同。 物业管理条例第三十五条第二款规定了物业服务合同的内容中必须明确商定物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等八项内容，这些内容都必须在合同中明确。第一节 物业服务合同概述一、前期物业服务合同和物业服务合同的区别（一）前期物业服务合同在实践中，物业“滚动开发”的情况比较多，业主入住是一个逐渐的过程，从物业开始交付给业主，到业主成立业主大会之间，还

4、有一段过程，不但这个过程中需要物业管理企业提供物业管理服务，甚至在物业的建设阶段往往就需要物业管理的早期介入了。这个阶段的物业管理即前期物业管理。 根据物业管理条例的有关规定，在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。房屋出售前物业的产权属房地产开发企业，所以，合同的甲方是房地产开发企业，乙方是其选聘的物业管理企业。前期物业管理常常包括通常情况下的物业管理所不具有的一些内容，比如管理遗留扫尾工程、空置房出租或看管等，因此具有一定特殊性。现实生活中，物业管理纠纷很大程度上集中于前期物业管理阶段，如建设单位遗留的房屋质量问题、小区配套设施不全

5、问题等。前期物业服务合同对今后物业管理的规范化实施起着尤为重要的作用。如果不签订前期物业服务合同，就不利于物业管理的实施，也无法保证购房人在购买房屋直至业主委员会成立并选聘确定新的物业管理企业过程中的权力和义务，易引起各种纠纷。前期物业服务合同具有以下特征：1前期物业服务合同由建设单位和物业管理企业签订由于在前期物业管理阶段，业主大会尚未成立，还不能形成统一意志来选聘物业管理企业，只能由建设单位选聘物业管理企业；而且，此时建设单位拥有物业，是物业的第一业主。建设单位在选取聘物业管理企业时，应充分考虑和维护未来业主的合法权益，代表未来的广大业主认真考察比较各物业管理企业，并对其有所要求与约束。2

6、前期物业服务合同具有过度性前期物业服务合同期限，存在与业主、业主大会选聘物业管理企业之前的过渡时间内。物业的销售、入住是陆续的过程，业主召开首次业主大会时间的不确定性决定了业主大会选聘物业管理企业时间的不确定性，因此，前期物业服务的期限通常也是不确定的。但是，一旦业主大会成立并选聘了物业管理企业，前期物业管理服务即告结束，前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同约定生效的，前期物业服务合同终止。3.前期物业服务合同具有过渡性由于前期物业服务合同涉及广大业主的利益，物业管理条例要求前期物业服务合同以书面方式签订。为了保护当事人的合法权益，国家和地方

7、有关部门编写了前期物业服务合同示范文本供相关当事人签订合同时参考。（二）物业服务合同 当业主入住达到一定比例时，就应按规定及时召开业主大会，选举、组建业主委员会。业主委员会的设立，标志着前期物业管理的结束，物业管理进入正常的日常运作阶段，即由业主委员会代表全体业主行使业主自治管理。业主委员会成立之后，对原物业管理企业实施的前期物业管理要进行全面、认真、详细的评议，听取广大业主的意见，决定是续聘还是另行选聘其他的物业管理企业，并与确定的物业管理企业（原有的或另行选聘的）签订物业服务合同。其签订日期一般应在业主委员会成立三个月内，最迟不应迟于六个月。物业服务合同的甲方是业主委员会（代表所有业主），

8、乙方是物业管理企业。甲方是委托方，乙方是受托方。合同的委托管理期限由双方协议商定。物业服务合同签订后，前期物业服务合同同时终止。每次委托期满前，业主委员会应根据广大业主的意见和物业管理企业的业绩，决定是续聘还是另行选聘其他的物业管理企业，并与之签订新的物业服务合同。为了规范物业服务合同，国家建设部、工商行政管理局和地方有关部门颁布有物业服务合同示范文本。上述两个合同的共同点在于他们的客体是一致的，委托事项都是物业管理服务活动。但因物业在开发建设、销售和消费使用这三个不同阶段产权在不用产权人之间的转移，导致合同的主体有所变化，进而两个合同的签订时间、期限要求与方式等都有所差异（表81），但两个合

