电子商务法复习备考.docx

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1、电子商务法复习备考第一章 电子商务法概述 1，电子商务法的概念 广义的电子商务法是指调整电子商务活动中所产生的社会关系的法律规范的总称。狭义的电子商务法是指以数据电文为交易手段而形成的因交易形式所引起的商事关系的法律规范。 2，电子商务法的调整对象 电子商务法以商事关系和与这种商事关系密切相关的社会关系为调整对象。 其特点：1：以交易形式为内容，电子商务法律关系以交易的形式为其内容。 2：以数据电文为交易手段，既不包括口头的或者是书面形式的商事关系。 3：因交易手段的使用而引起商事关系。一般不直接涉及交易方式的实质性条款。 3，电子商务法的调整范畴 1， 电子商务网站建设及其相关的法律问题 2

2、， 在线交易主体及市场准入问题 3， 数据电文引起的法律问题 4， 电子商务中产品交付的特殊问题 5， 形态特殊的电子商务规范问题 6， 网上电子支付问题 7， 在线不正当竞争与网上无形财产的保护问题 8， 在线消费者合法权益保护问题 9， 网上隐私保护问题 10,网上税收问题 11,在线交易法律适用和管辖冲突问题 12，电子商务安全法律制度问题 4，电子商务法的性质 1， 私法与公法的结合：私法是规范私权关系的法律，公法以研究公权力，公权力配置， 公法关系和公法责任为主要内容。电子商务法是两者的结合，是调整自由和安全两 种价值冲突的产物。私法以自治为核心，电子商务法中的电子商务交易法体现了交

3、易主体的意思自治，所以电子商务法具有私法的性质，网络环境下的商务活动需要国家来保证网络和交易安全，所以其又具有公法的性质。 2， 制定法：电子商务法的表现形式是制定法。 3， 具有国际性的国内法：电子商务是一种世界性的经济活动，它的法律体系框架不应该局限在一国范围内，而应当适用于国际间的经济来往，得到国际间的认可和遵守。 5， 电子商务法的基本特征： 国际性，技术性，开放性，安全性，复合性，程序性， 6，电子商务法的基本原则： 交易自治原则，中立原则，证据平等原则，安全原则。 第二章 电子商务交易主体的法律问题 1，电子商务交易主体的概念 狭义的电子商务交易主体以电子商务为经营模式的企业，组织

4、和个人； 广义的电子商务交易主体则包含了从构造、运营电子商务平台到实际进行电子商务的各类市场交易与市场管理主体，包括：互联网服务提供商，网上虚拟企业、从事网上经营或服务的企业和自然人等。 2，电子商务主体的权利和义务 权利和义务是电子商务法所调整的社会关系在法律上的直接体现，任何个人和组织作为电子商务主体，参与1 电子商务活动时都必须享有电子商务法所赋予的权利和承担法律所规定的义务。 电子商务主体的权利： 定义：电子商务主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。具体包括：一，权利人依法直接享有某种利益或者实施一定行为的可能性；二，权利人可以请求义务人为一定行为或者不为一定行为，

5、以保证其享有或实现某种利益的可能；三在权利受到侵害时，有权请求国家机关予以保护。 分类：按期内容、性质与不同标准可分为：财产权和人身权；绝对权与相对权；支配权、请求权、形成权与抗辩权；主权利与从权利；既得权与期待权。 行使：权利的行使方式可以分为事实方式和法律方式。事实方式指权利人通过实施某种事实行为来行使权利。法律方式是指权利人通过实施某种民事法律行为来行使权力。法律允许权利人通过代理人来行使自己的权利。，如无民事行为能力人，限制民事行为能力人。 保护：自我保护和国家保护。也被叫做自我救济和功力救济。 电子商务主体的义务： 定义：指义务人为了满足权利人的利益而为一定行为或者不为一定行为的必要

6、性。 内容：包括第一，义务人必须依据法律的规定或者合同的约定为一定的行为或者不为一定的行为，以实现自己的权利；第二，义务人只有承担法定的或者约定的义务而不承担超出这些范围以外的义务；第三，义务人必须履行其义务。 电子商务主体的权利和义务是相互对立，相互关联的统一体。权利的内容通过相应的义务来表现，而义务的内容由相应的权利来确定。 第三章 电子合同法律制度 1， 电子合同的定义 电子合同是指合同当事人所订立的利用电子，光学或者类似的手段生成、储存、或传递并能够以有形的形式表现所载内容的协议，协议的内容是为合同当事人设立、变更、终止民事权利义务关系。电子合同是合同的一种表现形式，是通过电子手段订立

