合同管理学习.doc

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1、合同管理一、法律基础知识1、熟悉：（1）合同具有下列特征:合同是双方或多方的民事法律行为;合同的目的是设立、变更、终止一定的民事法律关系；合同当事人的法律地位平等。法律：是一种具有强制力的特殊行为规范，即是体现统治阶级意志,由国家制定或认可,依靠国家的强制力来保证实施的行为规范。合同与法律的关系：合同是一种法律手段，订立合同是一种法律行为;合同订立必须以法律为前提，合同必须服从法律;合同只有依法成立时，才具有法律约束力；合同当事人之间的关系实际上是一种法律关系。（2）代理：是指一方（代理人）以他方（被代理人，也叫本人）的名义，在授权范围内同第三人为意思表示或接受第三人的意思表示，其法律后果直接

2、归属于他方的行为。基本特征：代理活动本身是一种法律行为；代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为；代理人进行民事活动时，在授权范围内独立地表现自己的意志；代理人的代理行为所产生的法律后果直接由被代理人负责。（3）合同代理的基本形式：委托代理（指按照被代理人的委托授权而产生代理权的一种代理。合同代理一般采用委托代理）、法定代理（指依据法律的直接规定而产生代理权的一种代理。法定代理主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益而设立的代理方式。如未成年人的父母为未成年人的法定代理人）、指定代理（指根据人民法院或有关主管机关指定而产生代理权的一种代理。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的

3、情况下适用。指定代理关系中的被代理人只能是公民,而且一般是无行为能力或限制行为能力的公民）。委托代理成立的条件：代理人必须事先取得被代理人的委托授权书；代理人必须在授权范围内设立权利和义务；代理人必须以被代理人的名义设立权利和义务。适用指定代理应注意的问题：法律授权的机关才有指定代理人的权力；指定的代理人与被代理人之间无利害关系；依法被指定为代理人的公民或法人无正常理由不得拒绝担任代理人。要求：必须事先取得委托单位的委托证明，即委托书；代理人必须在授权范围内签订合同；代理人必须以委托单位的名义签订合同。（4）无权代理：表现形式：没有代理权的代理；超越代理权限的代理；代理权终止后的代理。无权代理

4、的法律后果：被代理人的追认权（合法代理）和拒绝权（无效代理）；第三人的催告权和撤销权。对于确定无效的无权的代理所产生的后果，由无权代理人自负责任，并且因此使被代理人和第三人遭受损失的，无权代理人要承担民理赔偿责任。但是，如果第三人知道对方无权代理还与其实施民事行为给他人造成损失的，由无权代理人与第三人负连带民事责任。（5）表见代理：如：被代理人向代理人授权时以口头方式规定了代理权的有效期限，但是该有效期限在书面的授权文件中却未予以记载，从而当该有效期限届满后，第三人并不能从书面授权文件中得知代理权已终止而与其进行的民事行为，就属于表见代理。构成条件：存在无权代理行为；第三人在客观上有理由相信无

5、权代理人有代理权；第三人主观上是善意的且无过错。表见代理依法产生有效代理的法律效力，却无权代理人与第三人之间实施的民事法律行为对于被代理人具有法律约束力。（6）代理活动的相关法律责任：因代理人不履行职责给被代理人造成损失的，代理人应当承担民事责任；代理人与第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任；“非善意第三人”与代理行为人实施的代理结果，对他人造成损害时，“非善意第三人”与代理行为人负连带责任；代理人知道被代理人行为是违法的，仍然进行代理活动，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由代理人和被代理人负连带责任；委托授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理

6、人负连带责任。（7）2、掌握（1）合同法律关系的构成要素：合同法律关系的构成要素为:主体、客体和内容,三者缺一不可。合同法律关系主体：1）概念：是指合同法律关系的参加者，当事人,它是合同权利的享有者(债权人)和合同义务的承担者(债务人)。2）种类：自然人：是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人，包括本国人、外国人和没有国籍的人。自然人作为合同法律关系的主体应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人（即尚未成年但已满一定年龄的人和患有某种精神疾病但尚具有一定识别能力的人，他们只能独立处分与其能力相适应的权利）、无民事行为能力人。法人：是具有民事权