9、同是相互衔接，互为补充的。就物业管理规范化运作的角度而言，两个合同缺一不可。表81 两个物业服务合同的差异表81前期物业服务合同物业服务合同合同主体甲方：新建住宅的开发商乙方：甲方选聘的物业管理企业甲方：业主委员会（代表所有业主）乙方：物业管理企业签订时间甲方出售住宅前一般应在业主委员会成立后三个月内，最迟不应迟于六个月合同有效期限合同有效期限自签订之日起，到业主委员会成立后与其选聘的物业管理企业签订物业服务合同时止合同有效期限由双方协议商定在实践中，物业管理企业承接一个物业管理项目后，往往将根据管理区域的规模、服务项目的多少和自身服务能力的情况，将保安、绿化、保洁等服务委托给其他专业服务公司

10、承担。物业管理企业作为委托人与接受委托的专项服务企业之间签订委托服务合同，但是专项服务企业与业主之间并不存在合同关系。因此，这些专项服务的委托合同虽然与物业管理活动相关，但都不能称之为物业服务合同。物业管理条例第四十条规定：物业管理企业可以将管理区域内专项服务委托给专项服务企业，但不得将全部物业管理一并委托给他人；第六十二条规定：物业管理企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，处委托合同价款30以上50以下的罚款；情节严重的，由颁发资质证书的部门吊销资质证书。委托所得收益，用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、

11、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用，给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。二、物业服务合同的法律性质物业服务合同属于民事合同的范畴。物权法明确了物业服务合同属于委托合同。委托合同是受托人以委托人的名义和费用为委托人处理委托事务，委托人支付约定报酬的协议。物业服务合同既可发生在法人之间，又可发生在自然人与法人之间。物业服务合同具有如下的委托合同的法律特征： 1物业服务合同的订立以当事人相互信任为前提，任何一方通过利诱、欺诈、蒙骗等手段签订的合同。一经查实，可依法起诉，直至解除合同关系。 2物业服务合同是有偿的。委托合同的目的在于由受托人用委托人的名义和费用处理管理委托人事务。因此，业主不但要支付

12、物业管理企业在处理委托事务中的必要费用，还应支付物业管理企业一定的酬金。 3物业服务合同既是诺威性合同又是双务合同。物业服务合同白双方达成协议时成立，故为诺成性合同;委托人和受托人双方都负有义务，故为双务合同。 4物业服务合同是劳务合同。劳务合同的特点是：合同的标的是一定的符合要求的劳务，而不是物质成果或物化成果;合同约定的劳务通过提供劳务的人的特定行为表现出来。 值得提出的是，也有学者对物业服务合同是委托合同的观点并不认同。三、物业服务合同签订应遵循的基本原则合同受法律法规约束，其签订和履行应当遵循中华人民共和国合同法规定的以下五项基本原则。（一）主体平等合同当事人的法律地位平等，一方不得将

13、自己的意志强加给另一方。任何民事主体在法律人格上也是一律平等的，享有独立的人格，不受他人的支配、干涉和控制。只有合同当事人的人格平等，才能实现合同当事人的法律地位平等。合同当事人平等是商品经济的必然前提和必然产物，也是社会主义市场经济对交易秩序和经济秩序的具体要求。（二）合同自由当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同自愿原则，也就是合同自由原则，或称为契约自由原则。其涵义包括缔结合同、选择缔约相对人、选择合同方式、决定合同内容、解释合同的自愿或自由，当然，实行合同自由原则，并不排除法律以及国家对合同的适用干预和限制。（三）权利义务公平对等在经济活动中，合同的任何一方

14、当事人既享有权利，也承担相应义务，权利义务相对等。公平原则规范合同当事人之间的利益关系。制约对合同自由原则的滥用，要求形式的公平（即合同主体的法律地位）和实质的公平。合同的实质公平，是指双方当事人的权利、义务必须大体对等，对于显示公平的合同，当事人一方有权要求法院或者仲裁机构予以撤销或变更。（四）诚实信用 诚实信用原则，也称为诚信原则。诚实信用原则是民法、合同法的最基本原则。诚实信用原则，是指民事主体在从事包括合同行为在内的民事活动时，应该诚实守信，以善意的方式行使自己的权利和履行自己的义务，不得有任何欺诈行为。诚实信用原则适用弹性相当大，具有确定行为规则、平衡利益冲突、解释法律与合同三大基本

