房地产联合开发合同1.doc

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1、房地产合作开发中相关法律问题及研究国有企业利用土地与他方合作进行房地产开发过程中面临许多法律问题。由于我国在房地产合作开发和项目转让方面没有专门的立法，所以在合作开发房地产项目的实践中，由于当事人难以掌握的法律问题以及合同内容订立的问题，导致在合作开发过程中出现很多纠纷。尽管有土地使用权出让、土地使用权转让合同等推荐使用的示范文本，但实用性差，究其原因有三点：1、文本合同的主体一方大多为土地管理部门，而另一方为普通的法人，从这一角度上讲，合同设定的权利、义务和平等主体的当事人之间签订合同所设立的权利、义务有较大差别；2、文本合同严格依法定制，与现实当中千差万别的实际操作情况相差甚远，如依照文本

2、合同签订，往往达不成合作-协议；3、该文本合同欠缺房地产合作开发、项目转让方面的基本合同要素；有较大的内容缺陷。以上众多原因造成双方在合作当中会出现许多纠纷，而这些纠纷往往对出地方更为不利，以下主要从保护出地方权益角度来阐述合作开发房地产项目中的问题及对策。 归纳国有企业利用土地与外单位(公司)合作进行房地产开发的方式有几种，以下主要谈两种：一、双方组成合作公司，即组成项目公司。一般是出地方以土地的使用权作为合作条件，而另一方以投入资金作为合作条件；二、联建，即以前的国企涉及最多的一种联建方式是：以土地方的名义建房，双方用合同约定各自所占的份额。联建中存在的主要问题及对策联建是前几年土地资源不

3、透明的情况下的一种合作方式，目前出现的问题，大多是遗留问题，具体主要体现在：所有权划分不清；双方在共用设施的使用、维护上扯皮；单方进行所有权转让困难等。目前关注这些问题对于以其它形式，比如：以项目公司的形式进行合作的房地产项目仍有实际意义，因为这些问题都是合作开发中面临的基本问题，也是必须面对的主要问题。1、所有权划分不清的问题双方对所有权的划分通常表现为：笼统地约定双方各自拥有总面积的百分之几，而没有具体到各个建筑单元归谁所有。这是联建合同中存在的最大问题，其不利后果是：如属于共同所有，一旦其中一方的所有权被采取法定措施，马上会殃及到另一方合法所有权的行使。比如说：法院对联建项目中一方的财产

4、采取查封措施时，通常是先把整个联建项目查封。这是因为虽然双方对于联建项目的所有权在合同中有划分，但在具体建筑物上根本无法区分出哪一部分是出地方的财产，哪一部分是出资方的财产，所以法院在采取法定措施时，只能先就全部项目采取措施，这样就容易导致另一方合法所有权的行使受到影响。由于房屋的价值与楼层、朝向、功能等有密切联系，所以，仅仅在合同中约定各方所分面积的数额是不够的，应具体到各个建筑单元归谁所有。如合同签订初期，由于设计图纸没出来而无法划分得非常详细，则应先确定划分所有权的比例，待图纸确定后，再细分归属。总之，尽可能早的签订一份详细的所有权约定是非常明智的做法。这样，在实际操作过程中，联建项目中

5、哪一部分归谁所有在具体操作中是非常清楚的，对某一部分采取法定措施，不影响其他部分的占有、使用及权利的行使。2、其中一方欲行使转让权困难的问题该问题在合同中也应予以规定。如在合同中详细列明在某些情况下出地方有权优先购买另一方拥有的所有权份额，从而取得全部项目，将对出地方非常有利。项目公司存在的问题及对策项目公司(在实践中一般只称为公司)的发展表明，其合作经营的成败，除合作各方的资信情况和房地产市场的状况外，合作合同的设计也是重要因素，它表现在：合作合同对重要事项是否有明确的约定和可操作的规定。应在开发的全过程中注重法律的作用，所有的防范措施均应力争根据有关法律规定，用法律文件的形式确定下来，合作