7、利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人一般可分为企业法人和非企业法人两类，非企业法人包括事业法人、社团法人、行政法人等。法人成立的必备条件：a.依法成立;b.有独立支配的财产和经费;c.有自己的名称、组织机构和场所;d.能够独立承担民事义务和进行诉讼活动。法定代表人：法人的行为能力是通过法定代表人的行为来实现的。法定代表人简称法人代表，企业法人的法人代表是厂长、经理或董事长等。只有法人代表才有权代表法人进行生产经营活动，参与招标投标，签定经济合同等。法人的产生、变更和终止：a.法人的产生：法人产生的形式有三种:一是依照国家法律规定或者国家机关行政命令的程序而成立的

8、机关和社会组织;二是经国家行政主管机关核准登记而成立的工商企业等;三是根据国家公布的规范性文件的程序而成立的专门经济组织、学术组织的社会团体等。b.法人的变更：法人的变更是指法人依法成立后,在组织机构上、宗旨上以及业务方面的重大变更。c.法人的终止：法人的终止是指在法律上终止法人的资格。其他组织：其他组织是指依法成立的,虽不具备法人资格,但能以自己的名义参与民事活动的经济实体或者法人的分支机构等社会组织。主要包括：a.联营企业;b.不具备法人资格的集体企业;c.不具备法人资格的联营企业; d.不具备法人资格的社会团体;e.其他不具备法人资格的组织。 合同法律关系客体：1）涵义：称为合同的标的,

9、是指合同法律关系主体的权利和义务共同所指向的对象。2）种类：行为：所谓行为,在这里是指人们在主观意志支配下所实施的具体活动,包括作为和不作为;财：所谓财,一般是指货币资金,也包括有价证券,它是生产和流通过程中停留在货币形态上的那部分资金;物：所谓物,是指可为人们控制的、具有使用价值和价值的生产资料和消费资料;智力成果：所谓智力成果,又称非物质财富,是指脑力劳动的成果,如专利权、著作权和商标权等。合同法律关系内容：权利：是指权利主体依据法律规定和合同约定,有权按照自己的意志做出某种行为,同时要求义务主体做出某种行为或者不得做出某种行为,以实现自己的合法权益。当其权利受到侵犯时,法律将予以保护;义

10、务：所谓义务,是指义务主体依据法律规定和权利主体的合法要求,必须做出某种行为或不得做出某种行为,以保证权利主体实现起合法权益,否则要承担法律责任。二、合同法1、了解（1）合同：又称契约，它是当事人双方或数方设立、变更和终止相互权利和义务关系的协议。当事人之间有关婚姻、收养、监护等身份关系方面的协议以及行政合同、劳动合同等，不适用于合同法的规定。形式：按表达合同内容的方式不同：口头形式、书面形式、其他形式；按合同形式产生的依据划分：法定形式、约定形式。分类：根据履行期限的长短不同，可分为长期合同（超过一年）和短期合同；按合同的效力不同，可分为有效合同、无效合同和可撤销合同；按合同内容的包含关系不

11、同可分为总合同和分合同；根据业主的主从关系不同可分为主合同与从合同；按当事人双方是否互负义务可分为双务合同与单务合同。（2）格式条款：是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。提供格式条款的相对人只能在接受格式条款和拒绝签订合同两者之间进行选择。格式条款的限制性规定：提供格式条款的一方应当遵守公平原则，确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明；格式条款具有免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形的，该条款无效；对格式条款的理解有争议的，应当按照通常的理解予以解释，对格式 条款有

