企业内部承包不是“只包不管” .doc

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1、企业内部承包不是“只包不管”浅析建筑企业内部承包及其法律适用张 太 盛内容提纲一、 企业内部承包的产生及其法律特征二、解决企业内部承包问题的法律依据与司法实践三、假借“内部承包”之名的违法行为四、挂靠经营与“内部承包”的本质区别五、内部承包必须管理跟进由于我国现行法律法规对企业内部承包问题一直没有系统性的专门规定，而现实经济生活中，一些相关问题又无法回避，所以研究和探讨这一问题，对于维护企业内部经济秩序，调动和保护企业职工的生产经营积极性，保障企业更快更好地发展，促进社会主义市场经济建设，具有较强的现实意义。一、 企业内部承包的产生及其法律特征八十年代初，受农村家庭联产承包责任制的启发，企业承

2、包责任制在国有企业中开始兴起并发展。1987年，原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布关于改革国营施工企业经营机制的若干规定，其中第二条规定，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。1988年，国务院颁布全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例，其中第41条也明确要求：“承包经营企业应当按责权利相结合的原则,建立和健全企业内部经济责任制,搞好企业内部承包。”企业内部承包，以完善企业承包经营制为前提,把竞争机制引进企业内

3、部,以合同形式明确企业与承包者的责、权、利关系,从而达到深化企业改革、增强企业活力、提高企业经济效益的目的。从企业内部承包合同所反映出的经济关系来看，企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工，为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权达成明确的权利义务的协议，内容具有对价性，主体地位平等、相互自愿并协商一致，合同双方表现出的是平等主体之间的横向关系(合同关系)。但从企业内部行政管理的角度而言，承包方是发包方的成员，要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如必须接受发包方关于工程质量、安全生产、劳动保险等方面的监督管理，双方是行政隶属的纵向关系(行政管理关系)。企业

4、内部承包合同反映的是一种利益关系、管理关系，在本质上更是一种法律关系。合同当事人之间这种双重法律关系决定了企业内部承包合同与企业内部岗位责任制、一般经济合同有着不同的法律性质和特点。二、有关企业内部承包的法律依据与司法实践1987年11月12日，最高人民法院研究室关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题电话答复新疆高级人民法院：企业内部因承包合同所产生的纠纷人民法院是否受理问题，尚无明确的法律依据。大部分应由企业或上级主管机关调处，极少数违反法律，必须由人民法院受理的，人民法院应予受理。在受理此类案件时，应严格审查、从严掌握，而不宜铺得过宽。劳动部办公厅曾于1993年12月27日发布关

5、于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函。函复阐明：企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。企业内部承包并不是一个标准的法律术语，在我国现行法律法规中，对企业内部承包问题一直没有系统性的专门规定。企业内部承包合同的合法与有效性在实践中如何判断，由于企业组织形式不一、合同主体特殊、合同内容复杂，且无明确法律依据，因此难以简单下结论，只能根据个案、根据具体的事实和

6、法律关系来研究确定。在建筑行业，建筑企业的内部承包者作为建筑企业的职工，在企业的有效监督、管理下，组织管理建设工程的人、财、物，建造符合法律规定和委托方要求的建筑工程，自负盈亏，以获得相应的收益；而建筑企业通过有效的管理内部承包者，确保建设工程施工合同的有效履行和建设工程的质量，并获得相应的管理费，以进一步改善建筑企业的各类条件，更好的实现企业的扩大和资质等级的提升。这就是通过企业内部承包合同而确立的建筑企业内部承包模式。这种生产经营模式如今已经成为苏浙两个建筑强省的建筑企业的最主要经营模式。承包合同成为明确企业与职工权利义务关系而进行分工的依据，而这种分工直至目前也仍未被现行法律和行政法规所

7、禁止，合同成立并生效。在司法实践中亦不乏这方面的判例。1995年出现了“徐州事件”：江苏徐州某煤炭建筑安装工程公司,承接下一项工程,委派祝某任项目经理。后来，公司经理仅凭与祝某在企业中的上下级关系，置双方当初所签订的责任状和内部承包合同于不顾, 行使企业行政权力，对项目经理随意撤换。祝某不服，将公司经理告到法院。省法院受理后,根据双方合同和有关材料判决祝某胜诉。这是我国首例较大的项目经理申诉企业法人非法终止合同的案件。1997年7月20日，山东胜利装饰有限公司与其职工王某签订一份装饰工程内部专业承包合同，公司将自己承揽的某办公楼装饰工程发包给王某施工。合同主要约定：上缴管理费基数包干；营业税、

