劳动合同法实用指南.doc

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1、劳合同法实用指南目 录第一章 劳动合同法解析第二章 企业用工风险即应对策略一、新法下规章制度制定的重要性及风险应对二、新法下对劳动者入职审查的重要性及风险应对三、新法下劳动合同订立形式和期限及风险应对四、新法下无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对五、新法下试用期的全新规定及风险应对六、新法下非过失性解除劳动合同方式选择及风险应对七、详解关于企业依法享有解除权的第三十九和第四十条第三章 实例解读四大过渡条款第四章 最新劳动合同范本第一章劳动合同法下企业用工风险及应对策略劳动合同法将于2008年1月1日正式施行，劳动合同法对现有劳动合同法律制度、用工制度带来全新的变革与挑战，作为企业，应当革除以往

2、陈旧的用工观念，转变思维方式，采取措施积极应对，以避免产生不必要的成本，减少劳资纠纷，缓解劳动合同法带来的冲击。一、新法下规章制度制定的重要性及风险应对规章制度是企业的内部“法律”，贯穿于企业的整个用工过程，是企业行使管理权、合同解除权的重要依据，是企业取得主动权的利器。劳动者严重违反企业的规章制度的，企业可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。劳动合同法第四条对规章制度以大篇幅进行规定，企业在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职

3、工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。企业应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从法律规定看，规章制度的制定、修改流程为：企业制定或修改规章制度草案职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商形成定稿公示告知。【风险分析】1、不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据，必然导致企业丧失在整个处理程序中的主动权，最终会增加企业在经济补偿和赔偿金上的成本。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条和劳动合同法第四条第四款的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示

4、”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。2、按照劳动合同法第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。3、根据劳动合同法第三十八条规定，企业的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，企业需支付经济补偿金。提示：规章制度违反法律、法规，包括内容违法、制定程序违法、公示程序违法。【应对策略】1、规章制度制定修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序；2、对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除；3、公示方法与技巧：（1

5、）公司网站公布法；（2）电子邮件通知法；（3）公告栏张贴法；（4）员工手册发放法（保留签收记录）；（5）规章制度培训法（保留培训签到记录）；（6）规章制度考试法（保留试卷）。从举证角度考虑，不推荐前三种方法，因为这三种公示方式都不易于举证，而后两种保存了书面记录，更利于企业举证。二、新法下对劳动者入职审查的重要性及风险应对实践中企业招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对企业用工带来很大风险。劳动合同法第八条规定，企业有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订

6、立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，企业招用与其他企业尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他企业造成损失的，应当承担连带赔偿责任。【风险分析】1、如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；2、招用与其他企业尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他企业造成损失的，应当承担连带赔偿责任。【应对策略】1、招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。2、核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼

7、风险。三、新法下劳动合同订立形式和期限及风险应对为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和企业不签合同的顽疾，劳动合同法强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。【风险分析】1、工资成本的增加：劳动合同法第八十二条规定，企业自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。企业违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。2、无固定期

8、限合同的成立：劳动合同法第十四条第三款规定，企业自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为企业与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 特别提醒：一旦企业疏忽，面临的不是个别员工，增加的也不是一两个月的工资！【应对策略】1、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同；2、劳动合同终止后，劳动者仍在企业继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，应及时作出是否订立合同的决定，并在一个月内完成；3、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，企业将不承担法律风险。四、新法下无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对劳动合同法第十四条规定，有

9、下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该企业连续工作满十年的；（二）企业初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该企业连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第八十二条第二款规定，企业违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确，在三种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不

10、订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资，这里实际上暗藏了一个很大的“陷阱”，企业一不留神将很容易掉入。【风险分析】1、在劳动者符合法定三种情形时，企业与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，企业本应当主动订立无固定期限劳动合同。2、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，企业依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求企业支付两倍工资，如果企业不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。【应对

11、策略】 当劳动者符合上述情形的，订立合同前，企业应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，企业一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。五、新法下试用期的全新规定及风险应对针对实践中企业随意约定试用期，导致试用期成为“廉价期”“白干期”，损害劳动者的利益，劳动合同法对此做出了多个规定。劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不

12、得超过六个月。同一企业与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于企业所在地的最低工资标准。（长沙市07-08年最低工资标准：635/月）【风险分析】1、单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。2、赔偿金风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由企业以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金

