物权法论述题.docx

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1、物权法论述题论物权的效力 一、物权效力的概念 1、概念：物权的效力，是指法律赋予物权的强制性作用力与保障力。可以分为物权的一般效力和物权的特殊效力。物权的效力包括：物权的一般效力，物权的特别效力。 二、物权的一般效力 包括物权的支配力，排他效力，优先效力。 1、支配力是指物权具有的保障物权人依自己的意志直接对标的物为占有、使用、收益及处分等支配行为，并享受其利益的作用力，是物权的最基本效力。包括完全物权(所有权)和不完全物权。 2、排他效力是指物权相互之间的对抗效力，即一项物权排斥内容和性质与其相抵触的另一物权并存于同一标的物之上，或者压制同一标的物上的其他物权而先行实现的效力。按照其程度分为

2、绝对排他效力 、相对的排他效力。 3、优先效力又称物权的优先权，指同一标的物上有数个利益相互冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于效力较弱权利的实现。 表现为物权对债权之优先效力、物权相互间之排他效力以及物权对一般人的优先效力。 三、物权的特别效力 1、主要指妨害排除效力、是指物权具有的排除他人妨害、恢复权利人对物的正常支配的效力，是物权的法律上的救济力或保护力。从权利的角度观之，物权的妨害排除效力可称为“排除妨害请求权”、“物权请求权”或“物上请求权”。 2、物上请求权指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人得请求妨害人为或不为一定行为，以除去妨害或防患于未然，回复其物权圆满

3、状态的权利。其性质通常认为，是以物权为基础的一种独立请求权，是物权的效力之一。 3、物权的追及效力又称“物在呼叫主人”，是指物权成立后，其标的物不论辗转于何人之手，物权人均得追及物之所在而行使其权利，即物权的追及权。 表现：当标的物由无权处分人转让给第三人时，除法律另有规定外，物权人有权向第三人请求返还原物。当抵押人擅自转让抵押物给第三人时，抵押权人得追及至抵押物之所在行使抵押权。 论动产的善意取得 一、概念 又称即时取得，是指无权处分他人动产或者不动产的让予人，在不法将其占有的他人的动产或者不动产转让给受让人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，则依法取得对该动产或不动产的相应物权，原动产

4、物权人不得要求受让人返还，而只能请求转让人赔偿损失的法律制度。 二、动产善意取得的要件 1、标的物须为动产。 2、须让予人占有该项动产，并且该占有是基于所有人的意思。 3、须让予人没有处分权。 4、须受让人自无权处分人出取得标的物的占有。 5、受让人取得财产时出于善意。 6、所谓善意是指受让人不知道也不应该知道让予人没有处分权。 7、须受让人支付合理对价。 三、善意取得的法律后果 1、转让行为属于无权处分，其效力属于效力待定，若经所有人追认的则行为有效。 2、若未经追认，善意受让人依然取得标的物之所有权，而原所有人的权利归于消灭。 3、原所有人丧失所有权，只能向无权处分人主张损害赔偿或者不当得

5、利请求权。 无权处分人处分所有人的财产行为往往同时构成违约行为、侵权行为与不当得利，所有人可以选择行使。 4、第三人善意取得财产所有权的，该财产上原有之负担均归于消灭，但取得人知道有该负担的除外。 四、善意取得制度的适用范围 除所有权外，其他物权包括用益物权和担保物权均可以适用善意取得制度。 论物权法定原则 1、概念：指物权的类型、各类物权的内容及创设方式，均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和不按法律有关物权内容及创设方式的规定创设法律已作规定的物权。也称物权法定主义。 2、内容：物权类型强制物权内容强制 公示方法强制 3、法律后果： 法律有特别规定的，依法律特别规定。 法律无

6、规定的，当事人不得自主设立，否则无效。 法律有规定的，当事人的约定有悖于法律内容者，行为有效，但约定违反法律的部分无效。 不遵守物权法定方式的行为的效力，不影响其他法律行为的效力，按物权行为与债权行为相区分原则进行处理。 4、设立物权法定原则的原因 确保物权的绝对性和支配性； 整理物权类型，适应社会发展的需要； 确认和巩固社会经济制度，维护社会秩序； 保障完全的契约自由； 有利于物权的公示，确保交易安全与便捷。 论物权法中的公示、公信原则 1、公示原则： 概念：是指物权的存在及其变动，须以法定方式进行公示才能发生效力的原则。 立法理由： 物权是对世权，不公示不利于保护权利人。 物权变动直接关系

