法的概念的争议.docx

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1、法的概念的争议 法的概念的争议 1. 实证主义：法和道德在本质上没有必然联系； 2. 主要包括分析法学派和社会法学派；研究“实际是这样的法”； 3. 认为“恶法亦法” 4. 2.非实证主义：法与道德有本质上的必然联系；主要包括自然法学派和综合法学派；研究“应该是这样的法”；认为“恶法非法” 马克思主义关于法的本质的基本观点 5. 1.法的正式性：国家制定和认可并由国家强制力保障实施。 6. 2.法的阶级性：统治阶级意志的体现；一定程度上也反映被统治阶级的某些要求。 7. 3.物质制约性：最深层次的本质；是马克思主义与其他学派的根本区别。法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会物质条件之间的对立统

2、一关系之中。 法的特征 8. 1.调整人的行为的社会规范；“不能因思想绞死任何人”“法律不问琐碎之事” 9. 2.公共权力机构制定或认可；“依照交易习惯”类规定，属于法的默示认可。 10. 3.普遍性：普遍有效性；普遍平等对待；普遍一致。 11. 4.以权利义务为内容：近代法治，强调权利本位。 12. 5.以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现6.具有可诉性：可以作为起诉、辩护和审理的依据 法的规范作用先有规范作用后有社会作用，有规范作用不一定有社会作用，有社会作用必有规范作用 13. 1.指引自己：规范指引包括确定的指引和不确定的指引针对未发生之行动； 14. 2.评价他人针对已发生之行动

3、，结果为合法/违法； 15. 3.预测对方； 16. 4.强制违法犯罪人； 17. 5.教育一般人。 法的局限性反对法律万能论 18. 1.法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要创造社会 19. 2.法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约 20. 3.法律调整社会关系的范围和深度是有限的：相对于其他社会规范而言，法的调整范围最小，要求最低 21. 4.法律自身条件的制约： 22. a存在立法空白和立法漏洞 23. b法律的滞后性：法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾 24. c法律的僵硬性：法律的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾 25. d法律的模糊性

4、：语言表达力上的局限。在实践活动中，法律必须结合自身特点发挥作用。 法与秩序 26. 1.法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，秩序是法的基本价值。 27. 2.秩序是法的其他价值的基础。 28. 3.秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。秩序难以涉及社会生活的实质，需要接受正义、自由的规制 法与自由 29. 1.法律最本质的价值和最高价值是“自由”。“法典就是人民自由的圣经”。 30. 2.自由衡量国家的法律是否是“真正的法律”；但自由内在的需要限制。自由体现了人性最深刻的需要。 法与正义 31. 1.正义是法的基本价值。 32. 2.正义是法的评价体系。 33. 3.正义也

5、极大地推动着法律的进化。 法的价值冲突及其解决 34. 1.价值位阶。一般而言，自由正义秩序 35. 2.个案平衡。综合考虑具体情况，予以平衡。例如“行使权利时，不得危害他人权利”。3.比例原则。“必要限度”“合理补偿”类规定 法律规则的逻辑结构：法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。1.三大逻辑结构：假定条件+行为模式+法律后果2.三大逻辑结构在法律规则上缺一不可；但在法律条文中，上述结构则可省略。 法律规则与语言 36. 1.一切法律规范都必须以“法律语句”表达出来，具有语言依赖性。 37. 2.法律规则是通过特定语句表达的；法律人适用法律解决具体案

6、件时适用的是语句所表达的意义。 38. 1.表达法律规则的往往是规范语句。 39. 2.表述法律规则的还可能是陈述语句表达。 法律规则与法律条文的区别 40. 1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述； 41. 2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述； 42. 3.一个条文表述不同的法律规则或其要素； 43. 4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 44. 规范性条文：直接表述法律规范的条文非规范性条文：主要分定义性条文和辅助性条文 法律规则的分类 45. 1.授权性和义务性：授权；义务 46. 2.确定规则、委任规则和准用规则。委任；准用；确定 47. 3.强

7、行性和任意性。强行；任意 法律原则：为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。法律原则的分类：公理性原则、政策性原则；基本原则、具体原则；实体性原则、程序性原则 法律原则与法律规则的区别规则只针对共性不针对个性，而原则既针对共性又针对个性 48. 1.内容：法律规则明确具体，削弱和防止法律适用上的“自由裁量”；法律原则抽象、概括，有较大余地供法官选择。 49. 2.适用范围：规则只适用于某一类型行为；原则甚至能成为全部法律体系均通用的价值准则，适用范围更宽广； 50. 3.适用方式：规则以“全有或全无的方式”；原则则不是“全有或全无” 法律规则与法律原则的适用适用条件为： 51. 1.穷