7、的合同。 2， 电子合同的特点 l l l l l 交易主体具有虚拟性和广泛性特点 采用数据电讯的形式签订 电子签名是电子合同订立、履行安全的重要法律保障 订立成本低廉，交易速度迅速，手续简便 易受攻击，双方身份难以确认 3， 电子合同的种类 买卖合同，信息许可合同，电子信息服务合同 4， 电子合同的法律效力 定义：依法成立的电子合同既有效的电子合同所具有的法律效力。 类容：是当事人之间所产生的合同之债。是当事人自愿做出的意思表示。 当事人不得随意更改，解除电子合同。电子合同一旦订立，既具有法律效力，只有在当事人双方协调一致的情况下，才有可能对其进行变更和解除。 当事人必须履行电子合同。依法成

8、立的合同受到法律的保护。合同债权的实现依赖于合同的履行。所以当事人必须履行自己的义务。否则要承担相应的民事责任。 电子合同是处理当事人纠纷的依据。按照合同确定当事人之间的权利和义务关系，是处理当事人纠纷的法律依据。 5， 电子错误 定义：电子错误是指在在线交易过程中，交易双方使用信息处理系统产生的错误。错误是指当事人所表达出来的意思与真实意思不一致。 2 构成要件：第一，电子信息需经当事人使用或经指定的计算机处理系统进行传递或者信息处理；第二，该计算机信息处理系统的程序设置不当，在发生电子错误的情况下，有可能会对一方或者双方造成损害，该损害该由谁来承担？ B2B交易中，电子错误的法律调整规则：

9、P67 6， 电子代理人 定义：不需要人的审查或者操作，而能用于独立的发出、回应电子记录，以及部分或者全部的履行合同的计算机程序、电子的或者其他自动化手段。 本质：不是具有法律人格的主体，只是一种能执行人的意思的工具。到那时被预先设置了常用的商事意思表示的模式，从而能够代替被代理人发出或者接受要约。 与民商法中代理的区别：电子代理人只是一种工具，无行为能力，不具备法律人格，无独立的意思表示和缔约能力。民商法中的代理是指以本人名义实施的意思表示而其法律效果直接对本人发生的法律行为。 第四章 电子签名法律制度 1、电子签名的概念： 广义的电子签名：是指包括各种电子手段在内的电子签名。它是电子商务法

10、“技术中立”原则在电子签名概念上的反应。根据联合国电子签名示范法第1条定义的规定：电子签字系指在数据电文中，以电子形式所含、所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据，它可用于鉴别与数据电文相关的签字人和表明人认可数据电文所含信息，数据电文系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接受或存储的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。凡是具有一定鉴别作用，数据电讯中附加的，或与之有逻辑上联系的电子形式的数据，都可以成为电子签名的方式，它是广义电子签名概念的典型代表。 狭义的电子签名：是以一定的电子签名技术为特定手段的签名，通常指数字签名，它是以非对称加密方法产生的数字

11、签名。所谓数字签名就是只有信息发送者才能生成的，别人无法伪造的一段数字串，这一数字串同时也是对发送者发送的信息的真实性的一个证明。 折中式概念强化电子签名：又称安全电子签名。是指经过一定的安全应用程序，能够达到与传统签名等价功能的电子签名方式。与广义和狭义的电子签名相比，其着重强调电子签名的效果，而在其具体实现形式上尽量泛化。 2、电子签名的特征 1) 技术性。电子签名依赖于电子技术、电子网络而存在，没有技术支持，电子签名就失去了载体和物质基础，网络的发展推动了电子签名形式的多样化，是电子签名安全性的保障。 2) 电子签名的非主观性。由于技术原因，人们尚不可能通过数字数据传递亲笔签名，电子签名

12、所表现出来的仅是一组代码，它通过计算机数据信息来记录、传递和保存并通过计算机处理后才能被识别。因此，电子签名不是直观的，不像手工签名通过纸质来保存并可以直接被识别。 3) 排他性。某一个特定的电子签名的使用人是唯一的，加密技术上，密钥是唯一的，一把密钥对应一个使用人。每一个电子签名经过认证，可以确认只有唯一的一个信息发布者或签字人。所以电子签名与签名人是一一对应的关系。 4) 确定性。电子签名由于受技术载体的制约，不可避免地产生了许多不确定因素影响其效力，如原件修改的隐蔽性、高复制性导致真伪难辨。所以要成为具有法律效力的电子签名必须能满足确定性的要求，做到被签名的原件内容能准确地、未经修改地、

