对我国互联网药品广告管理的探讨.doc

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1、对我国互联网药品广告管理的探讨摘要：已知我国现行的广告法没有明确涉及互联网广告，相关内容散见于各项法律规定中，但如果详细梳理，我们可以发现国家对互联网广告的管理表面上是比较严格的，但实际上却有流于形式之嫌。本文从我国互联网药品广告的发展、管理现状和存在的问题进行了简单介绍并在此基础上提出了相关解决措施。关键词：互联网药品广告 政府管理 职能定位 行业自律药品作为一种特殊商品，是用来治疗、预防和诊断人的疾病的产品，关系到人民的身体健康和生命安全。药品广告是消费者获取药品信息的主要途径之一，但其具有信息不对称的特性，消费者处于信息弱势地位，因此世界各国政府都对其予以规制。我国也不例外，对药品广告进

2、行规制的法律主要有广告法、反不正当竞争法、药品管理法、药品广告管理办法、药品广告审查办法、药品广告审查标准等，其中规定处方药只能在专业期刊上发布广告，非处方药可以在大众媒体上发布广告；发布药品广告必须事先获得审批，获得药品广告批准文号等等。但目前的现实是，人们在享受药品广告带来方便的同时，要承受大量违法药品广告的伤害。2009年1月，渝中区工商局发现重庆某电台网站播出的“CMD浓缩均衡矿物滴”广播广告有问题。这个广告中有“CMD浓缩均衡矿物滴对胃炎、便秘、高血压、心脏病、糖尿病等疾病具有疗效”等内容，在广告播出过程中让患者以热线的形式讲述服用疗效。调查发现，广告主王某不能提供我国任何卫生部门和

3、药监部门的药准批准文书。电台未经深入核实、审查就与广告主签订了为期一月的广播广告合同，收取广告发布费3500元。该虚假药品广告播出后对消费者产生了极大的恶劣影响。随后，工商部门依法对王某处罚款20000元，并责令改正。2015年3月13日，中国互联网络信息中心(CNNIC)在京发布了2014年下半年中国企业互联网应用状况调查报告。报告显示，截至2014年12月，全国使用计算机办公的企业比例为90.4%，使用互联网办公的比例为78.7%，实现互联网宽带接入的比例为77.4% 。我国企业基础设施普及工作已基本完成，连续数次的调查结果均显示，在办公中使用计算机的比例基本保持在90%左右的水平上，互联

4、网的普及率也保持在80%左右，在使用互联网办公的企业中，固定宽带的接入率也超过95% 。1（一）在我国互联网经济繁荣的背景下，我国互联网广告，尤其是药品广告的监督管理却稍显不足，具体表现在：1.我国针对互联网药品广告法律规范不完善可适用于互联网药品广告管理的法律法规有广告法、药品广告审查发布标准、药品广告审查办法、医疗器械广告管理办法等，各地方政府还有大量的规章，然而虽然关于药品广告的法律规范种类繁多，但是药品广告法律规范的内容仍然不完善。如广告法中有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度大。对明显虚假的广告判定起来比较容易，而对那些打擦边球和边缘性广告

5、判定却有一定的难度。例如有的广告大部分内容是真实的，只是在某一个方面表述是虚假的，能否把整个广告认定为虚假广告，即达到何种程度才算虚假广告，广告法没有在这方面做出规定，致使查处案件时难以定性，若定为部分虚假则难以计算广告费用，最后以未到工商部门办理手续擅自发布此类广告作为一般违法广告案件了结此案，影响了查处力度。反不正当竞争法第24条规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没

