工程合同问答(116)secret.doc
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1、工程合同(1)编者按:为帮助大家对工程合同有一个全面的了解,应对实际工作中遇到的问题。造价师报编辑造造先生特编写了16期系列“你问我答”内容,希望对您有所参考,如果你对工程合同还有什么疑问,欢迎通过E-MAIL()、传真、信件等形式与编辑造造联系,我们会根据大家的问题情况适时延长本临时栏目的期数。问:建设工程施工合同的概念是什么?答:合同法第二条规定:“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同法第二百六十九条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”建筑法第十五条规定:“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明
2、确双方的权利和义务。”建设工程施工合同的主要权利义务是:建设工程发包人有取得建成的建设工程的权利,有支付工程价款的义务;建设工程承包人有交付建设工程的义务,有取得工程价款的权利。综上所述,建设工程施工合同的概念应当是:建设工程施工合同是发包人和承包人为完成双方商定的建设工程,明确相互权利义务关系的协议。问:签订施工合同谈判的依据是什么?答: 谈判施工合同各条款时,发包人和承包人都要以下列内容为依据:一、法律、行政法规这是订立和履行合同的最基本的原则,必须遵守。也就是在双方谈判合同具体条款时,不能违反法律、行政法规的规定。谈判只能在法律和行政法规允许的范围内进行,不能超越法律和行政法规允许范围进
3、行谈判。例如:招标投标法第九条规定:“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。”根据这一规定,如要求承包人垫付建设资金,这是与法律相抵触的,如果签订这类合同,是属于无效条款。二、通用条款通用条款各条款中有四十多处需要在专用条款内具体约定。因而专用条款具体约定的内容,在谈判时,都要依据通用条款这条谈判约定。三、发包人和承包人的工作情况和施工场地情况建设工程的工程固定、施工流动、施工周期长及涉及面广等特点使发包人和承包人双方都要结合双方具体的工作情况和施工现场等因素谈合同,离开双方的实际工作情况,妄谈合同具体条款,会造成合同履行中产生纠纷或违约事件。双方
4、在专用条款内对通用条款要进行细化,补充或修改。四、投标文件和中标通知书根据法律规定,招标工程必须依据投标文件和中标通知书订立书面合同。同时,还规定招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。问:法律对签订建设工程施工合同有什么要求?答:合同法第二百七十条规定:建设工程合同应当采用书面形式。建筑法第十五条规定:建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务,不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任。工程合同(2)编者按:为帮助大家对工程合同有一个全面的了解,应对实际工作中遇到的问题。造价师报编辑造造先生特编写了16
5、期系列“你问我答”内容,希望对您有所参考,如果你对工程合同还有什么疑问,欢迎通过E-MAIL()、传真、信件等形式与编辑造造联系,我们会根据大家的问题情况适时延长本临时栏目的期数。问:发承包双方签订的施工合同有什么作用?答:(1)是招标文件的重要组成部分。招标文件就是要约,合同就是通过招标投标形式来要约和承诺。(2)明确建设工程发包人和承包人之间的权利义务。建设工程施工合同一经生效之后,即具有法律效力,工程发包人和承包人双方就产生了法律上的关系。施工合同是双方行为的准则;施工合同制约发包人和承包人;签订施工合同明确双方权利和义务的相互关系。(3)是建设工程施工阶段实行监理的依据。监理工程师对工
6、程实行监理离不开合同,离开了就没有了依据。(4)是保护建设工程发包人和承包人权益的依据。施工合同依法保护工程发包方和承包方双方权益;追究违反施工合同的法律依据;调解、仲裁和审理施工合同纠纷的依据。12、施工合同应包括哪些内容?答:(1)施工主要是指工程的建筑与安装。施工合同是指施工人完成工程的建筑安装工作;(2)合同法第二百七十五条规定:施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证、双方相互协作等条款。(3)建设工程施工合同是建设主管部门依照有关法律规定制定和推行“示范
7、文本”合同。问:施工合同有哪些特点?答:(1)、合同“标的物”特殊首先,建筑产品的固定性和生产的流动性,是区别于社会其他产品的根本特点。其次,建筑产品的类别庞杂,形成其产品个体性和生产的单件性。再次,建筑产品体积庞大,消耗的人力、物力、财力多,一次性投资数额大。(2)、合同履行周期长由于建筑产品的体积庞大,结构复杂,建造周期都较长,不同用途,不同专业特点的建设工程工期长短也不同。少则几个月,多则数年。(3)、合同条款内容多由于施工合同的“标的物”特殊,履行周期长等特点,施工合同条款除合同法规定的工程范围、建设工期、中间交工、工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备
8、供应责任。拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款外,还有很多具体内容如:有关图纸、技术资料提供份数,保证工期的进度计划,提前或延误工期的责任、价款的预付和调整、设计变更、现场“三通一平”、地下障碍、工程分包、不可抗力、合同解除、缓建等重要内容。(4)、合同涉及面广签订施工合同,必须遵守国家的多项法律和行政法规,由于施工合同条款多,涉及的法律和行政法规也就多。如合同法、民事诉讼法、民法通则、建筑法、保险法、担保法、标准化法、文物保护法、噪声污染防治法、反不正当竞争法、仲裁法外,施工合同除了从法律、行政法规方面涉及面广外,从施工合同监督方面还涉及工商行政管理部门、建设工