13、安全无损地到达信息接收方。 5) 虚拟性。电子签名存在于电脑磁盘以及其它电子介质中，并没有真正形式上能看得见摸得着的“签名”，是以数字形式表现在电子文档中的“签名信息”。 6) 电子签名的脆弱性。网络的开放和多元性特点，使电子签名系统存在很多安全盲区，“黑客”泛滥，必将导致电子签名认证计算机系统成为其攻击目标。盗用、更改电子签名进行交易，逃避法律制裁，一般事先较难发现，网络通信很可能在中途被他人截获并篡改，组成电子签名的符号或代码也易被破译，给签署者或使用3 者造成巨大损失，严重的造成电子合同双方当事人之间的信任危机。 3、 我国电子签名法的现状： 1) 现状：电子签名、数据电文的法律效力缺乏

14、明文规定；电子认证机构法律地位和法律责任不明确；电子签名的安全性、可靠性没有法律保障。大量电子商务交易由于无法在电子文件、电子合同和电子签名等方面得到法律的有力支持已经成为我国发展电子商务的瓶颈。海南省、广东省和上海市先后进行了地区性的电子商务立法，但受区域性的局限，这些地方立法发挥作用很有限，并且由于缺乏更高层次立法的指引，地方立法之间存在一些冲突和需要协调的地方。 我国合同法对电子签名和相关问题采取回避态度，以“签署确认书方式”取代原合同法草案中的关于“签字”的定义。XX年开始起草中华人民共和国电子签章条例，后将该立法由行政法规的级层提升到法律的级层。该条例内容经修改后形成了中华人民共和国

15、电子签名法，XX年正式通过该法律，XX年x月x日施行。是我国第一部真正意义的电子商务法，对于规范电子签名和电子认证具有重要的作用。我国在规范电信企业、互联网服务提供者和上网用户的行为方面，已先后制定了30多部法律、法规和规章。但是在信息化立法方面，电子签名法还是首次，因此这是电子商务发展的里程碑，它的颁布和实施将极大地改善我国电子商务的法制环境，促进安全可信的电子交易环境的建立，从而推动我国电子商务的发展。 2) 我国电子签名法的主要内容： 电子签名法包括5章36条。其中，首次赋予可靠的电子签名与手写签名或盖章具有同等的法律效力，并明确了电子认证服务的市场推入制度。在第一章的总则中，对电子签名

16、做出了规范，其中第2条指出，本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所合、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。 电子签名法规定电子签名具有与手写签字或者盖章的同等法律效力，同时承认电子文件和书面文件具有同等夏利，从而使现行的民商事法律童向阳适用于电子文件，并且明确规定了具备这样效力的电子签名应具备的具体条件，为规范电子签名的行为，规定了电子签名的安全保障措施。为了确保电子交易的安全可靠，电子签名法明确了认证机构的法律服务地位及认证程序，设立了认证服务市场推入制度，认证机构暂停、终止认证服务的业务承接制度；明确由*对认证机构实行资质管理的制度。还明确认了合同双方和认证机构在电

17、子签名活动中的权利与义务，进一步细化了各种证服务程序；并增加了有关条款追究*部门不依法进行监督管理人员的法律责任。此外，该法还对电子签名在电子政务和公用事业领域涉及的文书和电子签名做出了原则规定。 3) 我国 电子签名法的主要特点和不足 特点：内容简练：该法定位准确，理发宗旨明确，结构简洁、紧凑，只有36条，奠定了我国电子交易电子商务的法律基础。 可扩展性：由于技术解决方案的多样性，不同方案的电子签名在表现形式上差异大，该法本身便具有可扩展性。法律也并非强行性的规范，允许电子签名的使用者自助协商确定数据电文发送和接受的标准。 灵活自治原则：没有严格限定电子交易参与者的自由选择权利，从而给与当事