12、两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一主的解释。（3）抗辩权的行使：抗辩权是指合同履行中，在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。同时履行抗辩权：是指在双务合同中，没有约定双方履行的先后顺序，一方当事人在他方当事人未履行对价义务而请求其履行时，有拒绝履行自己义务的权利。先履行抗辩权：是指在双务合同中，约定有先后顺序的，先履行的一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有拒绝其履行要求的权利。不安抗辩权：是指在双务合同中，约定了履行的顺序，合同成立后，应当先履行债务的一方发现履行一方有财产状况恶化等情

13、形，可能危及其债权时，在后履行方未履行其债务或者提供担保前，有权拒绝先履行自己债务的权利。（4）保全措施：1）代位权：指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使其到期债权的权利。发生的费用由债务人承担。代位权成立条件：债务人对第三人享有到期债权；债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身；债务人怠于行使权利（即可以行使而不行使）；债务人怠于行使其债权对债权人造成损害；债务人的债务已到期。2）撤销权：指债权人对于债务人危害其债权实现的不当行为，有请求人民法院予以撤销的权利。撤销权行使必须通过诉讼程序，其发生的费用由债务人承担。合同法规定：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之

14、日起1年内行使，超过此期限的，撤销权消灭；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权也归于消灭。（5）合同的订立程序：要约和承诺。1）要约：是希望和他人订立合同的意思表示。要约应具备的条件：a.要约必须是特定的当事人的意思表示；b.要约必须是向特定的受要约人发出；c.要约必须具有缔约目的，表明经受要约人承诺，要约人即受该要约的约束；d.要约的内容具体确定，具备足以使合同成立的主要条款。要约邀请：又称为要约吸引,是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是当事人订立合同的预备行为,因此,要约邀请对当事人没有法律约束力。要约生效的规定：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合

15、同,收件人指定特定系统接受数据电文的,该数据电文进入该系统的时间,视为到达时间；未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。采用直接送达的方式发出要约的，记载要约的文件交给受要约人时即为到达；采用普通邮寄送达方式要约的，以受要约人收到要约文件或者要约送达受要约人信箱的时间为到达时间；在要约中提出了生效时间，则以要约中提出的生效时间为准。要约生效的时间,是指要约自此开始发生法律效力。要约的撤回：是要约人阻止要约生效的意思表示。要约可以撤回，应在要约未生效之前进行，即撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约的撤销：是要约人欲使已经生效的

16、要约丧失其法律效力的意思表示。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的要约不得撒销：a.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;b.受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。要约的失效：是指生效的要约由于某种原因丧失其法律效力。有下列情形之一的,要约失效：a.拒绝要约的通知到达要约人；b.要约人依法撤销要约；c.承诺期限届满,受要约人未作出承诺；d.受要约人对要约的内容作出实质性变更。2）承诺：是指受要约人同意要约的意思表示。承诺具有法律约束力的条件：a. 承诺的内容应当与要约的内容一致；b. 承诺必须是由受要

17、约人或其合法的代理人向要约人作出；c.承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定者除外；要约以非对话作出的承诺应当在合理期限内到达。承诺期限的开始时间：要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明日期或者电报交发之日开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算；要约以电话、传真等快速通信方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。承诺期限的截止日期：是指承诺最迟必须送达的时间。未能在承诺期限截止日期前送达的承诺为无效承诺或新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，且按照通常情形

18、能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过了承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺算及时到达。承诺生效：承诺生效时合同成立。因此,承诺一旦生效,即对承诺人和要约人产生法律约束力。承诺的撤回：是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。承诺生效前，受要约人可以撤回承诺，以阻止承诺发生法律效力。但承诺人撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺只能撤回不能撤销。3）要约和承诺的表现形式：招标：发布招标公告（或投标邀请书）、投标、发出中标通知书。拍卖。（6）合同解除：是指在合同成立以后，因当事人一方的意思表示，或者双方的协议，

