反垄断法及反不正当竞争法概述课件.ppt

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1、,竞争法,反垄断法,反不正当竞争法,垄断协议,滥用市场支配地位,经营者集中,行政垄断,限制竞争行为,不正当竞争行为,第一章 反垄断法,一、垄断概述二、反垄断法概述三、我国反垄断法规制的垄断行为四、垄断协议五、滥用市场支配地位六、经营者集中七、行政性垄断八、对涉嫌垄断行为的调查,一、垄断概述,经济意义的垄断所谓垄断，通常是指一家或少数几家企业直接或通过某种形式排他性控制生产要素和产品市场。经济学家通常将市场的竞争状况分为完全竞争和不完全竞争（即：广义垄断，包括：完全垄断、寡头垄断和垄断竞争）。完全垄断和完全竞争均是理论上假设，实践中多数市场是垄断竞争市场和寡头垄断市场。,单一经营者控制某一产业。

2、,少数几家厂商供给市场，存在一定程度竞争,厂商数量多于垄断寡头厂商数量，但没有达到完全竞争。,经济意义的垄断与法律意义的垄断相关性内涵均包含了限制或排斥竞争的要素，外延均包括了市场主体通过滥用经济优势和联合形成私人垄断。区别：经济意义的垄断主要是一种对事实状态的描述；法律意义的垄断区分合法垄断和非法垄断；经济意义的垄断考虑市场集中程度，较少区分国家垄断和私人垄断；法律意义的垄断区分国家垄断和私人垄断基础上，主要规制私人垄断。经济意义的垄断研究集中在市场结构问题上，对市场行为关注较少；法律意义的垄断在考虑市场结构的基础上，重点关注垄断行为。,法律意义的垄断：市场主体、政府机构凭借其经济优势或国家

3、权力，以单独、合谋或其他方式实施的，妨碍或排斥市场竞争效果的行为。,垄断与不正当竞争的关系均是违反了市场竞争应该遵循的公平、平等、自愿原则，破坏了市场交易秩序和市场公平竞争机制，损害了其他经营者和消费者的合法权益。区别：（1）性质：不正当竞争仍是竞争行为，只是竞争手段、方式缺乏正当性；垄断本质排斥、限制竞争；（2）主体范围：凡参加市场竞争的经营者都可能实施不正当竞争行为；而只有经济优势、处于市场支配地位的经营者才有可能成为垄断主体；,（3）行为方式：不正当竞争行为主要采用欺诈、商业贿赂、商业诽谤等不道德方式，而垄断则采用企业合并、格式合同、商业合作等方式；（4）直接后果：不争竞争的直接后果是破

4、坏市场竞争秩序，导致竞争过度，但不能消除竞争；垄断的直接后果是有效竞争不足，损害竞争的活力和效率；（5）法律规制：全部不正当竞争行为都受到反不正当竞争法规制，而只有部分垄断行为受到反垄断法规制。,垄断的分类依具体组织形式分：短期价格协定：大企业之间规定在一定时间内共同控制某类商品价格，从而获取高额利润的垄断形式；卡特尔：生产同类商品的企业，为了获取高额利润，在划分市场、规定商品产品、确定商品价格等方面达成协议而形成的垄断性联合；辛迪加：同一生产部门的企业为了获取高额垄断利润，通过签订协议，共同采购原料和销售商品，而形成的垄断性联合；托拉斯：生产同类商品或在生产上有密切联系的企业，为了获取高额利

5、润，从生产到销售的全面合并而形成的垄断联合；康采恩：分属于不同部门的企业，以实力最为雄厚的企业为核心而结成的垄断联合。,依据立法取向，可以分为：合法垄断：国家为了特定目的，如维护社会稳定和促进宏观经济协调发展，在反垄断法中明确规定，豁免的垄断；非法垄断：除合法垄断外，具有社会危害性、应受反垄断法禁止的垄断。注意：合法垄断与非法垄断之间没有绝对界限，合法垄断也有可能发展为非法垄断。（比如：公用事业属于合法垄断，但公用企业滥用垄断地位损害消费者利益属于非法垄断）,依产生的原因，分为：经济垄断：市场主体凭借经济优势，排斥或限制竞争的行为，包括滥用经济优势和联合限制竞争；自然垄断：产生于某一产品或服务