18、人自行约定的权利。 与国际接轨：在确保与我国法律体制相容的前提下，初步完成于世界的衔接，并具有一定的开放性。法律中借鉴联合国电子商务示范法等立法例，一方面较好地融入我国既有的法律体系中，也具有相当的国际性。 不足：一是关于电子签名的适用范围问题，目前的法律仅将其限制在电子商务和电子政务领域，不能涵盖电子签名的所有功能。二是法律中对交易主体的民事责任的规范较少，整个法律存在偏重行政责任，忽视民事责任的问题，至少还缺乏三个领域的内容即电子合同、电子商务消费者保护和电子商务经营者的法律责任。三是电子签名认证机构的条件过于笼统，可能引起行政自由裁量权过大的问题。 电子签名的法律效力：我国电子签名法第3

19、条规定，民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人4 可以约定使用或者不适用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否认其法律效力。 电子签名法规定，可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。主要通过立法、司法或者合同约定等三种途径来实现电子签名的法律效力。 4) 电子签名的法律后果与责任：我国电子签名法第32条规定：“伪造、冒用、盗用他人的电子签名，构成犯罪的，依法追究刑事责任，给他人造成损失的，依法承担民事责任” 电子签名法采取签名人过错责任，该法第27条规定，电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失

20、密未及时告知有关各方、并终止使用电子签名制作数据，未向电子认证服务提供者提供真实。完整和准确的信息，或者有其他过错，给电子签名依赖方、电子认证服务者造成损失的，承担赔偿责任。 第五章 电子认证法律制度 l 概念：电子认证，是指以特定的机构，对电子签名及其签署者的真实性，进行验证的具有法律意义的服务。狭义的电子认证仅指电子认证行为，即由认证机构采用电子方法以证明电子签名人的真实身份或电子信息真实性行为；广义的电子认证则包括认证机构、电子认证行为和数字证书在内的一套法律制度。 l 类型：1.站点认证：交易中的商务信息均有保密的要求，如信用卡的账号和用户名被人知悉，就有可能被盗用，订货和付款信息被竞

21、争对手获悉，就可能丧失机会。因此在电子商务的信息传播中一般均有加密的要求。为确保通信安全，在正式传送数据电文之前，应首先认证通信是不是在意定的站点之间进行，这一过程，称为站点认证。主要是通过验证加密的数据能否成功地在两个站点间进行传递来实现。2.数据电文认证：经过站点认证后，收发双方便可进行电子通信，而数据电文这种认证保证收放能够确定该电讯是由确认的发放发出的、该电讯的内容有无篡改或发生错误、该电讯按确定的次序接收、该电讯传送给确定的收方，从而使每个通讯者能够验证每份电讯的来源、内容、时间性和目的的真实性。3.电讯源的确定：网络的交易必须保证发送者和接受者之间交换信息的保密性。电子商务作为一种

22、贸易手段，其信息直接代表着企业的商业机密。传统的纸面贸易通过邮寄封装的信件或通过可靠的通讯渠道发送商业报文来保守机密；在开放型的网络环境下，保密成为电子商务全面推广应用的主要屏障。因此，为预防非法的信息存取和信息在传输过程中被非法盗窃，确保只有合法用户才能看到数据，防止信息泄密，需实现电讯源的认证，电讯源的认证既可以收发双方共享的保密数据和加密密钥来认证电讯源，也可以收发双方共享的保密同形字通行字为基础，来认证电讯源。4.身份认证：身份认证是对教育当事人合法身份进行认证，目的在于识别合法用户和非法用户，从而阻止非法用户访问系统。这对确保系统和数据的安全、保密，以及防止交易中的欺诈行为极为重要。

23、身份认证的主要功能在于验证当事人知道什么、拥有什么、生理特征和下意识动作特征。 l 作用：认证的作用主要表现在一下两个方面：对外防止欺诈，防范交易当事人以外的人故意入侵而造成的危险；对内防止否认，针对当事人间可能产生的误解或抵赖，以便在电子商务交易当事人间预防纠纷，减少交易风险。电子人正是与数据加密、电子签名等同等重要的保证电子商务交易安全的措施。1.防止欺诈：现代通信技术的发展使得电子商务跨越了时间、空间的限制，传统商务环境下对交易双方富有约束力的防止欺诈发生与欺诈后的救济手段与方法在新技术环境下显得力量有限；以此事先对各种欺诈进行防范才是明智和经济的选择。2.防止否认：电子签名的基本要求是