8、尽法律规则，方得适用法律原则。 52. 2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。 53. 3.没有更强理由，不得径行适用法律原则。适用原则的意义：克服规则的僵硬，弥补规则漏洞，保证个案正义，缓解规范与事实之间的缝隙，最终使法律更好地与社会相协调一致。 法律权利与义务的联系： 54. 从结构上看，权利与义务紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。 55. 从数量上看，权利与义务的总量是相等的。 56. 从产生和发展上看，权利与义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 57. 从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，一般而言

9、，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。 法的渊源：法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的资料，如制定法、判例、习惯、法理等。 58. 一。正式渊源：具有明文规定的法律效力，可直接作为法律推理大前提；主要是制定法。法律人必须予以考虑。当代中国法的正式渊源主要是：宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、自制条列、单行条例、国际条约、国际惯例。 59. 二。非正式渊源：不具有明文规

10、定的法律效力，但具有法律说服力，能够构成法律推理大前提。当代中国法的非正式渊源禁止拒绝裁判原则 60. 1.习惯：只是指社会习惯；它是特定共同体在生活实践中自然形成的，是该共同体事实上的共同情感和要求的体现，也是共同理性的体现。 61. 2.判例：英美法系重要渊源； 62. 3.党的政策。 63. 三。非正式渊源使用的条件： 64. 1.正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提。 65. 2.适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占有支配地位的要求发生冲突。 66. 3.一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。 67. 此时的意义在于：弥补法律漏洞；

11、形成社会秩序；维护社会传统；实现三个效果。 正式的法的渊源的效力原则 68. 1.同一主体对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定机关裁决。 69. 2.省级规章高于较大市规章。 70. 3.部门规章之间、部门规章与地方*规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 71. 4.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用法规，则适用；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。 72. 5.自治条例、单行条例、经济特区法规，依法作变通规定，在本自治地方或经济特区适用该变通规定。

12、 划分法律部门的标准 73. 1.调整对象； 74. 2.调整方法。 75. 另外，公法、社会法与私法是法律部门，它们在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同。公法与私法的划分，是大陆法系国家的一项基本分类。 法律体系现行国内法，不包括完整意义的国际公法，但包括国际私法 76. 1.国内、现行有效的法律构成的体系 77. 。2.通常包括：宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法等部门。法律部门跟效力无关，法律跟效力有关 法的效力广义的法律效力：规范性和非规范性法律文件的效力狭义的法律效力：仅指规范性法律文件的效力 78. 1.法的效力根据一般包括法律、道德、社会。 7

13、9. 2.对人效力：属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。3.默示废止仅仅指新法优于旧法的情形。4.法的溯及力：法对其生效以前的事件和行为是否适用；原则上不溯及既往。从新则有溯及力 法律关系的特征 80. 1.合法性； 81. 2.意志性 82. 3.物质制约性 法律关系的种类 83. 1.调整性和保护性 84. 2.纵向的和横向的。3.单向、双向和多向。单向中的权利义务不存在相反联系。4.第一性和第二性。刑事、诉讼法律关系一般是第二性法律关系法律关是根据法律规范建立的一种社会关系法律规范-法律关系-社会关系 法律关系的客体：物、人身、精神产品、行为结果物理意义上的物要成为法律关系客体，

14、85. 需具备以下条件： 86. 1.应得到法律只认可 87. 2.应为人类所认识和控制 88. 3.能够给人民带来某种物质利益，具有经济价值 89. 4.需具有独立性人身作为法律关系客体的限定条件： 90. 活人的身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体。 91. 权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格。 92. 对人身行使权利必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利精神产品：物质载体消灭、权利不消灭行为结果 93. 物化结果：义务人的行为凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物。 94. 非物化结

15、果：义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程，直至终了，最后产生权利人所期望的结果 权利能力：即法律资格，所以它同时与权利、义务、责任等等有关，而不仅仅只同权利有关系 法律关系的产生，变更与消灭 95. 1.法律事件。不以当事人意志转移。分成社会事件和自然事件。 96. 2.法律行为。受当事人意志决定。包括善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为等 97. 3.同一法律事实可以引起多种法律关系的变动。 98. 4.两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的变动，称为“事实构成”。 法律责任的含义和特点：法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法

16、律后果。有违法行为一定有法律责任，但是法律责任不一定都是由违法行为引起的。 法律责任与权力、权利、义务的关系 99. 1.法律责任与法律权力有着密切的联系： 100. 101. 102. 103. 责任的认定、归结与实现都离不开国家司法、执法机关的权力； 责任规定了行政权力的界限以及越权的后果。 2.法律责任与法定权利与义务也有密切的联系： 法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或者滥用权利； 104. 在权利受到妨碍，以及违反法定义务时，法律责任义务又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据； 105. 法律责任通过否定的法律后果成为权利、义务得以顺利