9、程行政主管部门;合同履行中产生纠纷还要涉及仲裁委员会或人民法院;合同纳税就要涉及税务部门。问:什么是通用条款?答:是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立,通用于建设工程施工的条款。问:什么是专用条款?答:是发包人与承包人根据法律、行政法规规定,结合具体工程实际,经协商达成一致意见的条款,是对通用条款的具体化、补充或修改。工程合同(3)编者按:为帮助大家对工程合同有一个全面的了解,应对实际工作中遇到的问题。造价师报编辑造造先生特编写了16期系列“你问我答”内容,希望对您有所参考,如果你对工程合同还有什么疑问,欢迎通过E-MAIL()、传真、信件等形式与编辑造造联系,我们会根据大家的问题
10、情况适时延长本临时栏目的期数。问:什么是工程内容?答:指反映工程状况的一些指标内容。主要包括工程的建设规模、结构特征等。对于房屋建筑工程,应填写建筑面积、结构类型、层数等;对于道路、隧道、桥梁、机场、堤坝等其他土木建筑工程,应填写反映设计生产能力或工程效益的指标,如长度、跨度、容量等。群体工程包括的工程内容应列表说明,具体格式可参考本合同范本附件工程项目一览表。问:什么是工程承包范围?答:指承包人承包的工作范围和内容。应根据招标文件或施工图纸确定的承包范围填写。如可以填写土建工程,或者填写土建、线路、管道、设备安装及装饰装修工程。也可以更具体一些,填写是否包括采暖卫生与煤气、电气、通风与空调、
11、电梯、通讯、消防等专业工程的安装以及室外线路、管道、道路、围墙、绿化等工程。问:建筑工程施工所称房屋建筑和市政基础设施工程发承包范围是怎样界定的?答:在中华人民共和国境内的建筑工程所称房屋建筑工程是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装饰装修工程。所称市政基础设施工程,是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。问:有哪些情况所签订的建筑工程施工合同为无效合同?答:1、不是有经营建筑活动主体资格的企业或个人;2、没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划;3、承包人将其承
12、包的全部建设工程转包给第三人;4、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同;5、建筑工程合同中带资、垫款承包工程的条款;6、其它违反国家有关法律、法规所签订的施工合同。工程合同(4)编者按:为帮助大家对工程合同有一个全面的了解,应对实际工作中遇到的问题。造价师报编辑造造先生特编写了16期系列“你问我答”内容,希望对您有所参考,如果你对工程合同还有什么疑问,欢迎通过E-MAIL()、传真、信件等形式与编辑造造联系,我们会根据大家的问题情况适时延长本临时栏目的期数。问:什么是FIDIC土木工程施工合同条件?答:FIDIC条件是国际咨询
13、工程师联合会制定和发布的,推荐用于国际工程施工承包合同。FIDIC土木工程合同条件土木工程施工合同条件(国际)由于封皮为红色,又俗称“红皮”。1957年制定了第一版。主要沿用英国的传统作法和法律体系。1969年修订为第二版。第二版没有改变第一版中包含的条件,只是在第一版的基础上增加了一个第三部分。此部分的编撰适用于疏浚工程的特殊条件,对通用条件作了一些具体变动。1977年出版的第三版对第二版作了全面修订,同时出版了一本土木工程合同注释。1987年9月,在瑞士举行的FIDIC年会上发行了第四版。第四版从五个方面作了体系的改动。1988年和1994年先后两次对第四版进行了大量的修改和补充,1999
14、年又制定了四本新版合同条件,即施工合同条件(新红皮书)、工程设备和设计-建造合同条件(新黄皮书)、EPC(设计-采购-建造)交钥匙项目合同条件(银皮书)以及合同的简短格式(绿皮书)。FIDIC合同条件是世界各国土木工程建设、管理百余年经验的总结,详细地规定了业主、监理工程师和承包商的责任、义务和权利,已成为一种比较完善的、国际上通用的合同条件。它不仅为许多国际建筑施工合同所采用,而且是不少国家或地区起草、制定本国(地区)合同条件时的重要参考文献。问:什么是发包人?答:是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。发包人有时称发包单位、建设单位(建筑法)或业
15、主、项目法人。第一,关于工程发包主体资格。建筑法对工程施工发包主体资格未作限定。因此,发包人可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、企业法人和社会团体,也可以是依法登记的个人合伙、个体经营户以及其他具有民事行为能力的自然人,或者不具备法人资格的其他组织。第二,关于支付工程价款能力。发包人支付工程价款是法律规定的义务,发包人应具备支付工程价款的能力。第三,关于合法继承人,是指与发包人合并、分立的单位,包括兼并发包人的单位以及购买发包人合同和接受发包人出让的单位和个人。问:什么是承包人?答:是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。承包人有时也称承包单位、
16、施工企业(建筑法)、施工人(合同法)。承包人的工程承包主体资格除满足合同法关于合同主体资格的要求外,还要满足建筑法关于施工合同承包人主体资格的要求。施工合同的承包人必须具有企业法人资格,同时持有工商行政管理机关核发的营业执照和建设行政主管部门颁发的资质证书,在核准的资质等级许可范围内承揽工程。问:合同法对建设工程发包的原则规定是什么?答:合同法第二百七十二条规定:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解若干部分发包给几个承包人。”问:建筑法对建设工程发包有什么具体规定?答:建筑法第二十