6、合同中应特别注意规定：项目公司成立前后的权利义务的转移问题，包括项目公司成立前所发生费用的补偿、土地使用权的转移手续办理；项目合作建设的规模、速度等。项目公司有两个优点可利用：1、项目公司是一个独立法人单位，自负盈亏，这样在项目操作中可以防止项目公司产生的纠纷和债务波及到合作双方的母公司。2、如果项目公司不幸亏损了，那么，一切的债权债务都在项目公司范围之中解决；如果项目公司盈利，那么合作各方又可以以股东的名义进行分红或在项目公司清盘时分得项目公司的净资产。但因目前经济体制处于变革时期，所以项目公司的方式也出现了一些问题。主要问题有：1、项目因出资方的资金不到位而缓建、停建，而土地方已经提供土地

7、，再收回土地或与其他人合作面临着许多实际困难。2、由于违约条款以及解除合作合同的条件设定得不完善，使出地方无论是想追究出资方的违约责任还是想尽早解除合同挽回损失都很困难。防止因资金不到位造成影响的第一个办法是：出地方分期、分批并设定条件的给予对方土地上的利益，而不要采取一次性给付对方可利用的土地，而由对方分期付款给自己的方式。比如说出地方可以订立如下给付土地权益的条款：“给付多少万元之日起多少日内，出地方承诺完成土地上的拆迁安置任务；给付多少万元之日起多少日内，出地方保证土地达到七通一平；给付多少万元之日起多少日内，出地方协助办理完毕土地出让手续等。”另一种方法是：规定土地使用权更名的详细条件

8、。出地方可以将土地使用权更名作为监督投资方投资和其他合同条款的履行、或在具体利益上讨价还价的手段。因为依照法律规定的登记要件主义，未经依法登记的转让行为不发生效力，因而在发生争议后、虽有合作公司已经利用土地的事实，但因土地，使用权证未转至合作公司名下，因此从法律上不能认定合作公司已经取得土地使用权，土地使用权仍属于出地方。实际上在具体案件的审理过程中，如果合作合同未明确规定土地使用权更名的具体期限，判定出地方违约也并不容易，因而这对出地方非常有利，出地方对此应充分予以把握。出地方容易忽视的另一个问题是违约条款和解除合作合同的条款的设定。实际上如果这两个条款设定得好，是非常有利于保障出地方利益的

9、。在分期、分批给付土地权益的时候，出地方应约定：一旦资金不到位，出地方有权收回土地，继续自行开发，或另寻合作伙伴进行开发。并约定对方已付出的资金在赔偿土地方的实际损失的情况下的处理办法。建议把实际损失的具体项目，比如：拆迁厂房、安排周转房等的支出，以及具体数额(或有依据的估算数额)，都事先列入合作合同当中，只要对方认可并签订在合同当中，就为将来出地方主张权益带来有利的依据。以项目公司的形式合作是目前采用比较多的方式，采用这种方式合作应特别注意的是：合作前一定要严格审查合作方的资信状况，因为双方在此后的合作中出现的很多问题从根本上讲都与资信有关。另外，建议出地方根据自己单位的实际情况尽量采用适当

10、介入项目公司管理的方式，比如，定期召开董事会、关注财务报表、了解公司经营状况等，以备一旦发现有损本单位利益的问题能及时采取措施，加以制止。最好不采取只挂名、不管事的方式处理项目公司的事务，因为这样不容易及时发现和解决问题。总之，土地资源的拥有者利用自身优势，积极参与经营、竞争，抓住机遇，完全有可能获得良好的收益。内容摘要：联合开发房地产引发极易引发纠纷，且司法实践中认识不一。本文将对其概念特征、联合开发的组织方式、如何确保合同的合法效等法律问题进行探讨。 关键词：联合开发房地产概念特征组织方式有效性对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地

11、产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：所

12、谓联合开发房地产，指双方当事人约定，由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳入联合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建

13、房。从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于民法通则规定的法人联营，具有如下特征：（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。房地产开发经营管理条例对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的

14、开发能力。（二）贯彻责、权、利统一的原则。实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往

15、不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。（三）法律关系复杂。联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发

16、的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。根据民法通则中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司

17、方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，

18、并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了建筑工程施工合同，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。上述第2、3种方式（

19、统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责

20、任的划分的影响。笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合

21、同，双方对各自的行为独立承担责任。二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对

22、此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具体位置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当

23、事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规

24、，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。四、做好联合开发审批备案工作，确保项目的合法性。以协议方式（即不组建项目公司）联合开发房地产，双方应当共同获得政府部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续。实践中，可以采用共同列名的方式，即在批准文、证照的中将联合开发双方的名称一一列明；也可以在批文、证照中列明主要建设方的名称，在批文或证照的备注中注明其他联合开发单位的名称。行政审批的操作过程是否完善，是司法实践中