19、使基于合同而发生的债权债务关系归于消灭的行为。特征：合同的解除以有效成立的合同为前提；合同解除必须具备法定条件或约定条件；合同解除要有解除的行为；合同解除具有溯及力；合同解除的时间必须是在合同履行完毕之前；合同解除的效力是使生效的合同关系归于消灭。类型：约定解除。包括协议解除和约定解除权的解除；法定解除。有下列情形之一的，可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；当事人一主迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。（7）合同终

20、止：指因某种原因而引起合同的债权债务客观上不复存在。合同法规定，有下列情形之一者，合同的权利、义务终止：债务已按照约定履行；合同解除；债务相互抵消；债务人依法将标的物提存；债权人免除债务；债权债务同归一人；法律规定或者当事人约定终止的其他情形。（8）建设工程合同的要求：2、熟悉：（1）合同成立：涵义：指当事人各方依照合同订立的程序,就合同的主要条款取得合意并达成协议的法律事实。法律意义：a.合同成立意味着合同内容已为各方当事人所认可,各方的权利义务关系已明确。b.合同成立即宣告合同订立过程的结束,当事人各方按照合同履行义务并享有权利已成为可能。c.合同成立是合同生效的前提条件,是区别合同责任和

21、其他责任的重要标志。合同成立的情形：a.承诺生效时合同成立；b.当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；c.采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立；d.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。合同成立地点的规定:a.承诺生效的地点为合同成立的地点;b.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地点为合同成立的地点，没有主营业地点的，其经常居住地为合同成立的地点；c.当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点；d.当事人约定了合同

22、成立地点的，约定的地点为合同成立的地点。合同生效情形：依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续的，则只有经过批准、登记以后合同才能生效；当事人对合同的效力附生效条件的，则自条件成熟时生效；当事人对合同的效力附生效期限的，则自期限届至时生效（2）合同的主要条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。（3）无效合同：涵义：凡严重违反合同订立原则的合同。有下列情形之一的,合同无效：a.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;b.恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;c.以合法形式掩盖非法目的;

23、d.损害社会公共利益;e.违反法律、行政法规的强制性规定。类型：a.主体不合格的合同；b.内容不合法的合同；c.代理不合法的合同；d.程序和形式不合法的合同；e.当事人一方采用欺诈、胁迫的手段损害国家利益订立的合同。无效合同的确认：根据我国现行法律法规的规定,国家行政机关或者一切人均可以主张合同无效,但只能由人民法院或仲裁机构对无效合同进行确认。无效合同的处理办法：返还财产、赔偿损失、追缴财产。无效免责条款：a.涵义：指没有法律约束力的,当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。b.合同中的下列免责条款无效:造成对方人身伤害的;因故意或者重大过失造成对方财产损失的;提供格式条款一方免除自身责

24、任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。部分无效合同：a.涵义：指合同中的某些条款违反了法律的规定,但并不影响其他部分的效力的合同。b.合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。部分有效的合同须具备的条件：合同内容是可分的；合同无效或者被撤销的部分不影响其他部分的效力。可撤销合同：涵义：是指合同的内容对当事人一方显失公平或当事人一方对合同内容有重大误解的条件下订立的合同，以及一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。可撤销合同履行中发生纠纷，当事人有权请示仲裁机构或人民法院对合同予以变更或撤销，合同被变更后，应按合理后的合同执行；合同被撤销

25、后，原合同从签订时起即告无效。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。特点：a.可撤销合同是当事人意思表示不真实的合同。b.可撤销合同在未被撤销之前,仍然是有效合同；被撤销以后,才产生自始无效的法律后果。c.可撤销合同的撤销,必须要由撤销权人请求人民法院或者仲裁机构作出。d.当事人既可以请求人民法院或者仲裁机构撤销合同,也可以变更合同的内容。 有下列情形之一的,撤销权消灭:a.具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；b.具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。（4）效力待定合同：涵义：是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合有关