17、二条规定:建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。建筑法第二十四条规定:提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。工程合同(5)编者按:为帮助大家对工程合同有一个全面的了解,应对实际工作中遇到的问题。造价师报编辑造造先生特编写了16期系列“你问我答”内容,希望对您有所参考,如果你对工程合同还有什么疑问,欢迎通过E-MAIL()、传真、信件等形式与编辑造造联系,我们会根据大家的问题情况适时延长本临时栏目的期
18、数。问:什么是建设工程总承包?答:建设工程总承包,即通常讲的“交钥匙承包”,是发包人将一项建设工程的勘察、设计、施工的全部任务,发包给一个具备相应资质条件的总承包人,与其签订总承包合同。由该总承包人负责工程的全部建设工作,直至工程竣工,向发包方交付经验收符合发包人要求的建设工程的承包方式。问:什么是建设工程单项承包?答:建设工程单项承包是指发包人将建设工程中的勘察、设计、施工等不同工作任务,分别发包给具备相应资质条件的勘察、设计、施工人,与其签订相应的承包合同。问:什么是建设工程分包?答:建设工程的分包是指总承包人、或者勘察、设计、施工承包人,承包建设工程后,经过发包人同意,将其承包的某一非主
19、要及专业性较强的部分工程,再另行发包给具备相应资质的其他承包人,并与其签订分包工程合同,就其完成的工作成果与总承包人,或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。问:建筑法对工程分包是如何规定的?答:建筑法第二十九条规定:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是除总承包合同中约定的分包外,必须经发包单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对发包单位承担连带责任;禁止总承包单位将工程分包给不具
20、备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其分包的工程再分包。问:什么是违法分包?答:国务院第279号令即建设工程质量管理条例第七十八条第二款规定,违法分包是指下列行为:1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应条件的单位的;2、建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程是由其他单位完成的;3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。问:不规范分包指哪些行为?答:分包工程应按建筑法的规定规范运作,有下列行为之一的,为不规范分包:(1)分包的单位工程,未在承发包合同中约定;(2)在承发包合同约定的分包项目或范围
21、外分包工程,未经发包方认可;(3)分包合同未明确总包单位对分包工程向建设单位负连带责任的。工程合同(6)编者按:为帮助大家对工程合同有一个全面的了解,应对实际工作中遇到的问题。造价师报编辑造造先生特编写了16期系列“你问我答”内容,希望对您有所参考,如果你对工程合同还有什么疑问,欢迎通过E-MAIL()、传真、信件等形式与编辑造造联系,我们会根据大家的问题情况适时延长本临时栏目的期数。问:什么是转包?答:国务院第279号令即建设工程质量管理条例第七十八条第三款规定:转包是指工程承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,未获得发包方同意,以赢利为目的,将其承包的全部建设工程转给他人或者
22、将其承包的全部建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。有以下行为之一的,为转包:(1)承包方将其承包的全部工程未获得发包方同意转给他人承包的;(2)承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人承包的;(3)承包方将主体结构工程转给他人承包的;(4)分包单位将其承包的工程再行分包的,除特殊工程外(所称“特殊工程”,系指压力、容器、打桩、高级装修工程等工程)。问:合同法关于禁止转包有什么法律规定?答:合同法第二百七十二条规定:“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”依照合同法规定,承包建设工程某一部分工程的分包承包单位,所分包的工程
23、只允许自行完成。禁止再分包给其他第三人承包,违反了就构成了转包,并承担法律责任。问:承包单位可以将其承包的建筑工程转包吗?答:建筑法第二十八条规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包。问:合同法对建设工程承包人有什么禁止性法律规定和具体要求?答:合同法第二百七十二条对承包人作了如下禁止性法律规定:1、承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人;2、禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位;3、建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。不允许分包。问:
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