浅论合同自由[原创].doc

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1、浅论合同自由原创文章来源 毕业论文网       历史跨入到21世纪，中国大力发展社会主义市场经济的步伐将进入到一个新的历史阶段；面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国迎来了前所未有的发展契机。新世纪伊始，中国加入了世界贸易组织，加入了WTO，为中国走近世界、了解世界、融入世界提供了无限空间，但同时我们也应看到，中国在融入世界的过程中也面临着诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不发达的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，无疑受到的冲击更大。而“合同自由”是贯穿合同法始终的

2、灵魂，在今天，我们来探讨合同自由的价值则更加具有现实的意义。一、合同自由的含义和意义所谓合同自由，又称契约自由，是指当事人有依合同负担义务并受强制之履行的自由。合同之精髓是当事人自由意志之汇合，只要不违反法律、道德和公共秩序，每个人都享有完全的合同自由，这种自由被概括为著名的合同自由原则。按照合同自由原则，当事人得按照自己的意志去自由地决定是否订立合同，自由地决定对方当事人，自由地决定合同的内容，自由地决定合同的形式。也就是说，合同自由的范围包括订立合同的自由、选择对方当事人的自由、合同内容决定的自由及选择合同形式的自由四个方面，其核心和实质是由当事人的意思决定当事人之间的权利义务。合同自由原

3、则是私法上意思自治原则的主要内容和基本表现。而意思自治原则被称为传统民法上的三大原则（又称三大基石）之一。可以说，没有意思自治原则，也就没有民法。民法作为私法，其与公法的区别之一也就在于民法上实行意思自治原则，当事人得依法任意设定权利义务。所以，合同自由原则在民法上具有重要地位。二、关于合同自由原则的由来及其发展合同自由原则发源于欧洲中世纪，确立于资本主义自由竞争时期。在中世纪末，随着商品经济的发展，人类文明的进步，新兴资产阶级迫切要求改变封建的人与人之间的等级关系，高举起”自由”、”平等”、”博爱”的旗帜，强调在社会生活关系中个人意思的自由。正是在自由经济主义的经济思想和强调人类自由的哲学基

4、础上，产生了契约自由即合同自由的法律思想。这种合同自由的思想在资产阶级革命取得胜利后，即在法律上确认为合同自由原则。在第一部典型的反映发达商品经济社会关系的资产阶级民法典即法国民法典中合同自由原则得到正式的确立。该法典第条定义”契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。”第条明定：”依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”前项契约，仅得由当事人双方相互的同意，或根据法律许可的原因，始得取消。”自法国民法典闻世以来，合同自由原则已成为近代法的根本原理，无不得到各国立法的确认。在法律上，合同自由原则的真正确立是在资产阶级革命以后。一般认为，1804

5、年的法国民法典第1134条首次在法律上确立了合同自由原则。该条规定：“依法成立的合同，在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，只能根据当事人间的合意或法律规定的原因撤销之。”之后，各国民法典均予以效仿，纷纷确立了合同自由原则，该原则与私权神圣原则、过失责任原则被称为近代民法的三大原则。至今，合同自由原则仍是各国合同法奉行的最基本的原则。合同自由原则强调社会关系的自我形成，主张把合同作为个人的自治范围来对待，为此极大地激发了个人主观创造能力，对资本主义的发展起了很大的推动作用。该原则的形成与当时的政治、经济条件是密不可分的。资产阶级革命成功以后，资产阶级为巩固革命成果，迅速发展资本主

6、义经济，在法律上确立了法律面前人人平等的近代基本法律原则。这一原则体现在民法领域即是民事主体平等原则，而合同自由原则是主体平等的必然结果。三、合同自由原则在新合同法中的体现在新合同法出台之前，中国处于“三法鼎立”的局面。三部旧合同法带有很多计划经济的痕迹，他们强调国家有权干预当事人的合同权利，严格限制当事人的合同自由。新合同法取代旧法是一个重大的历史性进步，具体体现在以下方面：（一）在合同管理方面，新合同法大大减少了政府对合同的行政干预。政府对合同的干预主要体现在合同管理，而合同管理是与合同自由相矛盾的。从合同管理制度的产生来看，它反映的是计划经济条件下的要求和观念，与市场经济不相协调。而且，

