商务初谈判赛.doc

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1、免责事由的涵义第四节 免责事由免责事由又称为免责条件，它是指法律规定的或者当事人约定的免除当事人承担违约责任的情况。一旦免责事由出现，当事人对于不履行或不适当履行合同不承担民事责任。免责事由具有以下特点：第一，免责事由分为法定的免责事由和约定的免责事由，如既无法定的免责事由又无约定的免责事由出现而导致合同不能履行，则不能免责。第二，免责事由适用的效果是导致债务人被免除责任。即由于免责事由的出现而导致债务人不能履行债务，债务人则可不承担违约责任。第三，免除责由出现，只有导致合同不能履行时，才能被免责。如虽然免责事由出现，但合同仍然能履行，当事人不履行时，不能免责。像案例中，在发生了疫情之后，应该

2、加强与国内其余两家生产NM布料的厂商的合作，让他们来帮忙生产，合作生产，以完成合同的订单。也就是说，即使退一步，说这是免责是由，它也没有导致合同履行不能，在合同能履行的情况下，你们没能继续履行，仍然不能免责。二、 违约责任免责事由的样态违约责任免责事由包括两种，一是法定的免责事由，二是约定的免责事由。约定的免责事由即免责条款，已在前文作丁说明，此处不再赘言。法定免责事由，又称为法定免责条件，它是指由法律直接规定而不是由当事人约定的免责条件。法定的免责事由，当事人可以约定排除其适用。根据我国法律规定，法定的免责事由包括以下几种情况：1 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。所谓“不

3、能预见”是指以一般人的预见能力为标准而不能预见。“不能避免”是指当事人已尽了最大努力仍然不能避免某种事件的发生。(在非典蔓延初期，新闻媒体肯定大肆播报，为何对方没有进行预防措施呢？)“不能克服”是指当事人在事件发生以后，已尽到了最大的努力，仍不能克服事件所造成的后果使合同不能得以履行。不可抗力最主要、最根本的特征是不能避免并不能克服。也就是说，在某些情况下，即使能够预见也是无法避免、无法克服的。不可抗力作为法定免责事由，在我国合同法等117条中有所体现。该条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有165规定的除外。”根据该条规定，因不可抗力导致合同

4、不能履行，应根据其影响程度来确定其免责范围，即当不可抗力导致合同全部不能履行，则免除其全部不履行的责任，如果不可抗力致使合同部分不能履行，则免除其部分不履行的责任。（可以和其他家联合生产满足我方需求，）同时应当注意，发生不可抗力并非必然免责，当事人必须依法定程序办理有关手续。我国合同法第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”因此，因不可抗力而免责还应具备两个程序上的条件：一是及时通知对方，二是在合理期限内提供发生不可抗力及导致合同不能履行的证明。第五十三条 合同中的下列免责条款无效： (一)造成对方人身伤

5、害的； (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。在非典蔓延初期，新闻媒体肯定大肆播报，为何对方没有进行预防措施呢？对方的疏于防范以致造成我方的重大过失根据条款无效。且构成免责事有三个条件： 必须是不可抗力 免责事由是双方签约之后发生的 必须将发生不可抗力的事实及时通知签订合同的另一方并开具相应的证明。因为对方没有及时告知我方，并且已经造成我方重大损失，所以不构成免责事由，也就应当按照合同法第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。我们的筹码：1、第一百六十六条 出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交

6、付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。 出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。 根据上述条款，并没有提及不可抗力的因素的影响，也就是说你们不交付交付的第一批货物导致了日后的其余两批货物也未能及时交付，我方基于此法律要求完全可以解除合同并要求你方不仅赔偿损失费，违约费等一大笔相关费用。但考虑到双方未来要维系良好的合作伙伴关系，我方做出让步，不没有解除合同，而是在巨额损失之后仍坚定的相信我们的合作伙伴，所以我们希望继续履行合同，我们应经充分显示我们的诚意

7、了，就看对方的了2、刚才已经陈述过，发生免责事由的构成必要条件必须要通知对方，可是你方反而瞒报了这一情况，导致了我方的巨额损失：例如我方对与我方签订购买合同的第三方也造成了违约，并且我方的货源供应链出现断裂，导致我方生产服装停滞不前，资金的流动速度慢，资金难以回笼，也难以进行扩大再生产，企业的生产规模亦是难以扩大，如此以造成恶性循环。3、不仅给我方及我方的下游企业造成了损失，而且隐瞒隐瞒不报的情况，是不信任商业合作伙伴的行为，并且我方也不得不质疑贵企业的信誉度问题。企业的信誉度是企业的无形资产之一。是一个企业的标志和辉煌。4、面对贵公司的信誉度受损的问题，事实已摆在眼前，贵公司的商业信誉受损直