13、。3、人财两空风险：根据劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函规定，企业对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，企业不得要求劳动者支付培训费用。【应对策略】1、严格执行试用期规定，不违法约定试用期；2、合理设定试用期限：比如，三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百六十四天时（不到三年），试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，企业可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。3、慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。六、新法下非过失性解除劳动合同方式选择及风险应对劳动合

14、同法第四十条规定，有下列情形之一的，企业提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由企业另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经企业与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。企业在上述情形下解除劳动合同的，选择提前三十日以书面形式通知劳动者还是选择额外支付一个月工资？【风险分析】1、两种解除劳动方式经济成本相同：提前三十日以书面形式通知的，劳动合同三十

15、日届满后解除，这三十日内企业仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本一样；2、二者风险不同：第一种方式下，三十日可发生很多事情，劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形之一的，企业将不能解除劳动合同。第二种方式下，企业支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。3、实践中三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序，比如不能胜任工作的，不能直接解除，需先培训或调岗，仍不能胜任工作的才可解除，违反该程序的，将承担违法解除劳动合同的风险，支付2倍经济补偿金。【应对策略】 1、避免违法解除风险，医疗期满后不能从事原工作，应先另行安排工作；不能胜任工作的，需先培训

16、或调岗；客观情况发生重大变化的，需先变更。 2、选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多。七、详解劳动合同法关于企业依法享有解除权的第三十九条和第四十条： 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 【详解】：试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件，由用人单位举证； （二）严重违反用人单位的规章制度的； 【详解】：“严重”二字很重要，什么情况属于“严重”，应当在规章制度中进行具体化以利于操作； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 【详解】：“重大损害”应当以书面形式量化，如达到10

17、000元则为“重大损害”，参照本企业的实际情况量化，而不是国家或地方其他标准，否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 【详解】：怎样才算“严重影响”，这个举证责任有点难，此条的背后是不是也可以说明只要不造成“严重影响”，建立双重劳动关系也无妨？ （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； 【详解】：第二十六条第一款第一项：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文凭、假证件、

18、假经历等； （六）被依法追究刑事责任的。 【详解】：被追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院免予刑事处分的。被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 【详解】：用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算一天都会被认定为违法解除，得支付赔偿金了。 （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜

19、任工作的； 【详解】：这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，实践中很多企业都在利用该条； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。【详解】：客观情况发生重大变化，法律只赋予用人单位解除权，这对劳动者好像不公平，很多情况下，劳动者更想解除。第二章 劳动合同法详解【提要】本章从实务操作角度出发，尽量以简练的几句话对劳动合同进行逐条解析，真正只谈实操精髓，不谈空洞理论。 第一章总则 第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

20、 【解析】：立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益，并不是说保护劳资双方的合法权益，劳动合同法作为一部规范劳动关系的社会法，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果法律对用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值取向。因此，侧重保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相对平衡。 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、

21、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 【解析】：本条增加了一个用工主体，即民办非企业单位，且规定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行（法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定）。 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 【解析】：此条是订立、变更和履行劳动合同的基本原则，劳动合同的订立、变更、履行违反本条规定的，将直接导致无效的法律后果。 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作

22、时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 【解析】：此条对用人单位影响深远，规章制度需与工会或者职工代表平等协商确定，民主管理发挥到了极限。实务操作中需掌握如下要点：1、并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制度”；2、需严格履行“民主程

23、序”，并保留相关证据；3、严格履行“公示程序”，并保留已公示的证据。 第五条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。 【解析】：三方机制的作用有待加强。但此条规定在实践中可能会流于形式，发挥不了作用。 第六条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 【解析】：实践中大多数工会主席由单位副职领导、原领导或者人事部门主管兼任。少数用人单位的工会主席是普通职工，没有多少发言权，自己的权益都很难维护。用人单位控制下的工会，工会不独立于用人单位，工会不便维权

24、、不敢维权、不善维权，工会改革任重道远。 第二章劳动合同的订立 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 【解析】：要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难，难以证明双方劳动关系的存续情况，有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。 第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 【解析】：告知义务很重要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效

25、力，另外，与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。操作实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知条款可在入职登记表中进行设计。 第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 【解析】：实务操作中，本条规定的“其它证件”包括但不限于下列证件：居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、职称评定证书等证件。“其它名义”实践中一般是以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。禁止要求劳动者提供担保，是否可以要求第三人提供担保呢？法律没有明确规定，但是，从日常经验看，如果与