15、功能。诚实信用原则体现了社会主义精神文明和道德规范的要求。 （五）守法和维护社会公益 当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律法规，遵守社会道德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，这是人们社会公共生活的基本准则，维护社会公益原则，也就是公序良俗原则，包括社会公德、公共秩序和善良风俗。守法和维护社会公益原则，是合同法的最高要求。四、物业服务合同中相关主体的权利和义务依据物业管理条例的相关规定，物业服务合同的主体包括三类：一是选聘签约者(业主大会或业主委员会)；二是提供服务者(物业管理企业)；三是接受服务者(业主或物业使用人)。在物业合同法律关系中，一般是由业主大会或业主委员会代表全体业主与物

16、业管理企业签约，由物业管理企业为业主和物业使用人提供物业服务。 物业服务合同中业主大会、业主委员会、业主、物业管理企业的主要权利和义务是：1业主大会在物业服务合同中的权利义务是：（1）制定、修改业主公约及各项物业制度，授权业主委员会监督业主和物业使用人遵守业主公约。（2）选聘、解聘物业管理企业，审查决定业主委员会与物业管理企业签订的物业管理服务合同的内容。（3）决定专项维修资金使用、续筹方案，并监督物业管理企业的实施。（4）审核物业管理企业的每年财务情况。（5）维护全体业主的公共权益。（6）法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理职责。2业主委员会在物业服务合同中的权利义务是：（1

17、）代表和维护业主、使用人的合法权益。（2）监督业主和使用人遵守业主公约及相关的物业管理制度。（3）检查监督物业管理工作及制度的执行情况。（4）审定物业管理服务年度计划、财务情况。（5）负责收集、整理物业管理所需全部图纸、档案、资料。（6）协调不按规定交纳物业管理费、及以往管理遗留问题和其他物业管理工作。（7）业主大会授权的其他权利义务。3业主在物业服务合同中的权利义务是：（1）接受物业管理服务的权利。（2）对物业管理有建议权、监督权。（3）对业主委员会有选举及被选举权。（4）对物业管理公约及各项制度的制定权和修改权。（5）遵守业主公约及各项物业制度的义务。（6）执行业主大会和业主委员会作出的决

18、定的义务。（7）交纳专项维修资金的义务。（8）按时交纳物业服务费用的义务。（9）法律、法规规定的其他义务。4物业管理企业在物业管理服务合同中的权利义务是：（1）按合同提供物业管理服务。（2）收取业主的物业管理费及其他物业服务费用。（3）根据合同约定对业主和物业使用人违反业主公约的行为进行处理。（4）制定物业管理计划、财务计划、物业年度维修养护计划和大、中修方案，经业主大会同意后由其实施。（5）向业主和物业使用人告知物业使用的有关规定，当业主和物业使用人装修物业时，为维护其他多数业主的权利，告知有关限制条件，并负责监督。（6）公布管理费用及专项维修资金的收支账目。（7）对物业的公用设施不得擅自占

19、用和改变使用功能。（8）合同终止时，移交小区内经营性商业用房、管理用房、物业管理事项及与物业相关的全部文件、档案资料。（9）法律、法规和合同规定的其他权利与义务。五、物业管理的事项物业管理事项主要是指物业服务企业应当提供的服务内容，因此物业服务合同应当认真规定。一般而言，物业管理项目从物的角度、社区环境角度、物的利用角度，可以分为三类：从物的角度而言，主要内容包括对物业及其附属设施的维护、保养、修缮等事项；从社区环境的角度而言，主要内容包括区域的保安、绿化、清洁等事项；从物的利用角度而言，主要内容包括阻止物业使用人对自用部分进行危害整体利益的行为、阻止业主对共用部分进行妨害他人利益的行为等事项

20、。具体地说，包括以下内容：（1）房屋建筑共用部位的维修、养护和管理，包括楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅、庭院等的维修、养护和管理。（2）共用设施、设备的维修、养护和管理，包括共用的上下水管道、落水管、垃圾道、烟囱、共用照明、天线、中央空调、暖气干线、供暖锅炉房、高压水泵房、楼内消防设施设备、电梯等的维修、养护、运行和管理。（3）市政公用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，包括道路、室外上下水管道、化粪池、沟渠、池、井、自行车棚、停车场等的维修、养护和管理。（4）公用绿地、花木、建筑小品等的养护与管理。（5）附属配套建筑和设施维修、养护和管理，包括商业网点、文化体育