8、劳保基金由公司代扣代缴；公司先行扣出项目风险金、工程保修款，剩余利润全部留给王某作为工程综合费用和参与人员的工资、福利费；工程款专款专用，优先向王某提供公司设备工具，维修费由王某处理。后在双方结算时，因管理费问题诉至法院。经审理，区、市两级法院均认为，王某与公司之间是一种内部承包关系，承包合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应严格履行。东营市中级人民法院于2001年8月6日下达了（2001）东中经终字第56号终审民事判决书。2006年2月10日中国建设报报道了一起北京市延庆法院审理的内部承包合同纠纷案件。2002年7月，某建筑公司与孟某签订了工程施工内部承包协议，约

9、定建筑公司将承包的部分楼房建筑工程分包给孟某施工。后孟某与王某亦订立了工程协议书将部分工程转包给王某。工程完工后，孟某未依约向王某偿付人工费。法院经审理认定孟某系职务行为，判决该建筑公司偿还王某人工费13万余元。建筑公司与孟某签订的内部承包协议，虽不能对抗第三人，但对协议双方具有法律约束力。建筑公司有权依据内部承包协议向孟某行使追偿权。三、假借“内部承包”之名的违法行为长期以来，非法转包、违法分包、挂靠经营一直是我国建筑市场的三大痼疾，为我国多部法律法规所明令禁止。关于非法转包、违法分包的准确涵义，在国务院颁布的建设工程质量管理条例中都有明确规定。在实务中，非法转包、违法分包的双方当事人受经济

10、利益的驱使、为了逃避法律责任，往往采取规避法律规范的做法。本来是不具有法定资质的单位或个人通过与具有法定资质的企业签订内部承包合同（或称协议），以企业分支机构（如第X工程处、第X项目部）或委托代理人（如项目经理、工地负责人）的身份出现，对外使用具有法定资质的建筑施工企业的名义与建设单位签订建设工程施工合同或一并从事其他建筑业活动，以合法的形式来掩盖其非法的目的。这种假借行为，被称之为“企业挂靠经营”。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业。使用被挂靠企业名义从事经营活动的人为挂靠人。2005年1月1日起施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条规定：“承包人非法

11、转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定（承担民事责任的方式），收缴当事人已经取得的非法所得。”这是我国法律文件首次将这三方面问题集中归纳阐述，不管是采用联营、内部承包或者其他什么方式，只要其非法转包、违法分包或挂靠经营的行为被依法确认，就要承担包括上述民事责任在内的一系列的不利法律后果，接受行政处罚甚至刑法制裁。建筑法第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节

12、严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。建设工程质量管理条例第六十一条还明确了对施工单位此种行为所处罚款的幅度额（工程合同价款2以上4以下）。2003年初，国务院第370号令颁布无照经营查处取缔办法，对无照经营行为的查处取缔作出了规定。同年11月，浙江省湖州市中级人民法院终审审结一起有关查处无照经营行为的行政诉讼案件，案由就涉及建筑企业内部承包问题。1998年7月至2002年5月期间，蒋某以某市政公司项目经理名义与市政公司签订“内部承包合同” ，采用上缴管理费的方式，以市政公司名义实施道路施工经营活动。经

13、法院审理，从生产资料的个人投入、劳动关系的个人行为、工程款的个人投资、工程质量安全生产的个人责任、项目利润盈亏风险的个人承担以及施工合同的转包等多方面进行事实调查，最终认定：蒋某以内部承包方式，承接该公司与建设单位签订的有关道路建设工程承包合同的权利义务，借用市政公司的资质证书和营业执照，自负盈亏，自担风险，超出其作为项目经理的工作职责范围，成为实际的经营者，构成无照经营。法院判决：维持县工商局作出的行政处罚决定。四、挂靠经营与“内部承包”的本质区别建筑企业内部承包方式的顽强存在和效用，同其理论暨法律上的苍白和漠然形成鲜明反差。目前推行企业内部承包责任制中出现所谓“只包不管”的问题,其实并不全

14、是承包制度本身的问题。有人认为，“挂靠经营”是资质资源与项目和资金资源相结合的一种积极有益的形式。企业内部全额风险承包的承包人，与工程挂靠下的承包人，都是自筹资金，自负盈亏，自担风险，都要向施工企业缴纳一定比例的管理费，并享有项目经营自主权。差别只是在于，内部承包的承包主体，是本单位人员；而“工程挂靠”的承包人，则是外部人员。权利义务的趋同性，在实践中，让人很难区分“挂靠经营”和“内部承包”。建设部2004年第124号令房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法指出：分包工程发包人（即建设工程施工合同中的承包人）没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项

15、目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同挂靠经营。分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。这些官方观点，也从另一个侧面印证了前述关于“挂靠经营”与“内部承包”大同小异的错误理解。诚然，在劳动力自由流动的现今体制下，通过劳动合同关系的建立，把外来人员纳入“本单位人员”，并不存在任何体制或操作上的障碍。按照建设部第124号令的规定：所谓本单位人员，只不过就是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。建立这样一种劳动合同关系，很容易满足所谓“内部承包”的法律特点。

