重思中国反就业歧视法的当代兴起.doc

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1、重思中国反就业歧视法的当代兴起文章来源 毕业论文网 内容提要: 劳动法建立了劳动者特质、用人单位行为和特质与行为关联性三要素的定义模式，初步确定了反就业歧视法的调控对象;建立了用人自主权与平等就业权两权对立的分析框架，初步奠定了反就业歧视法的调控依据;建立了旧的非法律调控手段与新的法律调控手段并存的制度结构，初步勾勒了反就业歧视法的调控手段。劳动法是中国反就业歧视法在当代的起源;它所揭示和规定的中国反就业歧视法的规范生成逻辑，为追溯和评价这一领域的发展提供了线索和依据。引言当代中国反就业歧视法起源于1994年。是年颁布的劳动法第一次明确了劳动者享有平等就业权，并相应禁止就业歧视。多年来，主流学

2、界对劳动法反歧视规范的看法以批评为主，认为其没有突出平等就业的重要地位，不仅没有界定就业歧视的内涵，而且所列举的歧视理由过分狭窄、封闭，更没有设置诉讼、劳动监察等救济歧视受害者的法律途径，因而实施效果不彰。1相形之下，2007年颁布的就业促进法设专章规定“公平就业”，增列携带传染病病原等重要歧视理由，并赋予歧视受害者以诉权，与劳动法可谓别之霄壤。照此说来，劳动法反歧视规范的制度价值几乎为零，其意义基本限于权利宣示，而就业促进法才开启了权利向现实转化的进程。如果要书写中国当代反就业歧视法的历史，作为起点的劳动法几可忽略不计，抑或仅作为就业促进法的反面而提及—事

3、实果真如此吗?本文尝试对上述问题做出新的解答。通过梳理劳动法出台前后的法治实践，本文将重新开掘劳动法反歧视规范的历史和现实意义，并进而重新审视中国反就业歧视法在当代的发展脉络。在笔者看来，劳动法已经提出了反就业歧视法的三个基本问题—什么是歧视、为什么反歧视及如何反歧视，不仅做出了大体符合当时条件的应对，更开辟了以制度规范回应社会需求的道路，确立了反就业歧视法的规范生成逻辑。此后近二十年间，中国反就业歧视法不断回应社会变迁，调整和完善对基本问题的回答，而劳动法所确立的规范生成逻辑则贯穿始终。这一发展脉络越清晰，对继承劳动法遗产的要求就越迫切。一、什么是歧视?—反就业歧视法

4、调控对象的起源(一)就业歧视的内涵界定与劳动法法律概念的界定包括内涵和外延两个方面。劳动法常被诟病为没有明确定义就业歧视的内涵，这一问题甚至延续到就业促进法之中。其实，劳动法第13条已经定义了就业性别歧视行为，即“以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。作为参照，学界推崇的国际劳工组织1958年消除就业和职业歧视公约(第111号)将歧视定义为“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优待”2美国反就业歧视最重要的成文法—1964年民权法第7篇将歧视定义为“由于个人的种族、肤色、宗

5、教信仰、性别或民族出身而舍弃、拒绝雇佣或解雇该人”。3不难看出，三个法律文件定义就业歧视的方式是一致的，均包含三个要素：一是劳动者具有某些个人特质，二是用人单位实施了诸如拒录、解雇或区别、优待等行为，三是行为与特质之间存在关联，即行为是基于劳动者的特质而做出的。事实上，第111号公约的歧视定义方式获得国际公认，也被后来的消除种族歧视公约、消除对妇女一切形式歧视公约等人权公约所仿效;4就业促进法也继承了歧视的三要素界定法，不仅重申了劳动法第13条的内容(第27条)，还以相同方式将对传染病病原携带者的歧视定义为“以是传染病病原携带者为由拒绝录用”(第30条)。可

6、见，劳动法对歧视内涵的界定方式与发达国家并无明显差距，因此至今沿用。当然，劳动法的就业歧视定义对审判实践的指引并不充分。特别是三要素中的“关联性”要素含义不清，这在美国也不例外。美国国会将这一问题留给司法者，而联邦最高法院是从证据制度角度作出回应的：其一，关于证明对象，“关联性”被等同于主观上的意图(inten-tion)。其二，关于证明高度，要求原告遵守民事诉讼的一般原则，以优势证据证明关联的存在。其三，关于举证责任分配，要求原告承担说服责任，而推进责任则多次转移：先由原告以若干证据初步证明歧视存在，即建立“歧视的假设”

7、(presumption of discrimination);再由被告提出争议行为的“正当的、非歧视的理由”最后由原告举证被告的说法只是“借口”，并不真实，完成此步骤即可证明关联及歧视存在，亦即推进责任与说服责任融合在一起。上述回应被认为建立了所谓“差别对待”( disparate treatment)歧视类型，5在欧洲多被称为“直接歧视”( directdiscrimination)，占就业歧视诉讼的绝大部分。6在法院释法权限被严重抑制的情况下，我国有学者建议将类似司法经验吸收到未来立法中，7不

8、失为一策;但司法经验同样建立在立法的三要素界定方式之上，不应以司法建构的不足来否定劳动法立法本身的合理性。(二)就业歧视的外延界定与劳动法对劳动法的指责不仅来自歧视内涵的界定，而且来自歧视外延的界定。诚然，以现时标准视之，劳动法反歧视规定所保护的劳动者个人特质较少(仅有四个);所针对的用人单位的行为也局限在招录阶段，至少没有诸如“区别、排斥或优待”之类的抽象用语涵盖面广;对“关联性”的含义保持沉默，至少没有如学者期望的那样效法英国等做法，明确“关联性”应以客观标准判断，毋庸考虑歧视者的主观状态，从而引人主观无过错、客观有损

9、害的所谓“间接歧视”(indirect discrimination)类型。8但是，对法律规范的评价不能脱离语境，应当“设身处地地、历史地”进行，9劳动法也不例外。如果还原劳动法的立法背景，就会发现其对就业歧视外延界定的合理性：首先，关于法律所保护的劳动者个人特质，论者多批评劳动法第12条的封闭式列举模式，主张在“民族、种族、性别、宗教信仰”4种明示列举特质之后加“等”字，改为开放式列举模式。10就业促进法第3条第2款采纳了这种主张，但这样做究竟是否妥当?第111号公约和美国 1964年民权法第7篇

10、均采取了封闭式列举模式，11与劳动法相同。这不是偶然现象，而是出自法律现实主义的考量。其一，法律资源并非无限，为求得有限资源的最大社会效果，必须分清主次，集中力量打击危害最严重、民众呼声最高的歧视类型，而不能搞“敞开大门”、“多多益善”。1964年民权法第7篇就是以种族歧视为首要打击对象的：虽然该法列举了种族和性别等5种受保护特质，12但联邦最高法院最初集中阐释种族歧视，此后才逐步将重点转向性别歧视，解决怀孕、性骚扰等是否属于性别歧视等一系列重大问题。其二，法律不应该、也不可能要求用人单位摒弃一切与生产力无关的考量因素。许多歧视的社会危害性远不及种族或性别歧视，法律为此干预用人单位用人自主权的理由并不充分。可以设想，如果雇主因为有私人恩怨而拒绝录用某位资质合格的求职者，而法律连这个都要过问乃至禁止，那么法律不仅难以得到公众支持，而且会不堪重负。总之，改变劳动法的封闭列举模式，需要更多的论据来支持。