21、娱乐场所等的维修、养护和管理。（6）公共环境卫生，包括公共场所、房屋共用部位的清洁卫生、垃圾的收集、清运等。（7）物业区域内的交通与车辆停放秩序的管理。（8）维护公共秩序，包括安全监控、巡视、门岗执勤等。（9）管理与物业相关的工程图纸、住用户档案与竣工验收资料。（10）负责向业主和物业使用人收取各项费用，包括物业管理服务费、保洁费、保安费、房屋设备运行费、维修养护费等以及煤气、电力、有线电视等公用事业委托收取的费用。物业服务事项除了以上事项外，当事人还可以根据本物业管理区域的具体情况，就业主或者物业使用人的自有部分有关设备的维修保养管理事宜，以及业主或者物业使用人特别委托的物业服务事项作出约定

22、。六、物业服务的质量在物业服务合同中明确服务项目应该达到的标准，可以使物业管理企业有一个具体的目标，既方便企业量化服务标准，实行按质按量合理收费，又方便广大业主对于物业管理企业的服务进行考核。这些标准既可以是规定的，也可以是约定的，在国家或地方有规定的标准时，一般适用该标准，对于国家或地方没有规定的项目，双方可以约定。这些标准都是针对物业管理项目所作的具体规定，如房屋外观，设备运行，房屋及设施、设备的维修、养护，公共环境、绿化、交通秩序、保安、急修、小修、大修等方面要求达到的程度，管理人员的着装、服务态度等方面的要求，以及业主对物业服务的满意率等。例如电梯每日至少运行多少小时，保洁服务不少于多

23、少次，定期保养维修的次数等等。七、物业管理用房物业管理用房是专门供物业管理企业进行物业管理活动使用的建筑，是建设单位应负有的义务，是物业管理企业开展物业管理的基本条件。物业管理条例第三十条规定：“建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。”因此在服务合同中应当对于物业管理用房的具体位置、物业管理企业的具体使用权限、管理用房日常维护与保养及设施设备的维修等作出规定。关于物业管理用房的所有权归属问题，物业管理条例第三十八条规定：“物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意，物业管理企业不得改变物业管理用房的用途。”可见，物业管理服务企业虽然占有与使用物业管理用房，但物管用

24、房的所有权并不归属于物管企业；房地产开发建设商虽然是物业管理用房的开发建设者，但物业管理用房的所有权也不归属开发商。物管条例明确了物管用房的所有权，利于解决实践中出现的纠纷。这里需要明确的是，业主对物业管理用房所享有的所有权不是民法上的单一所有权，即是业主不能单个享有的所有权，而是一种特殊的所有权，即建筑物的区分所有权，因此，业主无法单独对这些房屋进行占有、使用、收益和处分，而且必须按照建筑物区分所有权的规则来行使其所有权。区分所有权是将某一建筑物，按其本身结构区分为各个独立单元，每一单元均构成一个相对独立的所有权客体（独立的物），由此而在该建筑物上的专用部分成立了两个以上的单独所有权，以及就

25、共用部分成立的共同所有权的总称。区分所有权的根本特征是一幢楼宇被区分为各自独立的单元，因而成立多个相互独立的所有权，这一点似乎违反了传统民法规定的一物一权原则，但实际上，因为何者构成一物并没有固定不变的标准，而是依当时社会人之观念所定的，现代社会在观念上已经将整栋建筑物的能够独立适用的单元视为一个独立的物，因此得以成立一个物权而不违背一物一权原则。这里独立的单元的最小单位是与其他部分分割开来，可以独立使用的建筑空间，这些独立的单元即成为区分所有权单独所有权的客体，可以为业主单独所有。区分所有权最主要的标志是取得专有部分或独立部分的所有权，取得区分所有权的最重要标志也主要是取得专有部分的建筑空间