6、由一个厂商提供比多个厂商共同提供产品或服务成本低的情形，如：电力、电信、铁路、供气等行业；国家垄断：国家为了保障国家安全、增加财政收入或促进社会整体利益，依法对特定领域的商品或服务进行排他性控制，如：邮政、枪支弹药、黄金、盐、烟草；权利垄断：知识产权法赋予的垄断，如：专利权、商标权、著作权；行政垄断：行政部门滥用行政权力排斥、限制、妨碍市场竞争的行为。一般情况，自然垄断、国家垄断、权利垄断均属于合法垄断，经济垄断和行政垄断属于非法垄断。,二、反垄断法概述,反垄断法：调整国家在规制企业与企业联合组织或其他组织为排斥市场竞争而实施的垄断和限制竞争行为过程中所发生的市场竞争关系和市场竞争管理关系的实

7、体性和程序性法律规范的总称。,反垄断法的特点：（1）保护对象的特殊性：自由竞争、公平竞争的市场秩序与市场机制；（2）明显的公法性：反垄断法用具有国家权力性的、强制性的禁止、许可、批准等公法性手段进行调整；（3）适用的政策性：对垄断的规制标准具有不确定性，通常要根据经济发展的具体情况来确定；（4）执法的技术性和专业性：对企业是否具有支配地位、是否滥用支配地位、企业合并对市场结构的影响等因素进行确定，执法者必须具有较高的经济学、法学专业理论水平和实践基础。,反垄断法的发展趋势：（1）适用范围的扩展：初期仅适用于工商业等营利性行业，现在已经扩展至体育、文化、教育、科研、旅游、医疗和社会保障等原本属于

8、非营利性的领域；（2）国际协调不断增强：1948年哈瓦那宪章设专章规定限制型竞争行为；（3）规制标准趋于宽松：从结构主义规制走向行为主义规制，本身为法原则开始让位于合理原则。,反垄断法的基本规制方法：结构主义规制方法：为了控制行业集中度而对行业集中状态进行规制的方法，目的在于调整妨碍和排斥市场竞争的不良市场结构和产业结构。根据此观点，反垄断法规制重点在于市场结构而不是市场行为。为了保持有效竞争，获取令人满意的市场绩效，必须采取下列措施对市场结构进行规制：禁止卡特尔和协议限制竞争行为、分拆市场中占统治地位的企业、控制企业合并；,美国：在谢尔曼法颁布后很长一段时间执法理念均以市场结构为基点，但规制

9、标准不同；罗斯福新政前较宽松，如：1911年的标准石油公司案罗斯福新政后较严格：如：1945年铝公司案,标准石油公司1882年组建石油托拉斯之后拥有全国原油运输和炼油产品80%以上，全国精炼油市场90%，但并不违法，只是当该公司利用其优势从事一系列挤垮、排斥其他竞争者行为时，才被法院判决解散。,最高法院仅以铝公司占有90%的市场份额就判定违法,弊端：对大型企业过于严厉，有可能制约企业规模效益的实现，同时，过分限制企业规模的壮大，势必削弱企业的国际竞争力，妨碍经济增长；必须对市场主体达到“垄断状态”的市场份额和市场集中度进行量化，但国民经济各部门、各行业由于受自身特点制约，相关产品市场和地域市场