24、具有不可否认性，这是一项技术要求而且也是对当事人双方行为的规范要求。它是民商法中诚实信用原则在电子商务领域的具体体现。 第六章 电子支付法律制度 1、电子支付的概念 电子支付，是指电子交易当事人，包括消费者、商家和金融机构，通过信息网络，使用安全的信息传输方式，采用数字化方式进行的货币支付或资金流转。 2、电子支付的特征 与传统的支付方式相比较，电子支付实质上是以计算机网络为载体，应用现代数字化信息取代传统支付方式5 的工具，实现资金转移的一种支付方式。电子支付可分为广义和狭义两种，狭义的电子支付指以电子方式或者无纸化方式进行的电子资金划拨业务；广义的电子支付，除了电子资金划拨以外，还应该包括

25、与电子支付相关的各种业务，如电子货币业务等。其特征如下： 电子支付是采用先进的技术，通过数字流转来完成信息传输的，其各种支付方式都是采用数字化的方式进行款项支付的；而传统的支付方式则是通过现金的流转、票据的转让及银行的汇兑等物理实体来完成款项支付的。 电子支付的工作环境是基于互联网这样一个开放的系统平台之中，而传统支付则是在较为封闭的系统中运作。 电子支付使用的是最先进的通信手段，如Internet、Extranet，而传统支付使用的则是传统的通信媒介。电子支付对软硬件设施的要求较高，一般要求有联网的微机、相关的软件及其他的一些配套设施，而传统支付则没有这么高的要求。 电子支付具有方便、快捷、

26、高效、经济的优势。用户只要拥有一台联网的微机，便可以足不出户，在很短的时间内完成整个支付过程。支付费用仅仅相当于传统支付的几十分之一，甚至几百分之一。 3、电子支付的分类 在电子商务环境下，传统的支付方式已不能适应商务活动电子化的需求，须全新的电子支付方式来代替。由于网络传输、传输协议和支付程序的不同，电子支付的形式也越来越多。这些支付形式概括地可以分为以下三种： 电子货币。电子货币又称为数字货币，如电子现金、电子钱包等。它是现实世界货币的电子或数字模拟，具有多用途、灵活、匿名、快速简便的特点。它把现金数值转换成一系列的加密序列数来表示现实中各种金额的币值。当使用者需要支付或清偿债务时可以通过

27、电子化媒介或方法，将该电子数据直接转移给支付对象。电子货币存储于银行服务器和用户计算机终端上，通过互联网流通。电子货币主要用于小额交易，其优点是可以提高效率和方便用户使用。 电子支票。电子支票是作为纸张支票的电子替代品而存在的，同纸张支票的功能类似。包括有关支票的用户自定义数据以及在纸张支票上可以见到的信息，如被支付方姓名、支付方账户信息、支付金额和日期等。 电子支票既适合个人付款，也适合企业之间的大额付款。使用电子支票付款时，客户手中使用的不再是传统的支票簿，而是电子支票簿，它是一种类似IC卡的硬件装置。这个卡片大小的装置中有一系列的程序和设备，插入客户的计算机的插口以后，客户通过密码或其他

28、手段激活这个装置，使其正常运作，这个装置就能够像传统的支票簿一样在电脑的屏幕上显示出支票来。 电子支票根据其处理的类型可分为两类：一类是借记支票，即债权人向银行发出支付指令，以向债务人收款的划拨；另一类是贷记支票，即债务人向银行发出支付指令，以向债权人付款的划拨。 信用卡支付。是一种以电子信用卡为基础的支付方式，它是通过专用网络或互联网传送信用卡卡号来完成支付。持卡人对其所传送的信息，先进行电子签名，然后将信息本身、电子签名经过CA认证机构的认证以后，连同电子证书等一并传送给商家。信用卡支付主要包括如下几种形式： a) 账号直接传输。即客户在网上购物后把信用卡号码信息加密后直接传输给商家。但要

29、求商家有良好的信誉；否则，客户难以放心地将信用卡号码予以告知。 b) 专用账号。这种支付方式要求商家在银行的协助下核实每一个客户是否为银行卡的持卡人，并且由商家为每一个客户建立一个与银行卡对应的虚拟账户，每个虚拟账户都有一个独立的账号和密码。当客户使用虚拟账号在互联网上付款时，账号和密码在加密后被传输到商家系统，避免在网上直接使用银行卡的卡号和密码，保证了银行卡账户的安全。因而，是一种具有较高安全性的支付方式。 c) 专用协议。这种方式的关键点是在客户、商家和电子支付服务供应商之间采用一种专用加密协议，把信用卡账号转化为密码。由电子支付服务供应商向其客户和商家提供客户端软件。这种软件自动地通知