25、衡量联合开发是否有效的关键。一、合同效力及房地产合同效力的概述 合同的效力，又称合同法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方乃至第三人的强制力。那么，怎样的合同才能对当事人或第三人产生法律上的约束力呢？当事人订立合同是一种经过合意的民事行为，如果符合法律规定的条件，则是一种民事法律行为，在法律上产生约束力。民法通则第五十五条规定：民事法律行为应具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。也就是说订立合同的行为如果符合上述条件就是民事法律行为，合同在法律上就产生了约束有关当事人和第三人的效力，否则不产生法律效力。不产生法律

26、效力的合同为无效合同。原经济合同法第七条规定了合同无效的几个条件：（一）违反法律和行政法规的合同；（二）采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；（三）代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同；（四）违反国家利益或社会公共利益的经济合同。经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。1999年10月1日起施行的中华人民共和国合同法规定合同无效的条件是：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩

27、盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因无效合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。房地产合同是众类合同中性质较为特殊的一类合同，此类合同的订立不仅要遵守民法通则，原经济合同法、新合同法等的规定，所订立的合同还应当到有关土地管理部门、房产管理部门办理相关的批准、登记等手续，合同方能产生法律效力。作为海南特区来说也不例外。但是前些年海南房地产由于盲目开发、缺乏预见和规划，使房地产市场发展过热、过快，加之当时有关这方面的法律法规不健全，出台滞后，造

28、成海南房地产市场混乱，经济活动无章可循，直到1995年1月1日中华人民共和国房地产管理法开始施行，这种现象才逐渐得以缓和，海南房地产市场也才开始逐渐步入正轨。二、房地产合同纠纷的处理原则尽管在95年后房地产开发经营活动有了法律的保障，但是95年之前因无法可依和客观因素的影响而遗留下来的房地产开发经营活动方面的纠纷却不少；而且即使是在95年之后，因整个海南大气候仍处于转型、过渡阶段，一些房地产开发经营活动和涉及房地产方面的其他活动仍然是不甚规范，法律法规在实际适用中存在有冲突，如此引起的纠纷亦很多。如何解决，关健在于如何认定因房地产开发经营或涉及房地产活动而订立的合同的效力。笔者认为，对房地产管

29、理法施行之前和这之后当事人订立的合同，应当根据特定的经济环境和现实状况，在不违背立法本意的前提下，综合考虑，对合同效力作出准确、合法、合理的认定，以便更好地解决现存的房地产纠纷。在此，笔者想首先介绍一个典型案例来具体分析房地产合同的效力，即原告海南省工业厅诉被告中华人民共和国建设部、中国房地产开发海南公司房屋买卖纠纷案。该案案情是：1991年9月25日，原告海南省工业厅与被告中国房地产开发海南公司、建设部海南咨询服务中心签订了一份合同书，约定：两被告将位于海口市美舍河开发区白龙南路的宿舍楼一幢转让给原告，房屋为框架结构64套，建筑面积为6644平方米，共计房款为565万元，房屋交付时间为199

30、2年7月30日之前，付款方式为自本合同生效之日起三天之内，一次性付定金人民币100万元，一个月后再付100万元，余款在工程竣工验收交付使用一个月内付清。在原告付清房产转让款后五日内，双方到房产管理部门办理房屋产权过户手续，费用按国家有关规定办理。合同签订后，原告依约分五次给建设部海南咨询服务中心支付共计人民币565万元，被告中国房地产开发海南公司于1993年1月10日将宿舍楼交付给原告使用，之后，原告以房改方式将房屋出售给本单位的职工，现均已装修入户居住使用达四年，因两被告一直未能给原告办理上述房产的过户手续，遂成讼。再查：两被告出售给原告的房屋的土地使用权属于建设部海南咨询服务中心，系行政划

31、拨用地，尚未办理土地出让手续，经原海口市国土局批准用于建设综合服务大楼，作为城市规划、建设技术、房地产方面咨询业务场所。建设部海南咨询服务中心系中华人民共和国建设部于1988年7月27日在海南设立的，其经营范围是开展城市规划、建设技术、房地产方面的咨询业务；1992年该中心因歇业被海南省工商行政管理局吊销。从上述案例可见，原、被告所订立的合同及合同内容有几个方面是不合法的。首先主体上建设部海南咨询服务中心不具备房地产开发经营资格，无权订立房屋预售合同；第二、该合同的标的物所依附的土地是行政划拨用地，建设部海南咨询服务中心未依照划拨土地使用权管理暂行办法的有关规定，办理土地使用权出让手续并缴纳土