6、收违法所得，并依法处以罚款。”这一条与广告法第37条不相一致，而两部法律地位相等，这就使虚假广告的处罚产生了法规上的不统一。同时随着信息社会的发展，互联网的普及，网上药品广告大量增加，一些新出现的问题也是现行广告法无法击落的。目前，除了北京、上海等地出台了一些地方法规外，全国统一的针对网络药品广告管理的法律法规尚未实现。由于缺乏相应的法律监管，一些药企纷纷以专题报道、健康专题节目、科技成果等名义进行变相药品广告宣传，其内容夸大、不实的问题十分突出，有关部门难以依法处罚管理。现行法律法规的不完善，直接造成了打击药品广告违法行为的效果不理想，突出表现为示范性条款偏少、具体操作性较差等问题2。2.九

7、龙治水，政出多门，导致监管协调不足法律明确规定县级以上工商行政管理部门为广告的主管机关，然而由于广告涉及各行各业，内容过于庞杂，对有些广告审查工作需要专门知识。在减轻工商部门的管理难度，提高广告管理水平之思想指导下，广告法将对某些类型广告审查的权力移交相关部门，如工信管理部门、食品药品管理部门、农业管理部门、卫生管理部门等。我国药品广告的监管由省级食品药品监督管理局（SFDA）和工商行政管理局分别负责，SFDA负责药品广告内容的审批，核发药品广告批准文号，向工商行政管理局通报违法药品广告；工商管理局负责广告的管理和处罚。由于药品广告管理体制的职能分工，SFDA无处罚权，而工商行政管理局又不易把

8、握违法药品广告的查处尺度，使得违法药品广告有隙可乘。3.惩处力度小，难抵经济利益的驱使广告管理部门的权限在于责令违法的广告主、广告经营者、广告发布者改正或者停止发布，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。一般情况下，互联网广告经营者根本没有触犯刑法之虞。这样的违法成本相较于进行广告活动之得有点微不足道，于是工商管理部门与互联网广告活动进行者之间陷入了一场“猫与鼠”的游戏之中，公众反映强烈之时就进行一个貌似轰轰烈烈的专项治理活动，风头过后又是柳暗花明我行我素一切照旧，甚至变本加厉，在这样的拉锯战中受损害最大的是普通网络用户。目前医药广告主，无论是药

9、品的生产销售商，还是药品的使用单位医疗机构，都是参与市场竞争的主体。在优胜劣汰的市场经济体制下，面对激烈的竞争，那些小型医药企业和小型医疗机构在资金、人员和技术设备上自然处于劣势，一方面他们研发能力低，轻研发重营销，因此缺少高质量的产品和技术；另一方面他们为了抢占消费市场并获取经济利益，频频发布虚假医药广告。4.政府主导，行业自律缺位现在政府主导对广告活动的管理调控，这是由历史与现实因素形成的。我国社会的治理结构一直是政府主导型，在历史上就没有市民社会或公民社会的传统，而时下的市场经济并不是完全的市场经济，大量行政调控手段的存在使市场处于某种不确定状态。尤其是现在的市场似乎由权力与资本所把控，

10、某些医药企业追求利益的冲动已经超过了法律的界线，在互联网行业竞争的激烈中有大量违法广告的存在也就不足为奇。而我们国家对广告的规范主要是外部性的，这种外部的强制力为什么也不能有效调控互联网广告？原因在于互联网广告行业自律组织的发展不足及企业社会责任感的缺乏，目前互联网广告行业只有“中国广告协会互动网络委员会”一个正规的自律组织，而这种内生性约束力的缺失可能使互联网广告活动进行者处于一种违法状态而不自知。（二）发达国家药品广告法律规制经验借鉴美国美国是当今世界上广告业最发达的国家之一。它的广告投入几乎占世界广告总投入的2/5。为了有效管理庞大的广告业，美国首先完善全国性和地方各州的广告立法。1.按

11、药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能非处方药的广告由FTC进行审批和监管，处方药的广告由FDA进行审批和监管，这样既有利于FDA从专业角度对处方药进行有效的监控，也可以避免同一药品广告由不同部门进行监管所带来的弊端。1962年，美国国会通过了FDCA联邦食品、药品、化妆品法案的修正案，将处方药广告管理权从联邦贸易委员会（FTC）移交给了FDA，要求处方药广告主在广告首次发布后，将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA，并在FDCA中作了一些简要的规定，特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。2.打击力度大虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦

12、贸易委员会规定，凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的，同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点，这类广告均属欺骗性广告”3。因此，无论是直接表述，还是暗示信息，广告发布者都要负责。法国法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求，甚至从字体到字迹都有明显的要求和标准。如在对专业广告的要求中，该局特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理，无论是字迹、字体，还是颜色都应该完全一样，以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害，该局规定，尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传；

13、为避免夸大药效，不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样；为避免出现不公平竞争，不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外，任何药品在投放市场1年后，不能再继续标榜为“新药”。由此可以看出，对专业广告的形式进行规范，也是很有必要的4。德国德国媒体发达，医疗水平先进，其社会医疗保险体制非常完善，因此，药品广告的效果并不明显，这样就从营销渠道遏止了药品的虚假广告；德国通过立法对医药广告加以严格规定，又从根源上摧毁了虚假药品广告的温床。德国1994年修订颁布的医疗广告法对包括医药及医疗设备等在内的所有医疗范畴内的广告

14、进行了严格规定，其中药品方面规定：处方药只允许在专业药店中出售，也只允许在医生、药店销售员及医学研究人员等相关的专业性杂志上做广告。非处方药的广告投放稍微宽松一点，但是对其广告描述有苛刻的限制。（三）针对我国互联网药品广告管理存在的问题，在借鉴其他国家和地区经验的基础上，可在如下方面加强管理：1.坚持药品广告强制审查制度药品具有特殊属性。一方面，药品可以预防疾病，健康身体，但另一方面，如果药品使用不当，也会危害使用者的身体健康和生命安全。对于广大消费者来说，他们没有能力评价药品的质量与疗效，也无法识别药品的真伪。而药品广告作为一种传播药品信息的重要媒介，由于药品的特殊性和消费者对药品的无知性，

15、目前我国的市场竞争机制仍不成熟，消费者运用法律保护自身利益的意识仍有待提高，这就要求政府对药品广告实施强制审查制度，通过专业技术人员运用专业知识对药品广告进行审核，防止虚假广告进入市场，危害消费者健康。2.加强各部门的监督管理工作我国工商部门对大部分互联网广告的管理是事后管理，这就需要其有较强的互联网广告监测体系，使其能够及时发现违法的互联网广告并采取相关措施。国内通行的互联网广告管理方法是：通过工业与信息化部ICP/IP地名域名信息备案管理系统核实网站备案或登记情况，对没有备案的网站及时通知省通信管理局做关闭网站的处理；对已备案或已登记的网站由属地工商部门通知网站开办者立即修改或清理违法广告

16、并同时保存相关证据，依法予以查处。由于违法互联网广告的发布地可能与服务器所在地不相同，这就可能造成执法的困难，尤其是服务器在境外的，其法律体系可能与我国不同或者没有与我国建立执法合作机制，这就更增加了管理难度。因此，在执行力建设上，加强各地工商部门之间的合作，建立统一的联网管理系统就成为当务之急。在管理境外互联网广告的问题上，可由发现违法广告的工商部门直接与发布违法广告的网站联系，或者由工商部门与其服务器所在地广告管理部门联系，在无法取得有效成果的前提下，只能由工信管理部门采取技术措施屏蔽其网站，但非严重违法互联网广告不宜采用屏蔽措施。3.促进医药与互联网行业自律组织发展任何行业的健康发展都离