26、。但是，这些区分为各个单元的房屋，仍然构成一个整体。各单元所有人不仅共享一块地基，而且每一单元房及其使用都离不开整个房屋共用设施支撑；这些地基、共用部位和设施等即构成区分所有权全体的共用部分。显然，建筑物的单元区分具有相对性，仅仅拥有独立单元不能实现对房屋的使用。因此，建筑物区分所有权人必须同时拥有共用部分的所有权，才能完整实现对居住或其他使用功能。不过，这些共用部分是一个随着专有部分取得而自然取得的过程，毋须单独购买。因此，区分所有权制度建立在如下认识基础之上：既承认房屋作为一种整体（一个物）存在的事实，又承认这个整体中可以划分为相互独立的部分；各个部分上成立相对独立的所有权，同时各区分所有

27、权人对共用部分又拥有共同所有权。由此形成独特的对独立的单元享有独立所有权与对共用部分享有共同所有权相结合的一种房屋所有权形式。总之，区分所有权对于客体物的基本要求是：在同一个物上可以相对独立地区分为一定数量的独立部分，而独立部分之间有存在共同的连结，构成一个整体。而区分所有权则是对独立部分专有权、对共用部分共有权以及对物业管理权的融为一体的所有权体制或所有权形态。1989年11月21日建设部发布了城市异产毗连房屋管理规定（2001年8月15日进行修改）。那么，异产毗连房屋是否适用于区分所有呢?依据该规定，异产毗连房屋包括两种，一种仅仅是相连而建的平房；一种是构成建筑物区分所有的上下、左右相互连

28、接成为一个整体的楼房。因建筑相连，存在一个共用界墙和相邻关系问题，不存在共用部位或设施，因此法律关系较为简单。而建筑物区分所有权不仅涉及产权人多，而且存在大量的共用设施维护和利用问题。这也就是说，前一种异产毗连房屋可以运用共有和相邻关系的理论加以解决，而毋须套用区分所有权，而后一种异产毗连才需要区分所有权制度加以解决。2007年11月1日实施的中华人民共和国物权法专门设立了“建筑物区分所有所有权”一章（第六章），对广泛存在于城市住宅小区或大厦一类物业的物权归属作了较为详尽的规定，为协调各方当事人的关系，平衡各方利益，建立了明确的制度。由此可见，物业管理服务用房事实上是为了更好地行使专有所有权而

29、必须由业主共用的部分，因其为建筑物的共用部分而非专用部分，因此不是为任一业主单独所有，而是由全体业主共有，房屋的占有、使用、受益与处分也应当由全体业主共同进行。物业管理企业之所以对物业管理用房享有占有与使用的权利并非因为管理企业是所有权人，而是根据物业管理服务合同的约定由业主授予的，因此物业管理企业对于该物业管理用房的使用必须符合合同的约定，不得擅自改变管理用房的用途，如果有改变其用途的，必须经过相关的行政主管部门审批和业主大会的同意。八、物业服务合同的期限物业服务合同中应明确写明合同的期限，以及期限的起算、终止日期。同时还应当对提前终止物业服务合同的情形作出约定。包括物业服务企业提供的服务未

30、达到要求时，业主委员会可以在何种情形下决定终止合同，以及如果业主委员会提出终止合同，双方如何具体磋商、仲裁、诉讼解决纠纷，如何在争议期间保证物业服务不中断等。 第二节 前期物业服务合同前期物业服务合同，是指物业建设单位与物业管理企业就前期物业管理阶段双方的权利义务所达成的协议，是物业管理企业所授权开展物业管理服务的依据。物业管理条例第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”第一十五条规定：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”前期物业服务合同的当事人不仅涉及到建设单位与物业管理企业，

31、也涉及到业主。在实践中，物业的销售及业主入住是持续过程。这个阶段多数业主投票形成业主大会决定是不现实的，而这个阶段的物业管理服务又是必须的。因此，为了避免在业主大会选聘物业管理企业之前出现物业管理的真空，明确前期物业管理服务的责任主体，规范前期物业管理活动，物业管理条例明确的规定前期物业管理服务由建设单位选聘物业管理企业。一、前期物业管理的概念物业管理条例没有对前期物业管理作出明确定义。该条例第二十一条规定，“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”。建设部在前期物业管理招投标管理暂行办法中对前期物业管理作了明确定义，其第二条规定：“前