32、地出让金；第三，该房屋所依附的土地原批准的用途是建设综合服务大楼，非住宅商业用地，而建设部海南咨询服务中心未经批准即擅自更改土地用途进行商品房开发和经营；第四、合同在订立时，所建房屋也未达到当时法律法规规定的预售条件。很显然，原、被告订立的合同违反了民法通则、经济合同法有关合同生效的规定，以及违反土地使用权管理的有关办法，完全符合认定无效合同的条件，本应当认定为是无效合同，按无效合同来处理。但是在此案中，有一个特殊的情节，即原告已将取得的房屋以房改的方式出售给本单位职工，职工们均已装修入户居住达四年之久，如按无效合同来处理-返还房产给两被告，那么无辜职工们的利益将受到严重的损害，而且也将严重影

33、响生活和工作，而且事实上在全案的审理过程中，职工们的反响是最强烈的。另外，在合同的订立过程中，原告及两被告均存在不同程度的过错。最终该案以认定合同有效来判决，并经终审维持结案，笔者认为这样处理是完全符合立法本意的，也达到了应有的社会效果。上述案例是众多案例中的一个，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地产开发经营案件中存在的连锁关系，它让我们清楚地看到审理此类案件不仅仅只是处理开发商与第一手买受方之间的关系，而且还要充分考虑以标的物为焦点的一连串的合同关系，因为以买卖关系牵头的一连串的合同关系层层相扣的，其中兼杂有抵押关系、租赁关系、合作关系等等，若处理不当，将会引起恶性循环。故结合此典型案

34、例，笔者认为在认定合同效力时应遵循以下几个原则：（一）遵循立法本意，维护社会稳定原则我国制定的原经济合同法第一条规定：为保障社会主义市场经济的健康发展，保护经济合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。1999年制定的统一合同法的第一条规定：为了保护合同当事人的合同权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。“从上述法律规定我们可看出，无论是以前的经济合同法还是现在的合同法，它制定的根本目的就是为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，最终促进社会主义现代化建设。法律是发展和进步的保障，而稳定是一切社会发展和进步的前提，两者相辅相承，共同推动社会

35、进一步向前发展共同促进社会主义现代化建设。作为执法机关，我们的目的也就是为社会发展和进步扫清障碍，我们的任务是化解社会的矛盾，调和不利因素，所以执法机关审案判案应该通透法律的立法本意，以稳定大局为本。当前我国社会经济发展的速度较快，各类经济关系也纷呈复杂，最近中国又面临加入WTO，经验的不足和客观形势的影响使我国法律法规存在不甚完善和出台滞后的现象，使法律本身和现实状况存在差异和矛盾，这是不可避免的。比如前述的案例，如果从绝对的法律角度说，合同确认无效是无疑的，但是一旦确认合同无效，矛盾就会激化，这就是冲突所在。具体来说笔者认为第一、诸如此类涉及到众多的散户的利益或内部集体的利益、买断产权的、

36、具有连锁关系的房地产开发经营方面的纠纷，如果仅仅是因为土地转让、报建、规划方面的手续欠缺或不全，而依据省政府、市政府的根据经济状况制定的规定，可以补办、补全这些手续的，有关的合同应该认定有效，按有效合同来处理，依据各方过错，承担相应的违约责任。在这里笔者还想说明一点，依照法律规定，承担违约责任的方式是采取补救措施或赔偿损失、支付违约金等等。结合前述案例，被告没有为原告方办妥房产证，违反了合同约定，补办手续就是采取违约责任中规定的补救措施的一个内容，这就是可以反过来说明手续的欠缺并不必然导致合同的无效，因为法律在作强制性规定的同时，是允许采取补救措施的。第二、对于不涉及众多散户或内部职工利益的案