17、不开行业自律组织的存在，互联网广告行业亦如此。2007年中国广告协会互动网络委员会成立，并发布了中国互动网络广告行业自律守则。其第15条规定：“对于涉嫌违反法律、法规和行业自律守则的网络广告，任何机构和个人均有权向互动网络委员会投诉和举报。互动网络委员会经调查核实后，做出批评、自律劝告、通报等相关处理意见，督促其限期整改。逾期未予整改、情节严重的，互动网络委员会将通过新闻媒体向社会披露。”45 但其毕竟没有国家权力机关的强制力，没有执行力上的保障。正如中国传媒大学的黄升民教授所言：“自律是一个高层次的要求，现实中实施比较困难。总有些不法商人在利益驱使下利用互联网及受众缺乏辨别力等发布一些虚假广

18、告，影响整个互联网广告行业的诚度。”46虽然现在中国的互联网广告自律组织比较弱小，其存在还是有着积极意义的，可以在国家强制力与被管理者之间建立一个缓冲地带，不至于产生过于激烈的冲突。自律组织更可以成为各互联网广告活动者交流业务，开拓市场，促进互联网广告技术创新的良好平台。工商部门及民政部门可以开展更广泛的合作，寻求更多更好的促进互联网广告自律组织成长的政策方针。各互联网广告活动进行者更要积极建设自律组织，吸收更多成员的加入，共同遵守自律组织规约，使其成为互联网广告行业与网络用户、政府管理部门、国外同行交流对话的平台。4.建立社会公众监督机制一般情况下，媒体是行使公众监督的载体。但对于违法广告而

19、言，媒体一定程度上又是广告主的帮凶。因此惩治违法广告，应将政府部门的行政监督和广大公众的监督结合起来。（1）建立举报奖励制度。在政府网站上设立专栏，永久公布违法广告举报电话和识别违规广告的简明方法，并规定举报人的奖励金额；（2）赋予广告受众对违法广告的起诉权。从广告的目的、行为、结果三个方面来看，广告主和广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。当公民权利受到侵害，就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。至于该权利的性质，可依据广告法关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来确定。赋予广告受众对违法广告的起诉权，是建立公众监督机制的实质性内容。5.

20、增加互联网广告研究力度互联网广告是一种新型的集合性广告表现形式，种类繁多，样式翻新较快，现有的法律法规并不能完全调整其行为，这就要求加强对它的研究，以理顺其法律关系。互联网广告的内容与传统广告并没有不同，其独特之处在于其表现的新颖性，这是由其快速发展的技术所决定的。因此，对互联网广告研究的重点可以放在表现技术、广告效果、网络用户行为等方面。黄升民教授最近表示：“互联网广告商业规则不明确，广告表达欠规范，互联网广告第三方数据的规范性也有待提高。”47 这都是需要相关研究机构及自律组织努力的地方。针对目前中国互联网广告形式过于繁杂的情况，中国广告协会互动网络委员会于2009年1月1日起试行中国互联

21、网广告推荐使用标准(试行)。48 更有中国传媒大学与现代广告杂志社合作，每年都会推出的中国广告业生态调查报告。市场上有也很多商业性的互联网广告研究机构。希望现有的和将要增加的互联网广告研究机构能够做出更多的研究成果，为互联网广告的发展与管理提供更多的智力支持。6.从内容和形式上规范药品广告应将药品广告与普通的商品广告区别对待，单独立法对药品广告进行特别规制，从内容和形式上对药品广告做出具体规定。例如借鉴法国的经验，对药品广告的用语进行限制，如药品广告中是否有绝对言词，是否有误导受众的可能等，避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点；对专家、名人、医生、医院做广告及对儿童做广告做出具体规定参考文献：1 2014年下半年中国企业互联网应用状况调查报告，2015，3，16.2崔佳.邵蓉.探讨我国药品广告的整治J.食品与药品,2007,9(1):64.3陈晓东,汪宏智. 从欧美经验看中国虚假药品广告的治理J.南京财经大学学报,2005(1):82.4邵蓉,黄艳梅.中外药品广告监管之比较与借鉴J. 上海医药,2006,27(2):66-67.5中国互动网络广告行业自律守则 6 互联网广告难逃虚假广告魔魇 专家吁自律及规范 2011-4-77同上