32、期物业管理，是指在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，由建设单位选聘物业管理企业所实施的物业管理。”由此可见，前期物业管理的时间界定应在业主大会选聘物业管理企业之前。前期物业服务合同一般有以下特征：1前期物业服务合同是无名合同。物业服务合同并不属于我国合同法所明文规定的15种典型合同，是属于非典型合同，也称为“无名合同”。因此在法律适用上，其首先适用物业管理法规的有关规定，同时也适用合同法总则的有关规定，并可以参照与其相近的有名合同的规定。2前期物业服务合同是双务、有偿合同。所谓双务合同是指双方互负对等给付义务的合同。有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须

33、为此支付相应代价的合同。同时，前期物业服务合同也应该适用履行抗辩权，即如果合同一方没有履行其合同义务，则另一方有权拒绝履行其对等给付。3前期物业服务合同是诺成合同。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意，即能产生法律效力的合同，其成立不需要有标的物的交付。因此，对于前期物业服务合同只要开发商和物业管理企业意思表示一致，则合同成立。4前期物业服务合同是要式合同。要式合同是指当事人订立的合同需要采取法律规定的特定的形式。物业管理条例第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”因此前期物业管理合同必须采取书面的形

34、式，如果不采取书面的形式，则合同不能产生法律效力。5前期物业服务合同的过渡性。前期物业服务合同仅仅适用于业主大会选聘物业管理企业之前，其目的是为了在前期物业管理阶段规范开发商、物业管理企业的权利义务关系，维护物业小区的秩序和业主的共同利益，保证业主大会的顺利召开，从而完成从前期物业管理向业主大会选聘物业管理企业进行物业管理的过渡。其过渡性质是有期限性的，即前期物业服务合同的效力是具有期限的。这种期限表现为两种情况：第一种是约定期限，即在前期物业服务合同中约定合同的期限；第二种是法定期限，即使前期物业服务合同没有约定期限，但依据物业管理条例第二十六条的规定，业主委员会与新选聘的物业管理企业签订的

35、物业服务合同生效时，前期物业服务合同终止，即前期物业服务合同的期限截止于业主委员会与新选聘的物业管理企业的物业服务合同生效之时。二、前期物业服务合同的主要内容合同的内容就是合同的条款，是合同对当事人权利义务的具体规定。前期物业服务合同的内容就是通过合同条款反映建设单位与物业管理企业之间的权利义务关系，包含以下几个主要部分。（一）合同当事人 物业服务合同的当事人就是建设单位与物业管理企业，其中建设单位以及物业管理企业一般都是法人组织。（二）物业基本情况物业基本情况包括物业名称、物业类型、座落位置、建筑面积等方面的内容。（三）服务内容与质量 服务内容主要包括：物业共用部位及共用设施设备的运行、维修

36、、养护和管理；物业公用部位和相关场地环境管理；车辆停放管理；公共秩序维护、安全防范的协助管理；物业装饰装修管理服务；物业档案管理及双方约定的其他管理服务内容。 前期物业管理服务应达到约定的质量标准。（四）服务费用 服务费用相关内容包括：物业服务费用的收取标准、收费约定的方式（包干制或酬金制）；物业服务费用开支项目；物业服务费用的缴纳；酬金制条件下，酬金计提方式、服务资金收支情况的公布及其争议的处理等。（五）物业的经营与管理 物业的经营与管理包括：停车场和会所的收费标准、管理方式、收入分配办法；物业其他共用部位共用设施设备经营管理经营与管理。（六）承接查验和使用维护 承接查验和使用维护的主要内容

37、包括执行过程中双方责任义务的约定。（七）专项维修资金 专项维修资金的主要内容包括这部分资金缴存、使用、统筹和管理的约定。（八）违约责任 这部分内容主要包括违约责任的约定和处理、免责条款的约定等。（九）其他事项 其他事项主要包括合同履行期限、合同生效条件、合同争议处理、物业管理用房、物业管理相关资料归属以及双方认为需要约定的其他事项等。三、前期物业管理中三方当事人的法律关系前期物业管理中，事实上涉及三方当事人，即开发商、物业管理企业和业主。对于这三方当事人在前期物业管理中的地位及相互之间的关系，学界存在不同的理解，在各地方法规和政府规章中的规定也不相同，从而在实践中存在较大的分歧。总结起来主要有