37、件，如前例，假设原、被告在订立合同后，原告海南省工业厅并未将房屋以房改方式出售给职工，只是闲置着，或租赁予他人、或抵押予他人而他人尚未押断产权的情况，笔者认为可以认定合同无效。因为不论是房屋被闲置着，或出租、抵押予他人，均不影响房屋所有权人行使所有权，承租人依法可以继续承租，抵押也只是担保的一种方式，并不必然导致抵押物的产权转移，而且抵押权人的真正目的也不在于此，最主要的是这些情况都不尽然引起社会大面积的负面影响，而且作无效无理，在返还财产上也是实际可行的。（二）保护善意相对人、善意第三人的合法权益原则我国的法律、行政法规在立法上除了规定制订法规的目的是维护社会经济秩序外，还着重强调了要保护当

38、事人的合法权益，这在过去的经济合同法、新的合同法里都有所体现，比如新的合同法的第四十九条就规定：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效；第五十条也规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。故笔者认为在处理房地产开发经济纠纷时应与立法原则一致，应该充分考虑保护善意相对人甚至善意第三人的利益，准确认定合同效力。下面笔者从房地产纠纷的几个类型来具体阐述。第一、房地产转让纠纷房地产转让纠纷是房地产纠纷中所占比例最大的一部分，通常致使合同无效的事由是：商品

39、房预售时，或者未领取预售许可证，或者未按规定投入工程开发建设总投资的百分之二十五以上，或者根本未领取土地使用权证等等。一般来说如果买方已经入住，并已支付大部分房款，有关欠缺的手续可以补办的，应维护买方的利益，除非是买方主张合同无效，否则应认定合同有效，按有效合同处理。如果预售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有关手续、发展商亦不愿意承担责任等情况，可按无效合同来处理。其次，由于行政机关或发展商的原因未能及时办理房产证，第一方买受人在未取得房产证之前又再次转让的情况；假如第一手买受人已明示或此后买受人已明知这一情况而以该理由主张合同无效的，不应当支持。因为作为第一手买受人并无欺

40、瞒的意思表示，而此后的买受人已明知或应当知道房屋状况而仍愿意购买，并非不知情，不属善意的范畴。而且对于第一手买受人来说，未能取得产权证并非其个人原因所致，其已付足房款，可视为其已实际上取得产权，其利益应该受到保护。如果此后的买受人确不知情，而房款已支付，也已经入住，开发商有能力办理房产证的，合同可确认有效；如开发商无能力办理房产证的，则确认合同无效，按无效合同处理。当然在确认合同无效时，对占用房屋居住的损失要依公平原则合理分担。第二、房屋租赁纠纷在海南经济特区，流动人口众多，房屋租赁行为也是比较活跃。在这一块纠纷中，合同效力的认定主要争议在出租方和承租方是否到房产管理部门就房屋租赁办理登记备案

41、手续。1995年建设部发布的城市房屋租赁管理办法第13条规定：“房屋租赁实行登记备案制度。”第17条规定：“房屋租赁证是租赁行为合法有效的凭证。”在该办法发布之前，房屋租赁行为没有登记备案的要求，这之后也不甚规范，许多租赁行为并没有办理房屋租赁证。笔者认为在办法发布之前房屋租赁行为未办理备案登记的，如果此租赁行为一直延续至办法发布后，而依照省内的规定可以补办的，依此订立的合同应认定有效，以保护各方的利益，但应责令及时补办。而办法发布之后的租赁行为原则上应依法办理备案登记。但是不可否认，在海南本地，租赁行为的随意性很大，而且租赁本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使没有有效的租赁证明

42、，出租人和承租人在客观上仍然存在债的关系。所以对未办理备案登记的租赁行为，如双方当事人均认可，对租赁行为本身未持有异议，只是对租金的支付持有异议，一般应认定合同有效，以保证出租人能合理地获取租金，但也应责令补办手续。对于一方提出异议，另一方确有过错或双方均存在过错的情况可认定合同无效。需要说明的是，法律上对无效合同的处理主要是针对当事人因无效合同而提出的违约金、利息部分不予保护，对于出租人实际产生的损失可视为承租人占用所造成的损失，是可以补偿的，这样就可避免一方当事人借主张合同无效而逃避租金的给付。第三、房屋抵押纠纷房屋抵押与房屋租赁一样，依法应办理抵押登记手续。在审理案件的过程中，比较常见的