8、接导致的效应就是国内其余两家的生产企业将会逐步抢占你的市场份额，并且最终整个行业将由其余两家寡头垄断，贵公司将会逐步被排挤出市场。而如果此次谈判成功 ，继续与我方进行合作，那么无疑对于贵公司挽回形象，并且对于贵公司的生死存亡都是很有帮助的，我们也将继续与贵公司进行良好的合作关系。5、我公司是国内十大服装名牌之一的公司，并且主要生产NM类布料服装，而且占有中国NM类服装市场的三分之一强的份额。我公司的实力显而易见，且对于贵公司目前的信誉度受损及公司形象受损无疑可以帮助你们进行免费的企业生产，也就是说，我公司也替你们免费解决了一场危机公关，附带免费的高品质的品牌宣传费用，我方的诚意不言而喻，就看贵

9、公司 的了。6、第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。显而易见，贵公司即使完成这首批的布料的交付，也影响了我方对第三方的交货，并影响 了整个企业的扩大再生产，以及资金的回笼问题。我方在贵公司继续履行合同的情况下仍遭受着重大损失。 第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，(但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。)第一百一十四条 当事人可以约定一方

10、违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 Less likely:第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： (一)因重大误解订立的； (二)在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者

11、撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销 他们的可能观点：第一百一十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： (一)法律上或者事实上不能履行； (二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； (三)债权人在合理期限内未要求履行。 反驳：针对（一）并不是法律上的履行不能，因为不是不可抗力，不具备不可避免的条件，若尽早对车间进行消毒 等一系列措施是可以避免的 。事实上的履行不能也不存在，因为当贵公司完成不了时，可以和其余两家生产NM布料 的厂家来联合生产，共同完成。 针对(二)并不是履行费用过高的问题，与此批五六百万的

12、合同标的额来说，这个费用不算高，与至少600违约赔偿金相比也不算高，与贵企业丧失我们这一合作伙伴并造成商业信誉度受损，进而市场份额急剧减少相比，这个履行费用也不算高。针对(三) 我公司从头至尾都希望尽快 履行合同，以完成对第三方需求方的合同。所谓情势变更原则，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。1情势变更原则的适用条件第一 须有情势变更之事实。这是适用情势变更的前提条件。所谓“情势”，系指作为合同法律行为基础

13、或环境的一切客观事实。包括政治，经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如：国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值，国内和国际市场运行状况等等。所谓“变更”，乃指这种情势在客观上发生异常变动。这种变更可以是经济的如通货膨胀、币值贬值等；也可以非经济因素的变动，如战争即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更，应以是否导致合同赖以成立的基础丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系障碍为判断标准。第二 情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前。这是适用情势变更原则的时间要件。只有情势的变更发生在合同成立之后，合同关系消灭之前，才能适用情势变更原则。在订约时，如发生情势的变更，

14、当事人不得主张适用情势变更原则，这一点与英美法上的合同落空原则所要求的情势不同，落空原则所要求的情势，可发生订约之时。若情势的变更发生在合同履行期间，又在履行过程中归于消灭，一般也不得适用情势变更原则，因为履行合同的基础已恢复至原状。若债务人迟延履行合同债务，在迟延期间发生了情势变更，则债务人不得主张适用情势变更原则，因为债务人如按合同规定履行不会发生情势变更。第三 情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见之性质。这是适用情势变更原则主观要件的一个方面。情势变更是否属于不可预见，应根据当时的客观实际情况及商业习惯等作判断标准。当事人事实上虽然没有预见，但法律规定应当预见或者客观上应当预见，

15、则不能适用情势变更，因为当事人对自己的主观过错应当承担责任；如仅有一方当事人不可预见，则仅该当事人可主张情势变更。如果当事人在订约时对于某种情势已有预见，则表明当事人考虑到这种因素并自愿承担该情势发生的风险，自不应适用情势变更原则。但对于发生机率很低的某种情况，如飞机失事等，尽管当事人在订约时会预见这些情况可能发生，但仍应依情势变更原则处理。情势变更须因不可归责于双方当事人之事由而发生。这是适用情势变更原则主观要件的另一方面。双方当事人在订立合同时对情势的变更无法预见和防止，因此双方当事人在主观上无过错。如情势的变更由可归责于一方当事人或第三人的事由而发生，则有过错的一方当事人或第三人应承担责

16、任，不适用情势变更原则。第四 因情势变更而使原合同的履行显失公平。这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更发生以后，如继续按原合同规定履行义务，将会对一方当事人产生显失公平的结果。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益，消除合同因情势变更所产生的显失公平，赋于一方当事人变更或解除合同的权利。梁慧星先生认为此显失公平应依一般人看法，包括债务人履行困难和债权人受领不足及其履行对债权人无利益。是否显失公平，以下几点可作为判断标准：一 是否符合诚实信用原则，公平合理原则；待添加的隐藏文字内容2二 显失公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方；三 显失公平的结果，使双方利益关系发生重大变动，危害交

17、易安全；四 主张适用的一方因不适用而遭受的损失，一般要远大于适用时对方所遭受的损失。2、适用情势变更原则的法律效力情势变更原则的目的，在于排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果，使合同在公平的基础上得到履行或解除合同。其法律效力通常表现在以下两个方面：一是重新协商，又称“再交涉义务”，即一方当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。二是诉请人民法院或仲裁机构变更或解除合同，变更合同就是在原合同的基础上，仅就合同不公正之点予以变更，使其双方的权利义务趋于平衡。如增减给付、延期或分期履行、拒绝先为履行，变更标的物等；解除合同即使合同关系自始消灭。但通过何种步骤和方式实现这一价值，各国立法和判例一般