17、实现的保证。 法律责任的竞合： 106. 107. 108. 1.法律责任的主体为同一法律主体 2.主体实施了一个行为 3.行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件4.数个法律责任之间相互冲突。 法律责任的归责原则： 109. 一。责任法定：责任法定原则是指法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定。 110. 111. 112. 113. 二。公正原则： 1.对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任 2.责任与违法或损害相均衡 3.公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，做到合理地区别对待 114. 4.公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依法律程序，不得追

18、究法律责任 115. 116. 5.坚持公民在法律面前一律平等。 三。效益原则。追究法律责任要从效益角度出发，分析成本与所得，努力以较小的成本获得最大的效益 117. 。四。合理原则。追究法律责任时要考虑人们的情感和心理因素，努力使法律责任的承担符合社会伦理、公序良俗。 法律责任的免责主要包括：时效、不诉及协议、自首立功、履行不能等；正当防卫、紧急避险不属于免责。 立法：立法是一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动。广义立法，泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动；狭义立法，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动。2.立法是将

19、一定阶级的意志上升为国家意志的活动，3.立法对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。 立法程序： 118. 119. 提出法律议案： 1.向全国人大：两团；两委；两央；两高 120. 2.向全国人大常委会：委员长会议+专门委员会+人大常委会组成人员10人以上+两央+两高 121. 122. 审议法律议案； 表决和通过法律。法律案，由全国人大全体代表或者全国人大常委会全体组成人员的过半数通过。 123. 公布法律。法律由国家主席签署主席令予以公布。它是法律生效的前提，法律通过后凡是未经公布的，都不能发生法律效力。 法律案的提出 124. 1.全国人大代表30人以上或一个代表团可以提出法律议案。

20、全国人大常委会委员10人以上可以向全国人大常委会提出法律议案。 125. 2.全国人大主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。 126. 3.国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。 法的实施与法的实现 127. 128. 129. 1.法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动； 2.法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。 3.法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。 司法与执法的区别 130. 131. 1.主体不同：行政

21、机关与司法机关 2.内容不同。司法活动的对象仅限于案件，而执法活动的对象远比司法广泛，不仅包括案件，还包括案件以外的大量内容。 132. 3.程序性要求不同。司法活动有严格的程序性要求，而执法活动虽然也有相应的程序规定，但由于执法活动本身的特点，其程序性规定没有司法活动那样严格和细致。 133. 4.主动性不同。司法活动具有被动性，而执法活动具有较强的主动性。 公民在法律面前一律平等：在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。 守法的含义和法律监督 134. 1.守法包括消极守法和积极守法两种形式。

22、守法总是与特定的权利、义务联系在一起。 135. 2.法律监督分为社会监督和国家监督。国家监督主体可以进行社会监督。社会法律监督体系：中国共产党的监督、社会组织的监督、公民的监督、法律职业群体的监督和新闻舆论的监督等 法适用的目标1.最直接的目标是合理的法律决定：具有可预测性和正当性。可预测性是形式法治的要求，正当性是实质法治的要求。法律适用时必须综合考虑。 136. 2.法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系。拉德布鲁赫公式：最通常用来解决可预测性与正当性之间冲突的公式1、法的安定性原则高于合正义性； 137. 2、当法律违反正义的程度已经达到无法忍受的状态，该法律就不再是法律

23、，而不过是权力的运作而已； 138. 3、如果立法者在立法时有意否定正义的核心原则平等原则时，即符合第二项标准。 法适用的步骤 139. 140. 1.确定事实的过程并不是纯粹的事实归结过程 2.适用法律的过程也不是纯粹的法律解释过程 内部证成与外部证成 141. 142. 1.二者都需借助推理和解释；都是要给决定提供充足理由。 2.内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的、合理的没有任何的保障；前提的正当、合理问题需要外部证成解决。 143. 3.内部证成和外部证成在适用中必须综合运用。 法律推理：法律推理受现行法的约束，以法律以及法学原理为依据，旨在寻找正当性证明。