30、商家把电子订购表格发送给客户，让客户填写姓名和信用卡号码，再通过这种软件译成密码发送给商家。由于采用这种具有加密功能的软件以及特殊的服务器，商家无法从客户的支付数据中得到信用卡账号的任何信息，保证了6 支付信息对的安全性。 d) 安全电子交易。SET规范是Master Card和Visa两大国际知名的信用卡机构及其一些跨国公司共同开发的安全交易规范，主要用于保障互联网上信用卡交易的安全性。由于安全电子交易规范提供商家和收单银行的认证，确保了交易数据的安全性、完整可靠性和交易的不可抵赖性，特别是具有保护消费者信用卡号不暴露给商家等优点，因此它成为目前公认的信用卡/借记卡网上交易的国际标准，是未来

31、电子支付系统的发展方向。 第七章 网上知识产权法律制度 1、网络知识产权： 知识产权：人类脑力和智力的创造物，主要包括工业产权和著作权。工业产权包括专利权、商标权等；著作权包括狭义的著作权以及邻接权的等。 网络知识产权的适用 网络知识产权的法律适用包括知识产权合同和知识产权的法律适用。 1、 网络知识产权合同 指平等主体的当事人之间设立、变更、终止知识产权权利义务关系的协议。合同适用的法律包括国内法和国际法、程序法和实体法。 2、 网络知识产权侵权行为 指侵权人在互联网上违反知识产权法律规定，侵犯知识产权的行为。 构成包括：侵权行为的法律事实、行为人主观上有过错、有侵权损害后果、侵权行为与损害

32、后果有因果关系。 知识产权网上侵权行为包括侵犯人身权和财产权。 网络侵权行为适用国内法和国际法。国内法与国际法不一致的，应优先适用国际法。 2、网络著作权的法律保护 著作权又称版权，是作者对其创作的文学、科学和艺术作品依法享有的权利。确认和保护作者对其作品享有权利的法律，就是著作权法。 一项作品能够享有著作权的必要条件是它具有独创性并以固定于某种有形载体上。只要一项作品具有独创性，无论是该作品的原有形式还是其数字形式，都应该享有著作权。 网络著作权的客体包括著作权法规定的各类作品是数字化形式。 在权利与义务规定方面，解释中指出，著作权法对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。 在侵权

33、责任方面，解释指出，已在报刊上看的呢过或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上传该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按照有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。 在管辖权方面规定，网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 3、计算机软件的法律保护 计算机软件保护条例规定，受保护的软件必须有开发者独立开发，并以固定在某种有形物体上。 要成为著作权保护的客体，软件必须具有原创性和可复制性，抄袭的作品、开发者头脑中的软件设计思想都不受法律保护。 软件著作权的主体即

34、软件著作权人，是指对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。软件的著作权由软件开发者享有，即实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。 根据计算机软件保护条例第8条的规定，软件著作权人享有以下权利：发表权署名权修改权复制权发行权出租权信息网络传播权翻译权应当由软件著作权人享有的其他权利。 软件著作权的侵权行为包括：未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件将他人软件作为自己的软件发表或者登记未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记在他人软件7 上署名或者更改他人软件

35、上的署名未经软件著作人许可，修改、翻译其软件复制或者部分复制著作权人的软件向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件故意避开或者破坏著作权人为保护期软件著作权而采取的技术措施故意删除或者改变软件权利管理电子信息转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权和其他侵犯软件著作权的行为。 4、数据库的法律保护问题 1、 数据库的概念 “数据库”是随着计算机信息技术的发展而出现的一个新名词，它的本来含义是指根据某种特定目的收集起来，按照一定的数据结构组织、存储在计算机系统中，可供查询、使用的大量数据的集合。数据库的保护主要是通过著作权法进行。著作权法虽然没有明确规定数据库的著作权，但在14条规定：汇

36、编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。 2、 数据库的著作权保护 数据库取得著作权的条件 根据著作权法规定，只有那些在内容的选择或者编排上体现出独创性的作品才能获得著作权。 数据库著作权保护的范围 按照著作权法只保护形式不保护内容的原则，数据库的著作权保护范围也只限于其表现形式而不能延及其内容。然而数据库的核心价值不在于其采用什么样的数据结构或者编排体例，而在于库中的数据元素，即数据库的内容。 数据库保护的其他方式 l 数据库的特殊权利：指将数据库的内容纳入保护范