7、合同管理明显属于公法的范畴，新合同法作为私法的一个重。原经济合同法设有“经济合同的管理”一章，而新合同法采取了折中的办法，取消合同管理一章，只规定第127条列入总则。可见，从立法体例上看，相对于旧法而言，新合同法已大大减少了政府对合同的行政干预。（二）在合同的订立程序方面，新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度。要约和承诺是订立合同的必须程序，一方面，这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分体现；另一方面，要约与承诺制度所具有的严格的程序性，又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。

8、（三）对合同形式的规定，新合同法采取了十分宽容的态度。原经济合同法规定，除即时清结者外，经济合同应当采用书面形式（第3条）。涉外经济合同法也规定，涉外经济合同应采用书面形式。至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。该法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”并且新合同法紧跟时代发展的步伐，对以数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）形式订立的合同也予以认可。应该讲，这是新合同法在合同形式方面的重大突破，这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求，而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由

9、。（四）合同内容方面，新合同法对合同主要条款只做一般性规定，使得当事人有充分的自由决定缔约内容。原经济合同法第12条规定：“经济合同应具备以下条款 ”涉外经济合同法第12条规定：“合同一般应当具备以下条款 ”从立法语言上来看，经济合同法规定较强硬，涉外经济合同法较之有所松动，但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提，这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由；新合同法第12条明确规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款 ”可见，新合同法充分尊重当事人决定缔约内容的自由。（五）在合同效力认定方面，充分尊重当事人的选择，这一点主要体现在新合同法对可撤消合同范围的规定。所谓可撤消合同，

10、是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，因此经利害关系人的请求可撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤消合同的范围。而我国民法通则第59条规定，在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下，可以经利害关系当事人的请求，撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。可见，我国民法并未将因欺诈、胁迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同作为可撤消合同来对待，而是作为无效合同来处理的，这一点与国际通行立法是有差距的。而新合同法第54条的规定使可撤消合同的范围扩大到了因欺诈、胁迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同，这充分体现了当事人的意愿，体现

11、了合同自由原则，也达到了与国际接轨。（六）在违约责任制度方面，新合同法充分体现合同自由。违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。违约责任的承担，主要是通过支付违约金的方式得以实现。合同违约金在原经济合同法与涉外经济合同法中有不同的规定。经济合同法认为，违约金应起到威慑合同违约的作用，因此违约金的作用应是惩罚性，赔偿性仅居第二。（见经济合同法第31条）涉外经济合同法认为，违约金只能用以赔偿损失，合同当事人之间的法律地位是平等的，双方均无权对对方进行惩罚。（见涉外经济合同法第19条）新合同法基本上采纳了原涉外经济合同法的观点，对违约责任的规定表现出很大程度上的

12、任意性（见新合同法第114条第1款），即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任可以做出事先安排。具体表现在，当事人可以事先约定违约金的数额幅度，也可以预先约定损害赔偿额的计算方法。对于违约责任的事先约定，从根本上说是合同自由原则决定的。而原经济合同法认为违约金具有惩罚性作用的观点明显带有国家意志向合同违约责任制度渗透的倾向。因此说，新合同法在违约责任制度中，充分体现了合同自由原则。（七）平衡当事人意志与国家意志方面，新合同法充分尊重当事人意志，即在不违反法律与社会公德的前提下，当事人意志较国家意志优先适用。一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志，无异于国家在替当事人订

13、立合同。新合同法较好的处理了二者的关系，允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志。四、我国合同自由原则的确立及其限制规定由于我国长期实行计划经济体制，不存在合同自由发挥作用的空间。尽管在合同法之前的民法通则明确规定了自愿原则，但合同法以前的三大合同法仅在一定程度上体现了合同自由原则。新合同法在第4条虽然没有直接使用“合同自由”的原则，但其规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。该条的实质内容即为合同自由。我国合同法在确立合同自由原则的同时，亦借鉴国外的先进经验，对该原则在立法上予以适当限制。如在总则里规定了平等、公平、诚实信用、公序良俗及禁止滥用权力等法律原则；在