24、 144. 145. 1.演绎推理：事实+法律结论；是必然性推理 2.归纳推理：从个别到一般的推理。是或然性推理，完全依赖推论人列举的数量及其范围。 146. 3.类比推理：从个别到个别的推理。我国法并不禁止类推。4.设证推理：效力很弱，但必然存在于法律适用中。 法律解释的特点与分类 147. 1.特点：对象是法律规定和它的附随情况；不能脱离具体案件；有价值取向性；解释学循环的制约。 148. 149. 2.种类： a正式解释：包括立法解释、司法和行政三种解释。 150. b非正式解释，不具有普遍的法律约束力的解释。当代中国的法律解释体制：“一元多级”的法律解释体制。 法律解释的方法与位阶方法

25、和位阶是：文义解释体系解释主观目的解释历史解释比较解释客观目的解释 法产生的一般规律 151. 1.法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。 152. 2.法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。 153. 3.法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。要素不能少不能多循序不能颠倒 法的历史类型：划分标准为经济基础和阶级意志。一般考察资本主义法 法的继承和移植： 154. 1.继承和移植的依据：社会是法律的基础和前提；社会具有共通性。2.移植的范围包括外国法、国际法律和惯例。 法的

26、传统：1.法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。中国古代法的传统表现为：礼法结合，以礼为主；等级有序，家族本位；恭行天理，执法原情；民刑不分，重刑轻民；无讼是求。2.传统的习惯、风俗、礼仪及价值观与法律经常发生冲突，并在事实上影响法律的实施。 法律意识：1.相对法律制度而言，法律意识更加稳定，使法律传统得以延续。2.法律意识既相对独立于法律制度，又相对独立于经济基础，独立的发挥反作用。3.法律意识两个层次：法律心理和法律思想体系。其中社会主义法治理念属于法律思想体系，是高级的意识形态；但不能完全脱离法律心理。 法系：1.是比较法上的概念，划分标准为“历史传统和外部特征”2.

27、当代世界主要法系是三个：民法法系、普通法系、社会主义法系。3.。看似英美法系，但实际上是大陆法系的国家与地区：英国的苏格兰、加拿大的魁北克、美国的路易斯安那、南非、菲律宾4.民法法系与普通法系的宏观区别：在法律思维方式的特点方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳型思维，注重类比推理。在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制程序。在法典编篡方面

28、，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编篡活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编篡。另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。 法的现代化1.法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。2.法的现代化本身就是现代社会中人的生存方式和价值标准。3.中国法的现代化的独特之处：由被动接受到主动选择。由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。法的现代化的启动形式是立法主导型。法律制度变革在前，法律观念更新在后，思

29、想领域斗争激烈。正因为如此，社会主义法治理念才成为必要！ 法与社会的一般关系1.法以社会为基础：法是社会的产物，社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。2.制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础；国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。3.法律变迁与社会发展的进程基本一致。 法与经济的一般关系1.法是由经济基础决定的；同时也受其他因素影响。2.法对经济的反作用：通过生产关系反作用于生产力。 法与科学技术1.科学技术改变了法律正当化的前提，使很多法律过时。2.科学技术为法律提出越来越多的任务，因此应及时立法。3.科技对立法司法

30、带来重要影响。特别是计算机量刑，一定程度上克服了法的局限性。4.法律可以引导科技的发展，克服科技的某些负面影响；但法律不是万能的。 法与政策的联系和区别：1.意志属性不同：法由特定国家机关依法定职权和程序制定或认可，体现国家意志，具普遍约束力，向全社会公开；政党政策是党的领导机关依党章规定的权限和程序制定，体现全党意志，其强制实施范围仅限于党的组织和成员，允许有不对社会公开的内容存在。2.规范形式不同：法表现为规范性法律文件或国家认可的其他渊源形式，以规则为主；政党政策则不具有法这种明确、具体的规范形式，表现为决议、宣言、决定、声明、通知等，更多具纲领性、原则性和方向性。3.实施方式不同：法的

31、实施与国家强制相关，政党政策以党的纪律保障实施。4.调整范围不尽相同：法倾向于只调整可能且必须以法定权利义务来界定的，具有交涉性和可诉性的社会关系和行为领域。一般而言，政党政策调整的社会关系和领域比法律为广，对党的组织和党的成员的要求也比法的要求为高。5.稳定性、程序化程度不同：政策可应形势变化作出较为迅速的反应和调整，其程序性约束也不及法那样严格和专门化。 法与道德1.相同点：都由原始习惯脱胎而来，发展中相互转化；都属社会规范，都具有规范性、普遍性、强制性等；总体精神和内容相互重叠渗透；都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命；都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。2.区别：法律的建构性与道德的非建构性；法律的确定性与道德的模糊性。法律的一元性与道德的多元性；法律的外在侧重与道德的内在关注；法律的程序性与道德的非程序性；法律的外在强制与道德的内在约束。法律的可诉性与道德的不可诉性。