10、不同，量化存在很大难度。,行为主义规制法：对占市场支配地位的企业滥用其支配地位，排斥或妨碍竞争行为进行规制的方法。持有此观点反对不问性质、简单一概禁止禁止，主张仅仅禁止以固定价格为最终目的的垄断性兼并，制裁反竞争行为。,三、我国反垄断法规制的垄断行为,经营性垄断,行政性垄断,经营者达成垄断协议,经营者滥用市场支配地位,具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。,四、垄断协议,垄断协议，也称联合限制竞争，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。,（一）横向垄断协议：处于同一生产、销售环节而具有直接竞争关系的经营者。,（二）纵向垄

11、断协议：处于不同环节的经营者。,（四）垄断协议的豁免,（五）对垄断协议的制裁,（三）垄断协议的规制,（一）横向垄断协议,固定或者变更商品价格；（横向限制价格行为，如：彩电行业）限制商品的生产数量或者销售数量；（横向限制产量、销售量，如：OPEC）分割销售市场或者原材料采购市场；（横向分割销售市场行为，如：日本三大啤酒商）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（专利权人限制）联合抵制交易；（中石化中石油拒卖90号）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。,也称为“价格卡特尔”，被认为对竞争危害最大。,（二）纵向垄断协议,固定向第三人转售商品的价格；（全国统一零售价）限定向第三人转售商

12、品的最低价格；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。,（三）垄断协议的规制,本身违法原则又称自身违法原则、当然违法原则，对市场上某些限制竞争行为，不必考虑其具体情况和后果，即可直接认定其严重损害竞争，构成违法而禁止的原则。合理原则对市场上某些限制竞争行为并不必然认为违法，其违法性视其行为目的、方式和后果等具体情况而定。,美国：标准石油公司案合理原则川通陶瓷案本身违法原则关于竞争者之间联合行为的反托拉斯指南：“有些类型的协议非常可能损害竞争以及没有重大的促进竞争的好处，以至于没有必要花时间和费用对其后果进行专门调查。一旦认定，就按照自身违法予以指控。所有其他协议根据合理规则予以评估，即对协议的

13、总体竞争后果进行事实调查。”,两者的区别（1）本身违法原则严格，合理原则宽松；（2）本身违法原则具有明显的执法确定性，合理原则更为灵活；（3）本身违法原则执法简便，执法成本低，合理原则执法复杂。,两者的适用本身违法原则固定价格协议、固定产量、销售量协议、划分市场协议、联合抵制等。合理原则其他。,（四）垄断协议的豁免,（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；,（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产

14、明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。其中，（1）-（5）项，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。,（五）对垄断协议的制裁,第46条规定：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定，组织本行业

15、的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。,五、滥用市场支配地位,市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位,“相关市场”,相关产品市场：能够与某种产品发生竞争关系的同类产品或替代产品市场。相关地域市场：消费者能有效选择各类竞争产品，供应商能有效供给各类产品的区域。相关时间市场：特定时间情况下。,（一）认定经营者具有市场支配地位应当考虑的因素,该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市

16、场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（替代性）,其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。,（二）我国反垄断法推定具有市场支配地位的情形,（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。（2）、（3）中，经营者市场份额不足1/10的，不应当推定具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。,（三）滥用市场支配地位的行为,（1）以不公平的高价销售商品

17、或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（恶性价格战）（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（技术垄断者）,（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（技术垄断者）（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。,（四）对滥用市场支配地位行为的制裁,第47条规定：经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一

18、年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。,六、经营者集中,经营者集中的情形,经营者集中的申报,可以不申报的情形,经营者集中的审批,（一）经营者集中的情形,（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。（隐名股东）,（二）经营者集中申报,经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。,经营者集中申报标准,（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年

19、度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。,（三）可不申报的情形,第22条：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。,（四）申报的审查,审查程序初步审查（收到之日起30日内）做出是否进一步审查的决定（作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，

20、经营者可以实施集中）进一步审查作出是否禁止经营者集中的决定（90日内）（对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。）,审查应当考虑的因素（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。,（五）经营者集中的制裁,第48条规定：经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者