26、生效要件的规定,因此其效力是否发生尚未确定,须经过补正方可生效,在一定期限内不予补正则无效的合同。特征：a.效力待定的合同,其效力处于未确定状态。 b.效力待定的合同,是否生效取决于权利人的补正行为。c.权利人对效力待定合同的追认必须是无条件的。种类：a.限制行为能力人订立的合同;b.无权代理人订立的合同;c.单位的法定代表人或负责人超越权限订立的合同;d.无处分权的人订立的以处分他人财产为内容的合同。（5）合同的担保：涵义：指合同当事人根据法律规定或双方约定，为确保合同的切实履行而设定的一种权利、义务关系。担保合同是被担保合同的从合同。法律特征：a.从属性；b.补充性；c.预防性。形式：定金

27、（定金的数额不能超过主合同标的额的20%）、保证（指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的作为）、抵押（指债务人或者第三人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式）、留置（指债权人按照合同约定占有债务人的财产，当债务人不能按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产（折价、拍卖、变卖）得到优先受偿的权利）、质押（指债务人或者第三人将其动产或权利移交给债权人占有，用以作为债权担保）。保证是以保证人的财产和信用作为担保的基础，属于人的担保；抵押、质押、留置，是以一定的财产作为担保的基础，属于物的

28、担保；定金，既不属于人的担保，也不属于物的担保，是一种特殊的担保方式。不能作为保证人的组织：a.国家机关（但经国务院批准的除外）；b.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；c.企业法人的分支机构、职能部门（企业法人的分支机构有法人书面授权书的，可以在授权范围内提供保证）。可作为抵押物的财产：a.抵押人所有的房屋和其他地上定着物；b.抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；c.抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和地上定着物；d.抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；e.抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；f.依法可以

29、抵押的其他财产。不可作为抵押的财产：a.国家或集体所有 的土地所有权；b.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；c.所有权、使用权不明或者有争议的财产；d.依法被查封、扣押、监管的财产；e.依法不得抵押的其他财产。质押分为动产质押和权利质押，下列权利可以质押：a.汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；b.依法可以转让的股份、股票；c.依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；d.依法可以质押的其他权利。质押与抵押的区别：a.质押要发生财产或财产权利的移交，抵押则不需要移交；b.质押的标的物为动产或财产权利，不动产不能用于

30、质押；抵押的标的物可以是动产和不动产，财产权利不能用于抵押。留置适用的范围及产生：留置的财产仅限于动产，且只适于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同。合同法规定，在建工程，债权人也可以实施留置。由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。（6）缔约过失责任：涵义：又称缔约过错责任,是指由于当事人一方在缔结合同之际具有过失,从而导致合同不成立,或者被确认无效,或者被撤销,因此使对方遭受损失而应该承担的法律责任。构成条件：a.须存在合同不成立、无效或被撤销的事实；b.缔约当事人一方有过失；c.缔约他方受有损失；d.缔约他方所受损失与另一方的过失行为之间有因果关

31、系，即他方所受损失是由于另一方行为过错造成。几种情形:a.假借订立合同,恶意进行磋商;b.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;c.违反缔约中的保密义务；d.有其他违背诚实信用原则的行为。承担责任的形式：赔偿损失。（7）合同的鉴定与公证：合同公证是指国家公证机构根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度；合同鉴证是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。二者的相同点：除另有规定外，都实行自愿原则；二者的内容与范围相同；二者的目的相同，都是为了证明合同的真实性和合法性

32、。二者的区别：性质不同：公证是公证机构作出的司法行政行为，鉴证是合同管理机关作出的管理行政行为；行使职权的机构不同：公证权是公证机构依法行使，鉴证权是工商行政管理机关依法行使；法律依据不同：公证的法律依据是公证暂行条例，鉴证的法律依据是合同鉴证办法；效力不同：公证具有法定证据效力，可予以强制执行，鉴证则不具备强制执行的权力；法律效力的适用范围不同：公证在我国域内域外都有法律效力，而鉴证的效力只限于我国国内。（8）不可抗力及免责：不可抗力的构成要件：该事件是发生在合同订立生效之后；该事件是当事人双方订立合同时均不能预见的；该事件的发生是不可避免、不能克服的；该事件是由非任何一方的过失引起的客观事