38、三种:一是将前期物业管理关系的主体限定于开发建设商和物业管理企业，而不包括小业主。要求开发商必须和物业管理企业签订前期物业服务合同，委托物业管理企业从事前期物业管理，而不允许开发建设商自行进行前期物业管理。二是将前期物业管理关系的主体限定于开发商或者物业管理企业。有些地方性法规和规章允许开发建设商自行进行前期物业管理或选聘物业管理企业进行物业管理。如厦门市物业管理条例第二十八条第二款规定：“业主委员会成立之前，由开发建设单位自行管理或委托物业管理企业实行物业管理，委托管理的应提供物业管理所需的工程建设档案资料。”因此，如果开发商不委托物业管理企业而自行进行前期物业管理，则前期物业管理的主体就只

39、限于开发建设商。三是将前期物业管理关系的主体限定于开发建设商、物业管理企业和业主三方。即开发建设商委托物业管理企业并管理物业，与之签订前期物业服务合同，但在此之外，允许业主与物业管理企业之间再签订一份前期物业服务合同。在业主与物业管理企业签订的前期物业服务合同中，可以对开发商与物业管理企业签订的物业服务合同作出修改或增加一些特殊服务的条款。有些地方的规章甚至要求在开发商与物业管理企业签订的物业服务合同之外，业主也必须和物业管理企业签订前期物业服务合同，如合肥市城市住宅区物业管理暂行办法第十六条规定：“从房屋交付使用之日起到业主委员会成立前，开发建设单位应委托物业管理企业对住宅区实行前期物业管理

40、，并签订前期物业委托管理合同。物业管理企业应和业主签订前期物业管理服务合同。” 对于如何认识开发建设商、物业管理企业和业主在前期物业管理中的地位和相互关系，笔者认为，根据私法性规范的一般理解，只要法律不禁止的，就是当事人意思自治的范畴。既然物业管理条例并不禁止业主与物业管理企业订立前期物业服务合同，就应该允许业主与物业管理企业自主订立服务合同，对开发商与物业管理企业订立的前期物业服务合同在不侵害其他业主和开发商利益的前提下，作出修改或增加一些特殊服务的条款。同时，由于前期物业管理直接关系到业主利益，且相对而言，在前期物业管理中开发商处于主导地位，我们认为，如果将业主排除在前期物业管理关系之外，

41、是不利于对业主的正当权利实行保护的。按条例第二十一条规定：“建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面前期物业服务合同。”根据条例的表述可见，前期物业服务合同的双方当事人是建设单位与物业管理企业，并不包括业主。这是因为在前期物业管理阶段，购楼业主还比较少，所占的物业面积比例也比较小，尚没有权力和条件自己单独选聘物业管理企业，因此不得不由物业建设单位来选聘物业管理企业，由此也变成前期物业服务合同的双方当事人是建设单位与物业管理企业。这样，业主与物业管理企业之间就不存在合同关系。根据合同的相对性原理，一般而言，只有彼此之间存在合同法律关系的双方，才有权提出行使合同权利与履行合同义务的要求，业主虽然是

42、物业买受人，却没有法律上的权力要求物业管理企业依照前期物业管理合同提供物业服务。如果物业管理企业违反前期物业服务合同，提供的物业服务不符合约定，作为最为直接的利害关系人的物业买受人，却不能要求物业管理企业采取措施改正，承担违约金等违约责任。与此相类似，物业管理企业也没有法律上的权力要求业主缴纳各种物业服务费用。所以条例第二十五条就是为了解决前期物业服务合同的权利义务不能约束物业管理企业与业主而带来的困扰，明确规定建设单位与物业买受人签订的房屋买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。这样就避免了物业管理的内容成为空缺，同时业主根据物业买卖合同，也可以享有物业服务的权利，并应当根据物业服务有关

43、内容履行相关义务。（注：参见案例一）四、前期物业服务合同与物业服务合同的衔接如果在时间连续上没有作好安排，可能会发生前期物业服务合同的期限已经届满，而业主大会、业主委员会又没有选聘好物业管理企业，此时就会造成物业服务的断档，影响业主对于物业的使用。实践中也经常出现前期物业服务合同的期限还没有结束，但业主大会选聘了新的物业管理企业，业主委员会也与其签订了物业服务合同，此时容易导致两家物业管理企业都认为自己有权提供物业服务，从而造成冲突。为了解决前期物业服务合同的期限与物业服务合同的衔接问题，条例第二十六条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务