26、劳动者无亲无故的第三方，谁会自愿给劳动者提供担保呢？显然，实质上还是等于要求劳动者提供担保。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 【解析】：劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。其目的是保护作为弱势群体的劳动者的利益，在出现劳动合同纠纷时，可以拿出充分的证据。不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付2倍的工资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同，实践中大量存在的事实劳动关系即将退出历史舞台。用人单位应当改变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗。操作实务中，应当注意两倍工资是从第二个月开始支

27、付。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 【解析】：用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯一标准，书面劳动合同仅作为一个证据存在，不能直接证明双方存在劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用人单位仍无需承担用人单位的法定义务。 第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 【解析】：劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明中规定：“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，

28、应支付同等的劳动报酬，操作实务中，实行同工同酬也存在一个举证问题，从事相同工作容易举证，但是付出等量劳动且取得相同劳绩却不容易举证了。 第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 【解析】：劳动合同法明确规定以劳动合同期限作为劳动合同的分类，劳动合同分类仅限于三种。劳动法规定的是劳动合同的期限分为三种：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”新法和旧法的规定还是有明显区别的。 第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 【解析】

29、：劳动合同法颁布之前的合同可以约定合同终止的条件，达到约定的终止条件合同则终止，且无经济补偿金，为了限制用人单位随意约定合同终止条款，劳动合同法施行后只可以约定合同终止的时间了。 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 【解析】：无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同，只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同和铁饭碗，符合法定情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同，并没有用人单位想像的那么恐怕。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合

30、同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 【解析】：劳动者在同一用人单位连续工作满十年的，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位不得拒绝，必须订立。实务操作中须注意“连续”的含义。（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 【解析】：本项针对的是用人单位初次实行劳动合同制度和国有企业改制重新订立劳动合同的情形，与第（一）项是有区别的。以往实践中有的用人单位利用改制，让员工先签订一个短期合同，随后以劳动合同到期为由，任意终止老员工的劳动合同，此项对保护老员工很有意义

31、。（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 【解析】：适用本项，需注意到用人单位可终止合同的权限在第一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后，签订第三次合同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝，必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订立无固定期限劳动合同无多大区别。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 【解析】：视为已订立无固定期限劳动合同不等于双方就可以不签订书面合同，劳动合同法要求劳动合同书面化，即使已经

32、“视为”已订立无固定期限劳动合同，双方仍需签订书面无固定期限劳动合同，否则用人单位需每月支付两倍工资。另外需注意，如果劳动者为达到签订无固定期限劳动合同的目的，故意不与用人单位签订固定期限劳动合同，导致双方自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，不能适用本规定，否则对用人单位不公平。 第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 【解析】：劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿金，也没有规定连续订立二次以完成一定工作任务为期限的劳

33、动合同需订立无固定期限劳动合同，用人单位运用得好，可以降低解雇成本，运用得不好，也会弄巧成拙。 第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 【解析】：生效的要件是协商一致、签字或者盖章，可见盖章并非必须。实践中用人单位的法定代表或其代理人，或者劳资主管人员签名的，合同也可生效。另外，合同是否鉴证，是否用劳动部门的合同范本，是否备案并不重要。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【解析】：实践中很多用人单位在签订劳动合同时只让劳动者在空白的劳动合同书上签名，签名后不给劳动者，发生纠纷时随意填写不利于劳动者的条款。因此，劳动合同必须给劳动

34、者持有一份，否则用人单位需承担相应的法律责任。 第十七条劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； 【解析】：（一）、（二）项是劳动合同法新增条款，约定劳动合同主体的基本情况； （三）劳动合同期限； 【解析】：劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，选择哪种期限的劳动合同，视合同双方意思表示而定。 （四）工作内容和工作地点； 【解析】：工作内容简而言之是劳动者该干什么，工作内容应当明确。工作地点如何约定？可否约定工作地点为“中国”或“省内”？

35、从立法原意看，显然不行。实践中在合同中约定几个工作地点应当是可行的，但前提是劳动者确认。 （五）工作时间和休息休假； 【解析】：工作时间和休息休假应当以国家法律规定为准。 （六）劳动报酬； 【解析】：劳动报酬应当明确，实践中很多用人单位以保守工资秘密为由，不写报酬的具体金额，只写支付日期或者按公司相关规定执行，这样对劳动者非常不利。 （七）社会保险； 【解析】：参加社会保险是劳资双方的法定义务，合同中是否约定意义并不大，起个警示作用而已。 （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 【解析】：劳动者从事有毒有害的工种，用人单位招聘劳动者时，就应当将这些情况告知劳动者，合同中再进行明确约定，加强用