18、基于这样的考虑：从契约严守的立场出发，法律首先倾向于最大限度地维持既有的法律关系。对于不公平的后果首先应着眼于在维持原有法律关系的基础上调整当事人双方的权利义务，使之趋于平衡。只有在通过变更合同仍不足以排除不公平的后果时，扩张采取终止或消灭原合同关系的措施。（一）情势变更与显失公平显失公平是指一方当事人在紧迫或缺乏经验的情况下实施了对自己有明显重大不利、对相对人明显有利的民事行为所带来的不公正结果。显失公平作为对某种结果的价值判断，反映的是当事人之间利益的不均衡。显失公平规则与情势变更原则均以显失公平作为构成要件之一，此为联系之处。两者区别如下：1.引起的原因不同：显失公平主要是主观因素造成的

19、，在订立合同时，一方当事人的意思存在瑕疵；情势变更主要由不可归责于合同订立当事人的客观原因造成的，双方当事人都无过错。2.当事人的心态不同：显失公平是一方利用另一方的轻率、无经验而订立合同，并努力希望达到结果的发生；情势变更是当事人无法预见的，非当事人所追求。3.评判基础不同：显失公平是合同效力的评判规则，以合同订立时的情势为基础来认定合同内容是否显失公平；情势变更原则是合同履行阶段的适用原则，以履行过程中出现了情势的变更为基础来判断继续履行合同是否会对当事人造成显失公平的后果。4.法律后果不同：出现显失公平，一方当事人有权要求变更或撤销合同，合同被撤销后，自始无效；情势变更将发生合同变更或解

20、除，解除的效力一般不溯及既往。（二）情势变更与不可抗力所谓不可抗力，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，只要是因发生不可抗力，而导致合同不能履行或造成他人损失的，均可基于法律规定免于承担责任。因不可抗力与情势变更均要求所发生的是“不能预见、不能避免并不能克服”的客观情况，故二者的“情势”常发生重合，但二者仍有区别：1.客观表现不同：不可抗力表现为人力不可抗拒的自然力，如地震、台风、洪水、海啸、旱灾等（自然灾害），也包括社会异常事件，如战争、罢工、暴动等；情势变更表现为意外事件、社会经济形势的急剧变化、物价飞涨、货币严重贬值、金融危机和国家政策的转变等事由。2.适用范围不同：不可抗力

21、为法定免责事由，适用于违约责任和侵权责任；情势变更仅在具有合同关系的双方当事人履行合同过程中，适用免除合同责任。3.直接造成的后果不同：有些不可抗力造成的后果是绝对不能克服的；情势变更可以相对克服，只是这使合同履行显失公平，不利于债务人。4.免责程度不同：不可抗力导致合同不能履行，一方当事人当然免于承担违约或侵权责任；在发生情势变更的情况下，即使法院或仲裁机构同意变更或解除合同，并不当然免除该当事人对对方当事人的赔偿或补偿责任。5.当事人享有的权利性质不同：在不可抗力下，当事人享有延期履行、部分履行或解除合同的权利为形成权，只要不可抗力发生后，当事人履行了附随义务，即可发生法律上的后果，无须征

22、得对方当事人同意；情势变更情形下的变更或解除合同，当事人不能自行决定，须申请人民法院或仲裁机构决定。（三）情势变更与商业风险情势变更不同于商业风险。其一，商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属此类；而情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常变动。其二，对商业风险，法律推定当事人有所预见，能预见；对情势变更，当事人未预见，不能预见。其三，商业风险带给当事人的损失，从法律的观点看可归责于当事人；而情势变更则不可归责于当事人。（四）情势变更与合同落空在英美普通法上，与大陆法系国家普遍适用的情势变更原则相关的是合同落

23、空原则。合同落空，又称合同履行的不可能、不现实和无意义，指当事人在订立合同时未预见到并不可避免的原因使合同不能履行或进一步履行非常艰难和昂贵，一方当事人的合同目的已经不可能实现，合同得以解决。合同落空与情势变更虽极为相似，却有着细微而本质的区别：1.外延不同：合同落空的外延比情势变更广泛，除了不可抗力、意外事件等共同事由外，还包括当事人死亡、特定标的物的灭失、履行方式的不存在等原始履行不能及合同违法。2.标准不同：显失公平是判断情势变更的客观标准；而合同落空则因为某些客观原因致合同基础已不存在或合同义务发生了根本变化，致使合同履行不能或履行非常艰难和昂贵，这与情势变更的显失公平是完全不同的。3.对合同效力的影响不同：在合同落空的情况下，合同自动终止，合同效力随之消灭；情势变更则并不必然导致合同的终止，它只是赋予一方当事人请求变更或解除合同的权利，是否变更和解除合同，取决于法院或仲裁机构的裁判。4.当事人所承担的责任不同：合同落空免除了当事人的未来义务，双方当事人有责任将双方财产关系恢复到合同成立之初的状况；情势变更，行使请求权的一方当事人仍需赔偿对方损失或进行适当补偿。