21、资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。,七、行政性垄断,行政性垄断，是国家各级各类行政机关或依法享有某种行政管理权限的单位滥用行政权力，排斥、限制竞争，破坏市场公平竞争关系的一种违法行为。,行政性垄断的特征（1）是一种在市场经济初创阶段或经济转型国家表现尤为突出的垄断（2）与经济性垄断相比，对市场经济的危害更大（3）具有抽象性、强制性、隐蔽性（4）动机与目的比较复杂，除追求地区、部门利益外，还掺杂政治上的动机,行政性垄断的反垄断法的规制：第32条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人

22、经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。第33条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。,第34条规定：行政机关和法律、法规授权

23、的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。第35条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。第36条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。第37条规定：行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。,第51条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、

24、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。,行政性垄断的反不正当竞争法规制第7条规定：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。第30条规定：政府及其所属部门违反本法第七条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正

25、当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。,八、对涉嫌垄断行为的调查,调查措施,处理公布,承诺和解制度,执法机构,（一）反垄断执法机构,第9条规定：国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（一）研究拟订有关竞争政策；（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（三）制定、发布反垄断指南；（四）协调反垄断行政执法工作；（五）国务院规定的其他职责。国

26、务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。第10条规定：国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。,国家工商行政管理总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作（价格垄断行为除外）。除价格卡特尔（即价格垄断协议）之外的大部分垄断协议的禁止和查处工作，除价格垄断行为之外的大部分滥用市场支配地位行为的禁止和查处工作，滥用行政权力排除限制竞争行为的有关执法工作。,国家发展与改革委员会依法

27、查处价格违法行为和价格垄断行为；商务部依法对经营者集中行为进行反垄断审查，指导企业在国外的反垄断应诉工作，开展多、双边竞争政策交流与合作,（二）调查措施,（1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；,（4）查封、扣押相关证据；（5）查询经营者的银行账户。采取前款规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。,（三）处理公布,第44条：反垄断执法机构对涉嫌垄断

28、行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。,（三）承诺和解制度,第45条：对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。,反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：（一）经营者未履行承诺的；（二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；（三）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的

29、信息作出的。,第二章 反不正当竞争法律制度,第一节 反不正当竞争法概述第二节 不正当竞争行为的表现形式第三节 对不正当竞争行为的监督检查,本章可参考的书目：孔祥俊反不正当竞争法新论法律出版社种明钊竞争法法律出版社邵建东反不正当竞争法,第一节 反不正当竞争法概述,一、反不正当竞争法的立法精神 禁止食人而肥或者搭便车；禁止不正当地投机取巧或者巧取豪夺；维护商业论理和公平竞争（区别于反垄断法：自由竞争）刺激革新或激励竞争,二、我国反不正当竞争法的基本内容（一）立法目的第1条：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争1，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益2。”（两个核心）,（

30、二）采取了概括加列举的立法体例反不正当竞争法在第二章以“不正当竞争行为”为名专章列举了十一种不正当竞争行为的同时，还在第二条规定了不正当竞争的一般条款，即：“（1款）经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。（2款）本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”,（三）采取了行政执法机关与司法机关共同执法的执法双轨制（我国特色）追究行政责任由行政执法机关承担，追究民事责任由法院来承担。（四）规定了十一种不正当竞争行为（第二节详细阐述）（五）规定了多元的法律责任,第二节 不正当竞争行为的表现形式,一、仿冒行

31、为（采用欺骗性标志从事交易行为）1、假冒他人的注册商标2、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。3、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。4、在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。,（1）“知名商品”的认定知名商品的界定国家工商总局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定第3条第1款：“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。”知名商品与驰名商标、著名商标、知名商标