7、到财产的归属和利用，不公示不足以确保商品交易的安全和有效。 物权公示的内容和方式： 物权存在的公示占有是动产物权存在的公示形式，国家不动产物权登记簿上所作的登记是不动产物权的公示形式。 物权变动的公示动产物权变动以交付作为其公示形式，不动产物权变动则以登记作为其公示形式。 物权公示的效力： 物权转让效力即未经登记的不动产物权变动以及未经交付的动产物权变动，不发生物权之得失变更的法律效力； 权利正确性推定效力即使不动产登记簿所记载的物权与实际的不动产物权不一致，或者动产的占有与实际的动产物权不一致，但无论其是基于权利人、相对人或者不动产登记机关的过错，登记对任意之善意第三人均为正确，动产占有人则

8、被推定为所有人； 善意保护效力即通过法定方式取得的物权不受原权利人追夺，即使登记错误，从登记名义人处取得物权的善意第三人仍受保护；即使占有人非为权利人，从占有人取得物权的善意第三人仍受保护。 2、公信原则 概念：指依公示方法所表现的物权纵使不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原则。 公信原则的立法理由 公信原则有助于保护交易安全、促进交易效率。 公信原则是公示原则在逻辑上的当然结果。 公信原则的具体内容 动产占有产生公信力。 不动产登记产生公信力。 对于公示事项之外的有关事实的认识，不受公信力的保护。 物权公信原则的

9、救济 动产占有 不动产登记 如果第三人明知该公示错误而为民事行为，则不生法律效力。 3、物权公示公信原则在日常生活中的体现： 不动产物权变动后要及时到登记机关登记。 取得他人的不动产前，要充分审查该不动产的产权登记簿，以确认对方是否对该不动产有处分权。 不动产转让协议达成后要及时向登记机构申请预告登记，以防止转让人对该不动产的再次处分。 利害关系人发现不动产登记簿记载事项错误，应当及时申请异议登记。 动产变更要及时交付。 需登记的动产物权的产权产生与变动也要及时办理登记手续，否则不能对抗善意第三人。 论我国担保物权的种类及未来发展趋势 一、我国的担保物权种类分为抵押权、质权和留臵权三种 1、

10、质押权是指债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称 2、 质权是指质权人为担保其债权而占有由债务人或者第三人移交的动产或者可让与的财产权利，在债务届清偿期未受清偿时，能够以该动产或者可让与的财产权利折价或者以拍卖、变卖该动产或可让与的财产权利人的价款优先受偿的权利。包括动产质权和权利质权。 3、留臵权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，于债务人位按照合同约定的期限履行义务时，对其占有的债务人的动产予以留臵并就其变价优先受偿的权利。 二、发展趋势 1、担保物权独立性

11、增强 传统担保物权法认为，担保物权是为优先实现债权而设，具有较强的附属性。作为担保物权之一的抵押权应以被担保债权的存在为前提，因而在抵押权与被担保债权之间存在两个原则：一是抵押权在被担保债权不存在时，亦不可能存在；二是抵押权乃附随于债权的命运。遵守上述两原则者，便为抵押权之附随性”。担保物权完全从属于被担保债权，对担保权人之保护固称周详，但完全无视担保标的价值之多样化，不但扼杀了担保物权本身的制度活力，而且与社会经济发展严重脱节。担保物权的独立性遂引起重视。所谓担保物权独立性，是指担保物权具有自身独立的价值与功能，为一种独立的价值支配权。它可在不同的主体间自由流转，使设定的一项担保物权能为复数

12、债权担保，从而使担保物权具有高度流通性.担保物权独立化使得其与债权发生、移转与消灭相分离，更与债权发生之原因相绝缘，增强了担保物权的流通能力和安全系数，不仅为企业经营者融资所喜，亦获得广大投资者青睐。 独立性担保物权适应了社会信用经济的需求，成为当代各国立法之趋势。早在德国民法典制定过程中，立法者就意识到担保物权巨大的融资功能因此德国民法以独立性抵押(流通抵押)为原则，而以附属性抵押(保全抵押)为例外。而采取附属性立法的法域为适应资本营运，逐渐增强了担保物权的独立性。如法国法虽遵循了严格的附随性理论，不过实践中却不乏例外：在抵押权的设定上承认为将来的债权可设定抵押，且不以债权处于萌芽状态为条件