33、件。不可抗力的特点：事先不能预见、发生不可控制、损失不可避免。不可抗力的事件范围：一类是自然事件，如火灾、水灾、地震、台风、瘟疫等；另一类是社会事件，如战争、动乱、暴动、武装冲突、罢工等以及政府法律、行政行为等。违约责任的免除：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。但当事人迟延履行合同后发生的不可抗力，不能免除责任。遭受不可抗力方的义务：应当及时通知对方；采取措施减少损失；在合理期限内提供证明。（9）建设工程合同和委托合同的有关规定：3、掌握：（1）中华人民共和国合同法的基本原则：平等、自愿原则；公平、诚实信用原则；遵守法律、不得损害社会公共利益原则；合同具有法律约

34、束力的原则。（2）合同的订立：基本原则：合法原则：a.主体资格合法；b.合同的内容必须合法、真实；c.代理合法；d.程序和形式合法。履行：1）涵义：是指合同依法成立以后,合同当事人各方依据合同条款的规定,全面完成各自所承担的义务,并实现各自所享有的权利。2）合同履行的原则：除前面所述合同法的基本原则外,还规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据合同法的规定,合同当事人履行合同时,应当遵循以下原则：全面、适当履行原则;遵循诚实信用原则;公平合理、促进合同履行的原则;当事人一方不得擅自变更合同的原则。3）

35、合同履行中条款空缺的法律适用：合同条款空缺的涵义：是指合同生效后,当事人对合同条款约定存在的缺陷,依法采取完善或妥善处理的法律行为。完善合同条款空缺的法律规定：合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充；不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。处理合同条款空缺的法律适用：当事人就有关合同内容约定不明确,依照规定仍不能确定的,适用下列规定:a.质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行:没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。b.价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地市场价格履行:依法应当执行政府

36、定价或者政府指导价的,按照规定履行。c.履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行:交付不动产的,在不动产所在地履行:其他标的,在履行义务一方所在地履行。d.履行期限不明确的、债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。e.履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。f.履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。变更：1）合同变更的实质：合同变更不会导致原合同关系的消灭和新的合同关系产生，仅仅是对合同内容局部的、非实质性的变更，是在保持原合同效力的前提下，在合同当事人之间产生新的债权债务关系 。2）合同变更的条件：原合同已依法存在，而且未履行完

37、毕；必须有合同内容的变化；合同变更必须依当事人协议或法律的规定；合同变更必须遵守法定的方式。3）合同变更的两种情况：双方协商变更合同、合同当事人一方依法律规定而变更合。合同法规定，因重大误解而订立的合同和订立时显失公平的合同，当事人任何一方均有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销；一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。转让：1）涵义：是指合同有效成立后，合同当事人依法将合同中的权利和义务全部或者部分转让给第三人的法律行为。2）合同转让的三种形态：合同权利的转让（债权转让）；债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知

38、的，该转让对债务人不发生效力。合同义务的转让（债务转让）；债务人将合同的义务转移给第三人的必须经债权人同意，否则，该转让不发生法律效力。合同权利义务一并转让；当事人一方经对方同意，可将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。3）合同转让的特征：合同的转让以有效合同的存在为前提；合同的转让不改变合同的权利义务内容；合同的转让将发生合同主体的变化；合同的转让通常要涉及两种不同的法律关系，即原合同当事人双方间的关系以及转让人（让与人）与受让人之间的关系。4）合同转让的条件：合同有效存在；让与人与受让人之间必须达成转让协议；应当符合法律规定的程序；应当通知或取得另一方的同意；合同权利的转让必须是依法