32、,具体认定标准国家工商总局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定第4条第1款：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误人的，该商品即可认定为知名商品。”反推标准，很可能将仿冒行为认定扩大化。上海市反不正当竞争条例第8条第2款规定：“知名商品是指：（1）使用经认定的驰名商标或者著名商标的商品；（2）经国家有关行政机关、行业总会认可的在国际评奖活动中获奖的商品；（3）为相关消费者所共知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品。”,（2）特有性 特有性的内涵就是区别性或显著性关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定

33、第3条第2款规定：“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”,特有性与通用性的相互转化A.特有性转化为通用性随着时间推移以及消费者使用和理解方式的变化，不再具有特有性，而成为某类商品的通用名称。如：拉链、阿司匹林。B.通用性转为特有性转化方式：经长期的使用或广告等，使商品的标识或名称在原来的（通用的）含义之外又取得了新的含义，而大众又往往将新的含义与标识或名称联系在一起，也就使这个商业标识产生了“第二含义”，从而具有了特有性。,那么，如何判断是特有还是通用？标准是购买者的理解。如果他们将其视为品牌名称的，该词语就是一个特有商业标识；反之，如果将其视

34、为一个商品种类名称，该词语就是通用的。,不认定为特有的情形,（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢；,前第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。,“装潢”的理解,由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。,问题：销售、运输明知是仿冒商品的行为，擅自制造、销售、运输他人知名商品

35、商业标示的行为是否属于此类行为？（如：擅自制造“酒鬼”酒瓶）,（1）尽管不是在自己的商品上擅自使用了这些标识，但这些行为为在自己商品或他人商品上“擅自使用”创造了条件，性质上属于仿冒行为；（2）仅仅将仿冒行为的形态限于“使用”不够，不足以从源头和流向上有效打击和制止这些行为，而且这些行为本身都是“使用行为”的延伸，对“使用行为”起着辅助作用；因此，禁止销售、运输明知是仿冒商品的行为，以及擅自制造、销售、运输他人的知名商品商业标示的行为。,1、企业名称与姓名企业名称与姓名是经营者的营业标志，也是区别商品或服务来源的标志。保护企业名称或姓名主要是保护依附于之上的商业信誉。2、这里的“名称”和“姓名

36、”应作广义理解，不仅包括企业名称，也包括商号（字号）；不仅包括登记的名称，也包括不登记的姓名，还包括笔名、艺名等。,亦称“虚假标识行为”第一种：伪造或冒用质量标志包括：认证标志（如：长城标志、方圆标志、3c标志等）、名优标志（国家质量金银质奖章）、生产许可证等其他质量标志。伪造或冒用认证标志行为：（1）产品未经合法认证机构认证，擅自使用认证标志；（2）经认证不合格的产品，擅自使用认证标志；（3）认证被依法撤销后不及时停止使用认证标志；（4）非法制造或使用编造的虚假认证标志；（5）擅自篡改、编造认证标志图案并加以使用。,伪造或冒用名优标志的行为：（1）未获名优标志的产品，擅自使用名优标志；（2）

37、产品虽获得名优标志，但因质量下降，名优标志被撤销或责令停止使用后仍继续使用该名优标志；（3）使用编造的虚假名优标志；（4）在获得低级别名优标志的产品上，擅自使用高级别的名优标志。,第二种：伪造产地吐鲁番的葡萄干、涪陵榨菜、宜兴紫砂壶、景德镇瓷器、瑞士手表、法国香水因自然环境的差异、经济技术发展的不平衡以及生活习惯等，无论工业产品还是农产品，产地往往成为与商品的质量、价格、信誉等密切相关的重要因素。,对伪造产地行为的认定：（1）完全在一个地区制造或形成的商品，其产地的认定比较容易，那么，涉及两个以上地方，产地怎么认定？国外竞争法采用“主要产地法”；我国竞争法理论采用“最终形成地标志”。（2）伪造