13、；对于抵押债权也允许单独转让。XX年设定的“抵押再融资银行”和XX年抵押债权证券化的许可令为抵押债权的动用创造了条件；动产抵押多数也是出于投资和融资的需要，而不以担保债权的实现为终极目的。可见，曾经冰封的附随性理论在法国也出现了消融之态势。日本担保物权立法之初继受法国民法，坚持担保物权的附随性。但随着20世纪初日本经济的起飞，对不动产融资的需求迅速扩大，这就暴露了担保物权的不足：其仅有债的保全功能，而全无融资作用。日本学者和国会对此进行了反思，并借助XX年爆发的金融危机承认了附随性缓和理论。该理论认为：“附随性不应理解为担保物权与担保债权之间自始至终存在伴随性，只要担保权人在取得担保物的交换价

14、值时二者同时存在即可，而无需在担保物权的设定、移转和消灭上对其附随性过分苛求。”故上述理论产生了如下实践效果：其一，担保物权的设定无需以主债权的成立为前提。其二，允许抵押权的单独让与。为了解决金融危机中积淀下来的不流通债权问题，XX年、XX年分别还通过了抵押证券法和不动产融资及损失补偿法，对于缓解金融危机起了关键作用。嘲其三，在主债务无效时，抵押权可继续存在。 由此可见，在市场经济建成之初，由于社会整体信用不高，加之经济需求尚不迫切，故通常只需附属性担保物权即可。随着社会发展及经济需求，信用经济的层次也逐渐提升，为了给市场主体融资提供便捷高效的途径，担保物权重心从债之保全转向资金融通。从市场规

15、模上看，附属性担保一般适用于债权数额较小、流通性要求不高的消费金融领域；而现代化的企业生产需要扩大化的再生产，所需资金数额较大，流通性要求较高，故多采用独立性担保。 2、 担保标的日益丰富 担保标的是担保交易存在的前提。在市场经济条件下，获得资金是融资者谋求自身发展的基本条件，而资金安全又是投资者提供资金的首要条件。因此，要使市场主体能够获得充足的资金，首先要解决的就是提高其融资能力，拓展可担保财产的范围。传统观点认为，民法物权的中的物，仅指具体的可见物品。这一点在担保物权上是不准确的。在现代社会，担保标的应就其是否具有交换价值而定，即主要看财产是否具有可担保性，而财产是否具有可担保性，在一般

16、情况下取决于其让与性。因此，具有交换价值的可移转性财产，无论是动产、不动产和无形财产权益，还是各种财产类型之混合，均可作为担保物权的标的。担保标的范围是随着社会发展而不断扩张的。最初担保标的主要是以土地为主的不动产。近代以来，以机器、设备等动产设定担保物权成为常见的担保方式。此时不动产虽占据担保标的之重要位臵，但动产用于担保的情形逐渐增多。 在现代社会的财产结构中，由于市场交易的日益频繁和知识的商品化，债权财产和知识财产在社会财富的构成中甚至有逐渐取得支配地位的趋势。英国担保法权威古德教授认为，在现代市场经济条件下，有形动产和不动产的价值易受市场行情的影响，因而其作为担保物反而缺乏安全性；相反

17、，债权的金额是固定的，以债权本身作为担保财产不仅安全性程度高，而且设定、维持和实行担保权都极为便利，因此逐步成为实际生活中普遍采用的形式。如XX年美国著名歌手鲍伊将25张专辑(约300首歌曲)每年的版税和权利金作为“应收账款”来进行资产证券化，获得了高达5000万美元的证券收益；而美国电影产业迄今为止的“应收账款”证券化总金额超过了48亿美元。问究其原因，一方面随着社会财富的增多，财产的范围和形态、各种财产在社会经济生活中的地位发生了变化。例如，在不发达的商品经济社会，土地是最主要的财产；而在工商业社会，机器设备和飞机轮船等生产手段成为极重要的财产；现在知识产权则成为经济实力的重要标志。另一方

18、面法律制度日臻完善，为新兴财产类型设定担保提供了可能。随着社会发展，担保标的范围会越来越广，抽象化程度也将进一步提高，将有交换价值的可移转财产不断吸纳到担保标的范围，有助于增进社会信用，降低交易成本，优化资源配臵。 3、担保类型的多元化 担保物权制度是信用经济交易安全的基本保障,因而在制度供给方面应尽可能多地为交易当事人提供多样化的选择。担保形式越多，当事人选择担保的可能性越大。如果法律上只规定质押一种担保，就可能出现很多交易不能获得担保，交易安全就会受到影响。在交易安全得不到保障的情况下，很多本应发生的交易就会夭折，市场配臵资源的效率将会大大降低。与现实需要矛盾的是，担保物权总是受制于物权法