14、具体规范中，通过对无效合同、可变更或者可撤销合同以及法院有权依当事人的请求，对过高或过低的违约金予以修正等规定，体现合同法对合同自由原则的合理限制。五、法官如何实现对合同自由原则的合理限制尽管新合同法增加了大量的弹性条款，赋予法官更大的自由裁量权。但基于“法官不能造法”，法官只是法律的传声筒等传统观念的影响和固有思维的惯性，使得我国法官在使用法律所赋予的自由裁量权时，更多的是使用具体规范中所给与的裁量权，而对于法律原则等弹性条款的适用，则不知如何操作；有的是唯恐掌握不好“度”而排斥对自由裁量权的运用。有人担心，更多的适用合同法中的原则性条款会“软化”其他具体法律规范；也有人担心，法官在适用这些

15、弹性条款时会掺杂太多个人的主观因素来处理合同纠纷；更有人担心法官在调整合同双方当事人失衡的关系时，对自由裁量权的滥用会导致对合同自由过分干预的严重后果。对以上的担心，笔者亦曾有过。在参加完中法法律问题研讨会之后，这些问题笔者认为可以通过以下途径予以解决：第一、对于法律原则的适用，必须是在穷尽具体规范的适用仍不能解决问题时，故不存在其他条款被“软化”的可能。第二，由法官们在各种类型的合同关系中不断总结，找到可以适用原则条款的界定标准，最后由最高法院对该界定标准作出司法解释，这样就可以尽可能地避免法官纯主观因素的影响。第三，法官在适用原则性条款时，应充分阐明理由；对于自由裁量权的使用，应有客观的依

16、据和详尽的说明。第四，法律文书要公开，接受社会舆论的监督。任何形式的法律都是特定社会物质条件和社会基本价值取向的反映。有人也许会说，在我国，目前对合同自由原则的宣传比对合同自由原则的限制会有更大的意义，因为中国刚从一个高度集权、统一管理的计划经济模式中走出来，建立起市场经济的运行机制，更多的是要鼓励人们发挥自己的聪明才智、追求自身利益的最大化。“理性”、“自治”、“自由”、“解放”才是当今社会价值取向的主流。这时如果过多地谈论合同自由原则的限制，会对刚刚确立起来的合同自由原则的适用不利。但是笔者认为，一方面我们要肯定合同自由原则在我国现阶段的意义；另一方面我们也要发挥法律维护公平和正义的职能。

17、法官则是维护这种公平和正义职能的卫士。在合同双方当事人之间，如果有违背公平、正义原则的情况出现，法官都可以借助法律所赋予的自由裁量权去调整合同双方的关系，以恢复平衡。在经济全球化的趋势下，两大法系不断融合，制定法国家也开始出现判例，法官不再只是法律的代言人，立法者制定法律，法官通过解释法律和自由裁量充分揭示立法原意，使法律在法官的能动作用下得到不断完善，使违背公平、正义、诚信等原则的合同关系得到调整，不道德的合同予以限制的立法初衷得以实现。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。对于合同自由原则的限制乃是为了更好地实现合同自

18、由原则，这种修正，主要包括制定具体规范限制合同自由原则在某些事项的适用的办法，以及在民法中引入“一般限制条款”的办法。六、小结：合同自由原则在中国的发展前景通过上面的论述，我们可以看到，历史上的合同自由原则由殊少限制，到很多限制，及近又有限制减少的趋势。合同自由原则正是在这种并非简单循环的消长过程中，逐步发展完善。随着我国市场经济体制的成长与完善，由“熟人社会”向“陌生人社会”的转换，再者加入WTO之后，与国际接轨的需要，合同自由的原则和制度无疑会在合同立法上进一步确立和加以完善。出台的合同法已经开了个好头。在可以想见的将来，在我国民法典的合同编中，合同自由原则理应会作为一项核心原则予以纳入。

19、然而，立法并不当然的等同于法律。社会也不是一个仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。我们在展望合同自由原则在我国合同立法上确立之后的前景时，不能斩钉截铁的说，这将加快我国市场经济的完善，推动国民经济的高速发展，促进法治社会的实现。但我们仍有理由相信，首先，合同自由原则将作为市场经济体制的一块基石，进一步巩固这一制度。其次，一旦合同自由在人们的经济生活中被无数次的实践，一旦它“深深的嵌入世界之中”，成为“潜规则”，无疑会诱发深藏于民众躯体深处个性或个体意识的萌动，进而可能有利于民主法治建设。再次，合同自由原则无疑可以作为坚硬的盾牌，抵挡公权在国家利益、社会利益的名义下对私权的肆意侵犯。论文关键字：浅论合同自由