37、围，而保护方式则是传统的著作权方式。 l 反不正当竞争法对数据库的保护：这种方式不必区分数据库有无独创性，针对那些直接利用数据库中的信息制作与愿数据库竞争的产品行为，可以直接适用反不正当竞争法制裁，保护相关权利人的合法权益。 5、商业方法的保护 商业方法定义：指人们在社会经济活动中总结出来的，符合经济发展规律，并为社会所接受且普遍使用的商业活动基本规则和实现方式，是人类智力劳动的成果。 电子商业方法定义指从事电子商务的网络经营者在互联网上进行商业活动时所采用的 经营模式。或者说，是通过计算机互联网进行商务活动的方法。 商业秘密保护方式的缺陷 用商业秘密来保护商业方法中涉及的计算机软件同样面临许

38、多局限。 1.用商业秘密保护模式保护电子商务商业方法会承担巨大的风险。一旦秘密泄露，方法 所包含的创意及其相关的内容、数据等就会成为公共领域内的技术，任何人均可无条件地使 用，原电子商务商业方法所有人能够做的顶多是要求泄密人或窃密人承担违约或者侵权责 任，但却无权阻止他人继续使用该项技术。虽然该方法受到版权保护，但是商业方法真正需 要保护的并不是软件的表达形式。因此，这种保护是毫无意义的。 2.商业秘密方面需要投入大量的资金和精力。这一点在跨国公司中表现的尤为明显。 IBM 公司每年用于保密的资金多达五千多万美金；日立公司在发生被他人窃取商业秘密的 情况时，甚至动用了联邦调查局，以牺牲部分商业

39、秘密为诱饵才得以阻止非法盗用。9 3.如果对电子商业方法采取商业秘密模式保护，其他人就无法从中得到技术启示，这样 也不利于技术进步，而且容易导致重复开发从而造成社会资源的浪费。鉴于版权模式和商业 秘密模式都有很大的局限性，不能适应整个电子商业发展的需要。 中国企业应在以下方面普遍加强： 强化知识产权战略意识，将此意识与企业的生死存亡密切联系起来，坚持自主创 新，充分利用知识产权制度保护自己，避免误入他人的知识产权地雷阵。 是密切研究国外商业方法专利的实务、技术和理论状况，尤其是密切研究竞争对 8 手的专利状况，知己知彼，以免在盲目和无知中消极等待。同时努力寻找自己的优势领域， 及时提交专利申请

40、。 是通过各种途径与*、法院等部门进行知识产权政策和策略的沟通，充分表达 企业的现状、愿望和观点，争取对自己有利的政策取向，并在沟通中提高*对商业方法专 利问题的重视。 是针对竞争对手的专利状况，及时收集在先技术的有关信息，以便在可能发生的 专利战中作为有力武器。特别要提的是，与其他专利不同，商业方法专利在各国普遍面临在 先技术资料库的严重匮乏，传统的检索渠道很难对商业方法专利进行有效检索，因此，企业 有针对性地收集相关信息就变得更加急迫和有意义了。 第八章 电子商务中消费者权益的保护 我国消费者权益保护法第2条所指的消费者，是指生活消费者，即为了满足生活需要而直接购买、使用商品或接受服务的居

41、民个人。 网络消费者则是指通过网络购买、使用商品或接受服务的人。 一、电子商务中消费者权益 电子商务中交易主体的虚拟化，交易过程的无纸化、支付手段的电子化等特点使经营者与消费者之间的力量对比更加悬殊，结合消费者权益保护法与电子商务的特性，在电子商务中消费者的权利主要集中在：安全权、知情权、公平交易权、自主选择权和损害赔偿权几个方面。 1、 消费者的安全权 安全权是消费者的首要权利，保障安全权是我国消费者权益保护法赋予消费者的最基本的权利。消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求，电子商务中消费者安全权的

42、形式如下： (1) 消费者个人财产权 产品应当具备安全的使用性能，能保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准，不存在危机人身、财产安全的不合理危险。 (2) 消费者隐私权 消费者在进行电子商务交易时，需要提供个人隐私信息，否则无法进行交易。经营者获取这些信息后，有责任和义务采取必要的保密措施，未经授权不得泄露个人隐私。 (3) 未成年人的信息安全 电子商务的开放性使任何人只要进行注册就可以进行浏览和交易，使特殊人群的商品信息也为一般消费者所得，特别是有关色情、暴力等内容读未成年人的危害。 (4) 消费者正当通信的安全 网络通信尤其是电子邮件已成为电子商务精英的一种成本低廉的促销方式，而