36、人单位的责任感。 （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 【解析】：本项主要是针对今后新制定的法律法规，现有的应当纳入劳动合同的事项已经完全列举了。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 【解析】：劳动合同必备条款属于法定条款，实践中操作空间不大，因此，约定条款的运用尤显重要。 第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国

37、家有关规定。 【解析】：本条与第十一条都规定了劳动报酬约定不明的处理，区别在于一个是有签订劳动合同，一个是未签订劳动合同，签了合同的，多了一个重新协商的机会。 第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 【解析】：原劳动部规定：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日，本条有很大变化。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 【解析】

38、：在劳动合同重新订立，劳动者工作岗位发生变化时，用人单位能否重新考察劳动者是否适合新的工作，能否再设定一个试用期？按照法条的文意解释，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，不能再次约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 【解析】：除了这两种不得约定试用期的情况，很有一种情形也不得约定试用期，那就是非全日制用工。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 【解析】：实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这是很愚蠢的，徒增加了一次短期的固定期

39、限劳动合同，新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。 第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 【解析】：本条的出台，用人单位随意约定试用期工资的行为寿终正寝了，发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人单位。“本单位相同岗位最低档工资”、“劳动合同约定工资的百分之八十”、“最低工资标准”这三者中取其高者。 第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理

40、由。 【解析】：劳动合同法第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但根据本条的规定，试用期内用人单位不得因客观情况发生重大变化而解除劳动合同。 第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 【解析】：如何区分本条的“专业技术培训”和劳动法第68条规定的“职业培训”，将决定双方的服务期协议是否有效。提供专项培训费用，进行专业技术培训是服务期协议存在的

41、唯一条件，提供住房、汽车、户口等特殊待遇已经不能约定服务期了。实务操作中用人单位应当在服务期协议中明确专项培训费的构成，除培训费用外，还应当包括交通费、住宿费、伙食费等费用。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 【解析】：实践中用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，但未与劳动者约定服务期，劳动者解除劳动合同的，是否需支付违约金？按照本条的规定，劳动者支付违约金的前提是违反服务期约定，没有服务期约定的，不承担支付违约金的责任。 用人单

42、位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 【解析】：用人单位与劳动者约定较长期限的服务期的，劳动者在服务期内也享有按照正常的工资调整机制提高劳动报酬的权利。 第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 【解析】：实务操作中适用本条，应当把握如下原则：1、竞业限制补偿必须在解除或者

43、终止劳动合同后支付，不能约定包含在工资中；2、竞业限制补偿金必须在竞业限制期限内支付，支付周期为每月支付一次，“提前支付”“按季度支付”等约定均不合法；3、违约金数额法律未限制，由合同双方自由约定。 第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 【解析】：实务操作中，“其它负有保密义务的人员”不容易界定，在为用人单位提供劳动的过程中，劳动者是否知悉商业秘密很难有明确的标准，在实践中往往由用人单位来认定，所有劳动者均可成为“其它负有保密义务的人员”，因此很难避免

44、用人单位将竞业限制适用到普通劳动者身上，使竞业限制变成用人单位的一种特权，侵犯了普通劳动者的择业自由。另外，“地域”的自由约定，将出现劳动者在全世界范围内承担竞业限制义务的约定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 【解析】：劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，自己在幕后操作，同时还可每月从原单位领取“竞业限制补偿金”，用人单位要想举证，难！ 第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳

45、动者承担违约金。 【解析】：实践中以高额违约金限制劳动者流动是用人单位的制胜法宝之一，劳动合同法的施行，“违约金时代”将一去不复返！严格来说，劳动者承担违约金仅限于违反竞业限制协议。违反服务期约定所承担的后果仅仅是将用人单位支付的培训费按比例返还而已，这不能算真正意义上的违约金，毫无惩罚性可言。 第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

46、 【解析】：劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效；与16岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效；“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，可能因排除劳动者权利无效。 第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 【解析】：实践中最常见的是劳动合同部分无效，如劳动合同中规定未经批准不得辞职、加班不给加班费、工作受伤自己负责等。该部分虽无效，但对其它条款没有影响，不能因此认定为整个合同无效。 第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