39、可以转让的权利。（3）违约责任：法律特征：违约责任是当事人违反合同义务的法律后果；违约责任可以由当事人在法律允许范围内约定；违约责任原则上是违约方向守约方承担的责任。承担违约责任的条件：要有违约行为（合同的全部不履行、合同的部分不履行、合同的履行迟延、预期违约）；行为人要有过错；违约造成了损失；违约行为与损害后果之间要有因果关系。承担违约责任的形式：继续履行；采取补救措施；赔偿损失（支付赔偿金）；支付违约金。（4）合同争议的处理方式：协商、调解、仲裁、诉讼。协商和调解的结果没有强制执行的法律效力；而仲裁、诉讼的结果则具有强制执行的法律效力。协商、调解和仲裁这三种方式必须经合同双方当事人自愿才能

40、进行，而诉讼只须当事人单方意思表示即可进行。经过仲后的案件人民法院不予受理。三、招标投标管理1、了解：（1）招标投标制度的特点：单一的买方设定包括功能、质量、期限、价格为主的标的，招请若干个卖方通过秘密或公开报价进行竞争同，买方从中选择优胜者并与其达成交易协议，随后按协议实现标的。作用：有利于促进社会主义市场经济体制的建立和完善；有利于建设市场的统一和开放以及有序竞争，有利于培养和发展建设市场；有利于促进社会劳动生产力水平和生产效率的提高，即促进企业的技术进步和管理水平的提高，在保证工程质量和工程进度的前提下，降低工程造价，提高投资效益；同时也有利于促使建设单位按程序办事，认真做好招标的前期准

41、备工作，还有利于保护承包人的合法权益。原则：合法原则、平等原则、优胜劣汰原则、遵循价值规律和服务供求规律的原则。（2）施工招标的基本程序：主要包括招标准备、投标组织及评标定标三个阶段，附加标底的编制与审定工作。它包括以下主要工作：招标人确定招标方式；招标人编制资格预审文件和招标文件；招标人发布招标广告，发售资格预审文件（采用邀请招标的，招标人可直接发出投标邀请书，发售招标文件）；对潜在的投标人进行资格预审，将资格预审结果报主管部门审批；向资格预审合格的潜在投标人发售招标文件；组织投标人考察施工现场，召开标前会议；接受投标人的投标文件，公开开标；组建评标委员会评标，推荐中标候选人；招标人确定中标

42、人，并将评标报告和评标结果报交通主管部门核备；招标人发出中标通知书；招标人与中标人签订公路工程施工承包合同。施工投标的基本程序：精读、分析招标文件核实工程数量考察施工现场参加标前会议调查收集影响投标报价的资料和数据制定施工方案、编制施工组织设计（填写质询表）进行成本分析、编制成本预算编制施工图预算分析投标环境、制定投标策略制定报价方案、填写工程量清单填写投标书、办理投标担保手续按规定密封和递交标书开标前的方案修正（3）投标单位资格审查的形式：资格预审和资格后审。采用资格预审的，招标人应当合理确定资格预审申请文件的编制时间。按照有关规定，编制资格预审申请文件的时间，自开始发售资格预审文件之日起至

43、潜在投标人提交资格预审申请文件截止时间止，不得少于14日。程序：资格预审的程序：建设单位准备资格预审文件；公开发布资格预审公告；发售投标资格预审文件；潜在投标申请人编写并提交资格预审申请文件；对潜在投标人进行必要的调查，对资格预审申请文件进行审查；编写资格预审评审审查报告，确定资格预审结果并报交通主管部门备案；向资格预审合格的潜在投标申请人发出投标邀请书。评审方法：1）符合性检查；2）强制性资格条件评审：投标人的公路工程业绩；拟投入到本工程的关键人员，主要施工设备；主要财务指标；工程分包限制；履约情况等。3）资格评分：投标人的技术能力；投标人的施工经验；投标人的财务状况。4）澄清与核实。（4）