38、产地的行为包括直接和间接手法。实践中，对于间接伪造产地行为的认定存在不同看法。认定的关键是取决于一般购买者是否将这种标识是否足以导致消费者的错误认识。,第三种：采用其他方法对商品质量作引人误解的虚假表示包括：安全标准、使用性能、规格、等级、所含主要成分的名称和含量、计量单位、生产日期、有效期限、使用或保存方法等。这一规定与产品质量法、药品管理法、食品安全法的有关规定衔接。,行为有：（1）产品未经检验或检验不合格而擅自使用产品质量检验合格证；（2）不用中文标明产品名称、生产者名称和厂址，或作不真实的标注；（3）按规定应标明产品规格、等级、用途、技术标准、批准文号、产品批号、主要成份名称而未标明或

39、虚假标注；（4）限期使用的产品，不按规定标明生产日期、安全使用日期或者失效日期；（5）不按规定标注警示标志或中文警示说明。,小结“仿冒行为”,（1）主体涉及三方当事人：混同行为的实施者、被混同的经营者以及商品或服务的购买者。（2）客体：特定标识。（3）行为目的是造成与其他经营者的商品或服务的混同，后果是已经或可能造成市场的混同。,（二）独占行为（强制交易行为滥用市场支配地位的垄断行为）反不正当竞争法第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”,（1）“公用企业”是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、

40、邮政、电讯、公共交通运输等行业的经营者。具有自然垄断性。（2）“其他依法具有独占地位的经营者”。专营专卖行业（如：烟草、食盐、石油、成品油为国民经济运行提供金融、保险等基础性经济条件的行业（如商业银行业、保险业、证券业）；其他依法进行特殊管制或特别授权经营的经营者,注意：独占地位是自然垄断形成或者依法获取的，而不是通过市场竞争获取的。以此来区别于其他搭售、低价倾销等。,具体表现为：（1）限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关产品而不得购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品。（2）限定用户、消费者只能购买、使用其指定的经营者生产或经销的商品而不得购买和使用其他经营者提供的符

41、合技术标准的同类商品或者服务；（3）强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件；（4）强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品；（5）以检验商品质量、性能为借口，阻碍用户、消费者购买使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品；（6）对不接受其合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品或者滥收费用。,（三）滥用行政权力限制竞争行为行政垄断行为反不正当竞争法第7条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”,具体包括：行

42、政强制买卖、行政强制限制竞争、滥用行政权力限制市场准入。行政强制买卖包括（1）限定将某些紧俏商品销售给其指定的单位；（2）限定消费者购买与政府及其所属部门有利害关系企业的商品或服务；（3）强制搭售某种商品；行政强制限制竞争包括（1）强制本地区、本部门的企业组建企业集团以排斥其他地区、其他部门企业的竞争；（2）强制联合定价；（3）强制企业停止竞争，以协议方式决定生产、销售数量或范围；滥用行政权力限制市场准入（1）地区封锁；（2）行业垄断；（3）擅自提高准入条件；（4）故意拖延准入时间。,（四）商业贿赂行为反不正当竞争法第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外

43、暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”,1、商业贿赂是指经营者为争取交易机会，给予交易对方相关人员和能够影响交易的其他人员以财物或其他好处的行为。,2、商业贿赂行为与贿赂罪（1）与一般贿赂罪的区别主体差别。行贿的目的不同；侵害的客体。一般贿赂罪侵害的客体是国家廉洁制度；而商业贿赂行为的是社会市场经济秩序。法律规范和制裁重点不同。商业贿赂行为中行贿是反不正当竞争法打击的重点；而刑法对受贿人的

44、制裁远远重于行贿人，行贿人通常可能因指正受贿人而被免于刑事处罚。,（2）与商业贿赂罪的区别商业贿赂罪在刑法上称为公司、企业人员贿赂罪，包括“公司、企业人员受贿罪”和“对公司、企业人员行贿罪”。一般而言，商业贿赂罪就是那些“数额较大”、后果严重的商业贿赂行为。“数额较大”根据有关司法解释，为500020000元人民币为起点。另外，不同一点在于：单位既可以为商业行贿行为主体，也可以是商业受贿行为的主体；但是，刑法上，单位只是商业行贿罪的主体，而不是商业受贿罪的主体。,3、商业贿赂行为的主要表现形式回扣是法律明确规定的典型的商业贿赂行为的表现形式。非法回扣与合法的折扣、佣金最本质的差异在于：行为人所