43、矛盾发生于“先已预售，后又抵押”或“先已抵押，后又预售、转售”的情况。一般认为如果抵押已办理了他项权利登记而预售未办预售登记，买受方没有支付大部分房款未入住等情况，应保护抵押权人的权利，认定抵押合同有效；如果抵押已办理了他项权利登记，但是预购方已基本付清房款入住、或购房者众多、房屋已被多次转售且也基本付清房款的，应认定买卖合同的有效性。因为作为购房者来说，在审查房屋的实际状况方面是处于被动的位置，其没有合理审查实物状况的能力和责任，且如认定合同无效，在返还财产上也难以执行，所以在这种情况下，应着重保护购房者的利益，而且这种做法与前述维护社会稳定的原则是一致的。第四、房屋建筑质量纠纷房屋建筑质量

44、纠纷近年有上升的趋势，笔者认为有关房屋质量问题并不能影响合同效力的认定，一般认为此问题产生于有效合同基础上，只是影响到合同的继续履行或解除。在这方面，保证交付房屋的质量是出售方的义务，买受方通常没有审查房屋质量的能力和责任，故此类纠纷着重保护买受方的利益。但是不排除房屋出售方在出售房屋时故意隐瞒房屋存在瑕疵的真实情况，侵害买受方的利益致使合同无效的情况。当然所谓房屋质量上的瑕疵应有合理的解释范围，如果在合理范围内的瑕疵，法律允许采取补救措施，也就不必然导致合同的无效。三、无效合同的处理 原经济合同法第7条第2款规定：“无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”第十六条第一款规定：“经济

45、合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”统一的合同法第56条规定：“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律拘束力。”第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”以上是法律对无效合同处理的规定，无效的房地产开发经营合同也应按上述规定来处理。概括起来，法律对无效合同的处理主要是（一）返还财产或折价赔偿；（二）赔偿损失，这些主要是针对过错方而言的，对于

46、非过错方也并不需承担法律后果，具体处理上，笔者认为在上述前提下，也应遵循几点。（一）公平原则房地产开发经营活动是一种民事活动，中华人民共和国民法通则第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在对房地产开发经营的无效合同的处理中，也应贯彻这一原则。比如因未办理房屋租赁许可证而引致的租赁合同无效的情况，按规定，租赁关系无效，承租方将房屋交还给出租方，并且有过错的出租方仍应赔偿承租方的损失。但是这里有一个不可忽略的情节就是，承租方既便没有过错，但其确实也是使用了出租方的房屋，属实际受益人，出租方也是遭受了没有实际使用房屋的损失。从这一点来说，笔者认为像类似的情况，仍应考虑让没

47、有过错的承租人支付实际使用房屋的租金，才比较公平合理（租金的确定可通过估价部门进行评估）。因建筑质量引致的纠纷也有类似的情况，即在合同因此而确认无效后，出售方应赔偿买受方的损失，但同时也应考虑买受方已实际使用了房屋，也有一定的受益，故可参照租赁的确认方式给予合理的使用补偿。（二）避免累讼原则房地产开发经营案件中往往存在多种法律关系，对一种法律关系认定无效后，经常会影响到其他的法律关系，因此在无效合同的处理上可以考虑尽可能全面协调，减少诉讼程序。比如在确权案件中同时存在房屋抵押关系和房屋买卖关系，如认定买卖关系有效，抵押关系无效，这种无效处理如不存在返还房屋或赔偿损失的问题，应责令有关当事人终止

48、他项权利登记备案，以保证买卖关系的确认。当前我国的法律法规日臻完善，过去由于对房地产活动预见不够，普法不得力，引致许多遗留问题，应实事求是地看待。只要遵循立法原则，以维护社会稳定为本，灵活执法，就能够妥善处理好这一类纠纷。当然，这只是针对海南特区特殊的过渡时期所产生的纠纷采取的一些特殊的合理、灵活的处理方式，在房地产市场步入正轨，相关法律法律普及广泛之后，应该严格的依法处理案件。挂牌出让土地开发流程挂牌出让土地开发流程一、建设工程选址意见书及拨地钉桩成果由市土地整理储备中心（或区分中心）办理。二、开发用地的取得（土地整理储备部门）由建设单位向储备中心提交竞买申请，获得竞买资格后提交报价单。成交确认后20个工作日内分别与土地一级开发单位和市国土局签订土地补偿协议及市国有土地使用权出让合同，并交纳土地开发补偿费、土地使用权出让金、契税。缴纳土地使用权出让金：在60日内，到土地出让合同经办人开单，然后到大厅领取缴费单，由财务转帐到国土局帐户。后拿缴费单回大厅换取正式*。7个工作日内