19、定原则，导致担保类型非常有限，当事人选择余地不大。在现有的担保类型不能完全满足市场经济需要的情况下，各国通过各种途径不断进行制度创新。 一是权利移转型担保的“复兴”让与担保、所有权保留等“权利移转型担保”在社会生活中日趋普遍。它们与罗马法上的“信托转让”同样都为权利移转型担保，从表面上看似乎是罗马法上古老担保方式重新焕发了青春，但在担保权的实现等方面它们与信托转让存在本质区别，不能将二者等同。让与担保虽与限制性担保物权一样移转权利，不同的是前者移转了所有权或标的权利本身，它通过移转上述权利达到担保债权的目的，属于所有权型担保。它一方面实现了集合动产、权利的担保化，扩大了融资的可能性；另一方面债

20、务人可继续占有并持续利用担保物，有利于物尽其用。此外，让与担保无需登记，手续简便，可节约交易成本。所有权保留则是赊销合同中卖方使用的一种担保，依此担保方式合同规定的所有权移转只是在贷款全部清偿时才发生。所有权保留伴随着现代分期付款方式的盛行丽为各国立法所普遍采用。因手续简便、费用低廉和安全高效，又有“物保皇后”的美誉。这些非典型担保虽来源习惯法或者判例法，但它们逐渐为各国立法所肯定，不能不说它们适应了经济基础的要求。 二是动产抵押的出现动产因没有合适的登记公示制度，长期以来只能作为质押标的。但质权须交付占有，显然不能充分发挥物的效用。为了有效配臵市场资源，发挥物之使用价值，法律便专门对特殊动产

21、设臵了必要的公示制度，使动产抵押成为可能。以日本为例，日本战后经济复苏期间，有些企业因无不动产可供担保而无法利用传统的担保类型；同时企业的产品和生产工具中又出现了具有极高价值的动产，如航空器、建筑机械、机动车等。鉴于这些企业在购臵大型动产时不能提供相应的不动产担保，故有必要创设一种用所购的大型动产本身作为抵押来借贷动产价款的方法。依此要求，日本在1951XX年间制定了航空器抵押法、建筑机械抵押法、机动车抵押法等动产担保制度。美国经济在“黄金时期”(5O一7O年代)高速发展，使得动产在社会中的权重越来越大，为建立统一的动产担保制度提供了条件。美国统一商法典第九篇(担保交易篇)将此前纷繁复杂、杂乱

22、无章、各州相互矛盾的担保法规则加以统一，将所有动产担保视为一个整体予以规范，为动产担保的整体化和统一化提供了宝贵的经验。资产证券化的兴起资产证券化是指金融机构或企业，将其所拥有的各种资产通过一定的法律结构转换成证券销售，从而达到向资本市场融资的目的。它起源于住房抵押贷款，后来扩及到金融机构的其它贷款债权、企业应收账款和商业不动产抵押贷款等。资产证券化主要涉及两个方面的内容：一是必须由现实资产和未来可预期资产支撑来发行证券；二是必须把这些资产通过风险隔离机制转移给某个特殊的实体，使资产与发起和持有这些资产的机构(发起人)的风险相隔离，以减少资产风险，提高这些资产支撑证券的信用级别，降低融资成本。

23、资产证券化从美国起源后，迅速蔓延到欧洲和日本。资产证券化使担保的流通性得到空前加强，极大地满足了市场经济的资金融通要求；而且相对于通过银行等金融机构的间接融资而言，资产证券化具有手续简便、节约成本、扩大收益的优势，有助于金融市场从传统的间接金融向更高级的直接金融阶段迈进。 论我国民法上建立占有制度的意义及其价值 一、建立占有制度，有利于构建合理的中国的物权立法机制。正确的思想是将占有制度定位为法律对物的事实支配的保护制度，中国的占有制度不仅离不开自物权和他物权机制，而且其作用因承认他物权机制而更显增强。 二、建立占有制度，有利于弥补现行立法对占有保护之不足。占有制度在物权法中具有不可替代的作用，是所有权与他物权制度所不能囊括的 三、建立占有制度，有利于完善我国物权法中若干欠缺的制度。 1、取得时效的建立离不开占有制度 2、善意取得制度更离不开占有制度。 3、有关先占、占有物的使用收益，占有人与回复请求人的权利义务关系，占有的转移等诸多问题均须占有制度予以确定规制。 四、建立占有制度，有利于树立我国对法律程序尊重的观念。 五、建立占有制度更适合中国国情。占有调整物的利用的功能没有实现是因为立法国家在私有制的背景下制定的。而我国实行公有制大部分财产归国家所有，那么财产的利用摆在了重要的位臵。只有占有人通过财产的利用才能发挥财产资源价值为社会创造更多的财富。