45、给付或退还的财物是“帐外暗中”还是“明示入账”。注意：（1）不是所有的“回扣”都是商业贿赂；折扣和佣金不如实入账也是商业贿赂。（2）是否任何“明示入账”的回扣、折扣行为都是合法呢？为排挤竞争对手为目的，不顾市场销售环境，不计成本和利润而进行的一种低价销售行为，为限制竞争行为。,附赠式商业贿赂禁止商业贿赂行为暂行规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或其个人附赠现金或物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。”如：2000年4月，扬州市五台山医院在于广州瑞建医院的药品买卖交易中因公开接收价值36万元的别克汽车赠品，被扬州市工商局认定为商业受贿予以没收。认定：（1）接受一方是经营者还是消费者；

46、（2）附赠的金钱或物品价值的大小。,（五）引人误解的虚假宣传反不正当竞争法第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”,消费者权益保护法第19条：“经营者应当向消费者提供商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作真实、明确的答复。”广告法：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。,1、此类行为包括

47、两类行为（1）虚假广告宣传行为（2）其他虚假宣传行为在经营场所内对商品的演示、说明、解释或者其他文字标注利用大众传媒所作的宣传报道通过产品鉴定会、座谈会、庆典等公共场合所作的商品介绍和宣传。指使他人冒充顾客进行销售诱导,不仅指固定的营业场所，也包括临时性举办的展览会、展销会、订货会等。,如：“软广告”,2、为什么强调是“引人误解的虚假宣传”？引人误解的虚假宣传，既包括虚假宣传，也包括引人误解的宣传两种类型。虚假宣传：商品宣传的内容与商品的实际情况不一致，如将国产商品宣传为进口商品。引人误解的宣传：就一般的社会公众的合理判断而言，宣传的内容会使接受宣传的人或受宣传影响的人对被宣传的商品产生错误的

48、认识，从而影响其购买决策的商品宣传。,3、“引人误解的虚假宣传”的言外之意是否意味着还存在着不引人误解的虚假宣传？比如有人声称所卖的花是世界上最美的花，出售的裤子是无敌的，声称其全自动洗衣机是独一无二的。只要不致于使消费者陷于错误购买决定之虞，均不应认为是不正当竞争。广告理论的“合理夸张”。,虚假广告宣传,1、广告准则内容：真实广告使用数据、统计数据、调查结果、文摘、引用语应当真实，并标明出处；广告中涉及专利产品或专利方法的，应当标明专利号和专利种类；未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权；禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。广告中关于商品或服务的“三包”等承

49、诺，应当保证兑现。广告应客观的介绍商品和服务，在宣传优点的同时，不讳言缺点和不足。合法不得使用国家机关和工作人员的名义；不得使用国家级、最高级、最佳等用语；不得贬低其他生产经营者的商品或服务等。准确和清晰商品的性能、产地、用途、价格等清楚、明白；使用数据，应当准确；附赠礼品，应标明品种和数量。,形式：具有可识别性。程序：广告主自行或委托他人设计、制作、发布广告的，应按规定提供真实、合法、有效的证明文件。特殊商品：实行行政审查制度、限制性用语以及部分商品的禁止广告制度。,“按医生处方购买和使用”、“吸烟有害健康”。,药品、医疗器械、农药、兽药,麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品；禁止广播、

50、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告，禁止在各室内公共场所发布烟草广告。,“引人误解”的认定,（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。,（六）侵犯商业秘密反不正当竞争法第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或应知前款所列违法行为，获取