16、但立法上之所以把“挂靠经营”列为禁止之列，是因为在这种形式下，资质与项目和资金的结合仅仅是表面的，即实际施工人不具资质，而具备资质的又不实施管理。由于管理上的缺位不能保证建筑工程的质量和安全，而质量和安全又事关国计民生。关于的说明曾阐明，解决当前建筑活动中存在的突出问题，主要是建设工程的质量、安全问题等，是法律起草过程中，始终把握的几条重要原则之一。因此，从质量和安全管理的角度来考虑，立法上禁止“挂靠经营”，这是立法的本意。也是“挂靠经营”与“内部承包”的本质区别之所在。对于挂靠经营的存在根源，学界比较一致的看法是归结为严格的建筑企业资质管理制度以及这种管理制度所设定的较高的市场准入门槛。已有

17、许多学者和专业人士呼吁改革建筑业资质管理体制，将目前对企业的资质管理体制转变为对建造师的资质管理模式，以便更充分有效地利用社会资源促进资本的自由流动，但从目前关于建筑法的修改讨论情况来看，还看不到管理松动或管理方式转变的新迹象。五、内部承包必须管理跟进成功的内部承包，其关键之一在于面向市场的有效的激励和约束。这种约束不是单单一纸内部承包合同的约定所能满足的。合同约定必须合法，即使在整体合同有效的前提下，有违法律、行政法规的合同条款也是无效的。2004年1月1日施行的工伤保险条例第41条第二款规定“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”劳动部在关于确立劳动关系有关事项

18、的通知（劳社部发200512号）中规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。建筑企业与其内部承包人在建立合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的的基础上，可以通过内部承包合同，把资质、资金和项目等各项资源进行有机整合，但务必强化管理特别是质量管理和安全管理，从根本上解决“管理缺位”问题。既充分有效地运用“工程挂靠”背后巨大的资源效应（项目资源，资金资源、社会人脉资源），同时又能够完全适应当前建筑业经济发展的法制环境，与以质量和安全管理为出发点和归结点的立法本意相

19、契合，充分发挥当前形势下企业内部承包方式的应有功能和效用。内部承包合同是在企业财产之管理经营体系中，刻意于角色塑造及相应的权义设置和权益制衡的某种法律关系或制度。一个项目按照技术和经济要求细分为责任单元，事先用合同来约定该责任单元完成必须的时限、质量、标准和可供支持的预算费用，把项目管理的责任分离给项目承包人，按照不同的职责,把市场风险、投标风险与技术风险、管理风险分开,体现了企业决策的科学程度,也体现了项目承包人的能力以及内部承包合同“指标突出、责任明确、利益直接、考核严格”的基本要求。项目承包不等同于项目管理，项目承包把市场竞争机制引入企业内部管理，是从企业角度对项目的管理，而不是项目本身

20、的管理。企业内部项目承包与我国当前正在推行的国家标准建设工程项目管理规范，并无矛盾冲突。在企业对项目的管理上，要努力营造人员、制度和责任三落实的管理格局，保证工程质量、安全生产的有效控制。企业可以通过统一控制账户、审核监视支出、授权签订合同、强制工伤保险、预留风险基金等多种措施，防范经营风险，掌握承包合同内部追偿的主动权。当然，企业内部承包不只是工程项目的承包，企业可以实行多层次、多形式的内部承包经营责任制。但其精髓在于按照所有权与经营权适当分离、科学管理与分工协作相结合的原则，确定不同职务和岗位的职责，通过有效的利益激励、奖惩制度等，实现对个体行为的控制和引导。切不可放松管理，更不可以包代管

21、，彻底沦入非法转包、违法分包或者挂靠经营的窠穴，与企业内部承包的根本宗旨相背道而驰。时光荏苒，企业内部承包经营模式，自其兴起已历二十余年。在市场经济得到大力发展，私法制度和体系不断完善的同时，面对许多新情况、新问题，对内部承包而言已属难承之重。企业经营改革应当更多地采用组织管理因素和财产因素相统一、公法和私法相结合的理念和相应的措施来解决问题。股份制、股份合作制等经济组织形式的变革，作为促进市场关系发展及强化激励和约束机制的辅助手段，与承包经营并不矛盾，相反可以携手互补、共同促成建筑企业的有效经营和管理。目前，在江苏、浙江等地一些拥有资质资源的施工企业，有一种操作模式颇具借鉴意义：企业将确有实力且讲诚信的资本或项目的所有人纳入旗下，组建分公司，通过一种开放的体制模式，最大限度且合法有效地整合、运用社会资源，以求得企业自身的发展壮大。