44、招标文件的组成及基本内容：投标邀请书（说明被邀请的投标单位名称，邀请投标的标段及主要工程量，购买招标文件的时间、地点和费用以及招标投标的其他时间安排等。）、投标人须知（项目概况投标单位的资格要求投标中的时间安排及相应的规定投标书的编制要求开标时间，评标与定标基本原则、标准和方法。）、合同条件（通用合同条件和专用合同条件。）、技术规范（详细说明了承包人施工中的质量要求、验收标准、材料的品级和规格，为满足质量要求应遵守的施工技术规范，以及计量与支付的规定等。）、投标书（包括投标单位、投标项目（名称）、投标总报价（签字盖章）、投标有效期。）和投标担保书、工程量清单（包括说明、工程细目、专项暂定金额汇

45、总表、计日工明细表和工程量清单汇总表。）、投标书附表（包括拟为承包本合同工程设立的组织机构图、合同用款估算表、临时占地计划表、调价公式的近似权重系数表、主要施工机械表、主要人员表、分包人表、材料基期价格等。）、合同协议书、履约担保、施工组织设计建议书（包括施工组织设计的文字说明、分项工程进度率计划、工程管理曲线、施工总平面布置、主要分项工程施工工艺框图、分项工程生产率和施工周期表、施工总体计划表。）、图纸及勘察资料等。另招标人在招标期间发出的有编号的补遗书和其他正式有效函件，均是招标文件的组成部分。编制投标文件的时间，自招标文件开始发售之日起至投标人提交投标文件截止时间止，高速公路、一级公路、

46、技术复杂的特大桥梁、特长隧道不得少于28日，其他公路工程不得少于20日。（5）评标委员会的组建：评标委员会由招标人依法负责组建；评标委员会由招标人的代表和技术、经济专家组成。评标委员会成员人数为五人以上单数，其中技术、经济方面的专家不得少于成员总数的2/3；评标委员会的专家成员应当从交通部或省级人民政府交通主管部门设立的评标专家库中随机抽取；与投标人有利害关系的人员不得进入相关招标项目的评标委员会；评标委员会名单在中标结果确定前应当保密。（6）评标办法：按最低类比价定标、按合理类比价定标、在合理类比价基础上综合评标。2、熟悉：（1）公路工程施工招标的法定招标方式：公开招标、邀请招标。（2）招标

47、人必须具备的条件：初步设计文件已被批准；项目已正式列入国家或地方公路建设计划，业主已办理建设项目报建手续；建设资金已经落实；项目法人已经成立，并符合项目法人资格标准要求；施工招标文件已经编制，并通过了交通主管部门的审批。（3）招标前期准备工作：建设项目已被批准立项；已向主管部门履行了报建手续，并取得了批准；建设资金能满足建设工程的要求，符合规定的资金到位率；建设用地已依法取得，并领取了建设工程规划许可证；技术资料能满足招标投标的要求；已确定了招标方式；招标文件已编制，已办理了招标备案；法律、行政法规及部门规章规定的其他条件已满足。（4）招标代理的有关规定：1）招标代理机构应当具备的条件：有从事

48、招标代理业务的营业场所和相应资金；有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；有符合法定条件的可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库；不得与行政机关有隶属关系。2）招标代理机构代理事宜范围：拟订招标方案，编制和出售招标文件，资格预审文件；审查投标人资格；编制标底；组织投标人踏勘现场；组织开标、评标，协助招标人定标；草拟合同；招标人委托的其他事项。应注意，招标代理机构不得无权代理，越权代理，不得明知委托事项违法而进行代理。招标代理机构不得接受同一招标项目的投标代理和投标咨询业务，未经招标人同意，不得转让招标代理业务。（5）评标委员会的责任：评标委员会对所有投标文件进行审查，对与招标文件规定有实质性不符的投标文件，应当决定其无效；评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的地方进行必要的澄清或说明，但澄清或说明不得超过投标文件记载的范围或改变投标文件的实质性内容；评标委员会应当按招标文件的规定对投标文件进行评审和比较，完成评标后，向招标人提出书面评标报告，并推荐1-3个合格的中标候选人。（6）评标定