44、合同生效的，前期物业服务合同终止。”在我国以往的物业管理实践中，前期物业服务合同的截止时间有以下三种情形：1、前期物业服务合同规定的合同终止时间届满，业主再选聘物业管理企业并签订物业服务合同，则前期物业管理的截止时间为前期物业服务合同规定的合同终止时间。2、前期物业服务合同规定的合同终止时间尚未届满，业主委员会另行选聘物业管理企业并签订物业服务合同，则前期物业管理的截止时间为另行选聘物业管理企业的物业服务合同所定的起始时间。3、前期物业服务合同规定的合同终止时间届满，业主委员会尚未成立，或尚未与任何物业管理企业签订物业服务合同，原物业管理企业可以不再进行管理，也可以与开发商再签订前期物业服务合

45、同，继续对物业进行管理。在继续进行管理的情况下，前期物业管理的截止时间为新的物业服务合同生效时。条例规定，前期物业服务合同可以约定期限。至于前期物业服务合同与物业服务合同的时间衔接问题，条例规定物业服务合同生效，则前期物业服务合同自然终止，这样就避免了两个物业服务合同发生冲突。五、前期物业管理中管理费用的承担对于前期物业管理的费用的承担，在物业管理条例出台之前，各地方性法规和规章的规定各不相同。概况起来，主要有以下三种具有代表性的规定：1、上海市居住物业管理条例第四十六条规定：“自前期物业管理服务合同签订之日至新建商品住宅交付使用之日发生的前期物业管理服务费用，由住宅出售单位承担;自新建商品住

46、宅交付使用之日至前期物业管理服务合同终止之日发生的前期物业管理服务费用，由住宅出售单位和买受人按照住宅转让合同的约定承担。”上海的规定，以物业的交付使用为时间界限，将前期物业管理的费用承担划分为两个阶段，第一阶段的费用由开发商承担，第二阶段的费用由开发商和业主按物业买卖合同的约定承担。其不足之处，是没有考虑如果第二阶段开发商与业主没有就前期物业管理的费用承担在买卖合同中约定或只约定了部分费用的承担，则其他费用如何承担？因此在逻辑上不周延。2、广东省物业管理条例第二十条规定：“物业竣工后综合验收前的前期管理及其费用由建设单位负责。”该规定的不足之处包括以下两点：一是其在时间上只规定到物业综合验收

47、前，但在综合验收后到业主委员会选聘物业管理企业前，仍然属于前期物业管理阶段，对此阶段的物业管理费用承担没有规定，会导致物业管理的费用承担出现脱节；二是该规定完全排斥了开发商与业主约定费用承担的情况，否定了当事人意思自治的空间，是对当事人权利的不合理限制。3、天津市物业管理条例第五十一规定：“在前期物业管理期间，物业竣工验收合格交付使用前发生的物业管理相关费用，由开发建设单位承担；物业竣工验收合格交付业主后的物业管理服务费，由业主承担；开发建设单位与业主约定由开发建设单位承担物业管理服务费的，由开发建设单位承担。”该规定考虑到了物业交付使用前后的差别，并区别对待，且允许业主与开发建设商约定管理费

48、用的承担，笔者认为这些是值得借鉴的。同时也认为，将物业交付使用后的前期管理费用在没有约定的情况下规定由业主承担是不恰当的。因为在前期物业管理中往往业主的入住率还比较低，因此物业管理费用的一部分是用来维护开发建设商尚未出售的物业，此部分费用理应由开发商承担。并且在前期物业管理中对于物业管理企业，业主没有选择权，虽然业主可以与开发商约定由开发建设商承担前期物业管理的费用，但由于缔约能力上业主相对于开发建设商处于弱势地位，实践中很多业主未必能与开发建设商达成这样的约定，往往是开发建设商将自己制定的物业管理格式合同提供给业主签订，并将此作为业主收楼入住的强制条件，强迫业主接受。因此，如果作这样的推定很可能会导致开发商与物业管理企业串通，收取超出实际支出的物业管理费用或向业主转嫁应由开发建设商承担的物业管理费用，损害业主的利益。笔者认为，对前期物业管理费用承担的制度设计，应该侧重保护处于弱势地