43、众多的商业广告邮件严重破坏了消费者正常的网络通信活动。 (5) 信息产品和网络服务的安全问题 消费者使用信息产品或接受网络服务，如安装软件。上网等，常常容易感染病毒，不仅使得产品或服务本身无法提供应有的价值，还会给消费者带来其他严重的财产损失。 2、 消费者的知情权 消法第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。”要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效日期、检验合格证明、使用方法说明、售后服务的内容、规格、费用等情况。 3、 消费者的公平交易权 消法第10条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或接

44、受服务时，有权获得质量保证、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。” 9 4、 消费者的选择权 消法第9条规定：“消费者有自主选择商品或接受服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或服务的经营者，自主选择商品品种或服务方式，自主决定购买或不购买任何一种商品，接受或不接受任何一项服务。” 选择权包括：网上交易条款的选择权；浏览信息的选择权；付款方式的选择权。 5、 消费者的损害赔偿权 消费者的损害赔偿权也称求偿权或索赔权。实施这种权利的前提是消费者在网上进行交易的过程中或使用商品和服务后，给其人身或财产造成了一定的损害，这是利益受损后的救济权。 二、电子商务中经营者义务

45、1、在线信息披露义务 在电子商务中，经营者具有强大的优势，交易信息不对称使消费者经常陷入不知情状态，出于交易劣势。关于电子商务中消费者保护指南中明确规定，网络经营者应当披露的信息内容包括三个方面：经营者身份信息、商品或服务信息、交易条件信息。 (1) 经营者身份信息。我国消法第20条规定经营者有真实标记义务，表明公示真实身份是经营者的一项义务。网络经营者同样应当履行披露真实身份的义务。 (2) 商品或服务信息。我国消法第19条规定经营者有真实信息告知义务。进行网络交易，消费者无法真实接触商品，只能依据经营者对商品的语言描述、图片显示等宣传广告信息订立合同。若消费者对商品或服务信息不完全公开，易

46、导致消费者误解或欺诈。 (3) 交易条件信息。网络交易所有的程序都是由网站经营者先行设计好，交易大多属于非谈判性交易，交易条件由网络经营者确定，消费者几乎没有权利进行选择。 2、不得滥用格式条款的免责义务 网络格式合同在网络消费交易中所占的比重不容忽视，其效力可以根据合同法、消法来确认，只要其符合法律规定，没有损害消费者的合法权益，格式合同就对双方当事人具有约束力。 3、切实履行合同 电子商务合同的履行中，经营者延迟履行、瑕疵履行合同以及不承担售后服务义务的情况时常发生。在此方面需要借鉴其他国家法律中有关适当的最长履行期限和“冷却期”，明确经营者的承诺义务、保证售后服务义务、赔偿义务等。 4、

47、保护消费者个人信息义务 由经营者制定隐私保护政策与措施并予以公示，其对消费者面临的隐私风险有说明和提示的义务，对所收集的个人信息有合理使用与限制、禁止使用的义务；经营者的收集行为必须在法律的规定范围内，须经主管部门许可和当事人同意后才可以进行个人信息的收集；经营者对其收集的个人信息的使用必须是合法的。 三、网络隐私权保护 隐私权：自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权。 隐私权的特征：隐私权的主体只能是自然人，隐私权的内容具有真实性和隐密性，隐私权的保护范围受公共利益的限制。 隐私权的内容： 1) 隐私隐瞒权 隐私隐瞒权，是指权

48、利主体对自己的隐私进行隐瞒，不为人所知的权利。 2) 隐私利用权 隐私利用权是指公民对自己的个人资讯进行积极利用，以满足自己精神、物资等方面需要的权利。这种利用是自我利用，不是他人利用。 3) 隐私维护权 隐私维护权，是指隐私权主体对自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性，在受到非法侵害时可以寻求司法保护的权利，救济其损害。 10 4) 隐私支配权 隐私支配权，是指公民对于自己的隐私有权按照自己的意愿进行支配。主要内容包括：公开部分隐私，依据权利主体意愿决定公开的内容、公开的方式、传播的范围；准许对个人活动和个人领域进行察知等 电子商务中侵犯隐私权的主要形式： 1、 专门的网络窥探业务 在公众和私人信息中手机资料的网络窥探调查业务是一项不菲的业务，同时对公民的隐私权具有很大