我国劳务派遣中现存法律问题研究综述.doc

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1、 本科生专业文献综述题 目: 我国劳务派遣中现存法律问题研究综述 姓 名: 左 婉 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法 学 班 级: 法学51 学 号: 2265105 指导教师: 尹雪英 职称: 讲师 2008 年6月20日南京农业大学教务处制我国劳务派遣中现存法律问题研究综述法学系专业学生 左婉指导教师 尹雪英摘要：劳务派遣作为一种新的用工方式，近十年来在我国的发展已初具规模，并呈现出蓬勃的发展壮大之势。然而，当中的不尽合理的现象也引起了市场各方，学术各界的广泛关注，对此，我国于2008年6月29日颁布了新的劳动合同法对劳务派遣制度做出了相关的规定，为我国的人才派遣业的规范化发展提供

2、了法律依据。但我国现行立法的有限性，使其仍然存在很多亟待完善之处。本文结合我国劳务派遣的现状和新劳动合同法颁布以来的变化发展，对劳务派遣中现存法律问题做了综述性研究，以期推动劳务派遣制度的研究发展。关键词：劳务派遣；新劳动合同法；存在的问题；完善；综述Review on appearing in labor dispatchStudent majoring in law Zuo WanTutor Yin XueyingAbstract：Labor dispatch ,a new way to use labor ,began to take shape, and is showing a mo

3、mentum of vigorous development in recent decade in China. However, some unreasonable phenomena attract wide attention of market sides and academic circles. In order to solve these problems, China promulgated new Law of Labor Contract which makes some related prescript about labor dispatch system in

4、Jane, 29th, 2008, which offers law basis for standardization of labor dispatch business. However, there are still many aspects in the new law to perfect because of the limitation of our countrys present legislation. This thesis makes a comprehensive research about appearing in labor dispatch by comb

5、ining the current state of labor dispatch and development after the promulgation of the new law of labor contract in order to promote the development of labor dispatch system.Key words: Labor dispatch, New Law of Labor Contract, existent problems, perfection, summarization人才派遣，亦称劳务派遣，源于欧美国家，是因为市场竞争和

6、就业多元化需求产生的一种新型用工方式。它以其灵活的，合乎现代市场配置的人力资源利用方式成为传统就业模式的重要补充。对此，国外相关立法比较成熟。而在我国虽然其起步较晚，但近十年来，人才派遣现象在我国市场经济各领域也已经广泛的存在，我国的人才派遣的相关发展状况也备受社会各界关注。针对其中呼声较高，形势迫切的立法要求，在我国2007年5月27日新颁布的劳动该合同法得到了部分实现。对于争议较大，与劳动者利益密切相关的诸如劳务派遣的定义，适用范围，劳务派遣三方当事人的权利义务等事项直接明确以法律条文形式进行了规定。从而赋予劳务派遣以合法的身份，要求用人单位和用工单位各司其职，对劳务派遣者给予双重的保护，

7、在保留劳务派遣特色同时将其纳入标准化的用工轨道。然后在新劳动合同法颁布后的很长一段时期内，我国的劳务派遣用工现象尽管有了一定程度上的规范化发展趋势，但是，很多顽症仍然得不到进一步的规范和整治，新法本身的体制结构上存在的某些漏洞，以及其具体的实际可操作性仍然引起人们的高度关注。“劳务派遣”又叫劳务租赁，指劳务派遣单位招聘和管理职工而不使用职工，用人单位使用职工但不招聘和管理职工。从法律关系来看，劳动者和劳务派遣单位签署劳动合同，劳务派遣单位和用工单位签署劳务派遣协议，涉及劳动者、用人单位（即劳务派遣单位）以及用工单位三方主体，法律关系较为复杂。派遣机构按照用人单位的条件和要求招聘员工，并与之签订

8、劳动合同，建立劳动关系，为其发放工资，缴纳社会保险，并办理其他劳动保障事务，但不直接使用员工。用人单位只管使用派遣机构派来的员工，不与之签订劳动合同，不建立劳动关系。派遣员工同时接受派遣机构和用人单位对其岗位的双重管理，作为派遣机构的员工，他们必须按用人单位要求的数量和质量完成任务。相对传统的用工方式，劳务派遣具有不少优势，因此，劳务派遣作为一种新型的用工方式，目前在国内得到很快的发展，在电信、银行、建筑、饭店等行业，以及一些劳动力密集型企业，劳务派遣的现象比较普遍。与此同时，规范劳务派遣的法律规定极少，导致这方面的缺陷也逐步显现。从劳务派遣在我国发展的十几年的状况看来，我国的劳务派遣用工现象

9、普遍存在着许多不规范地方。自新劳动合同法颁布至今天，学术界和实际工作人员对人才派遣问题提出了不少有价值的观点和见解，现将其综述，以进一步推进有关劳务派遣问题的研究。一、关于劳务派遣机构本身的问题关于劳务派遣机构本身的诸多问题，学者的批驳观点不一。（一）劳务派遣机构首先存在经营地位不明确的问题有的学者认为，劳务派遣机构从事的是一种特殊的劳务经济，其经营的业务还没有法律的明确规定，这给劳务派遣企业开展业务造成很大影响：企业无法按业务内容进行登记注册；如何核算劳务派遣企业的收入，依据什么税法，目前没有规定。【1】按照新劳动合同法工资应该是由劳务派遣公司来发，用工单位只是起到一个告知义务。对于“加班费

10、、绩效奖金、以及有关福利”，则由用工单位发放。这里可能与税法有些冲突。因为劳务工不是用工单位的员工，他们的“加班费、绩效奖金、以及有关福利”不能作为用工单位的费用在税前列支。如果用工单位因此要做纳税调整的话，按最新25%的所得税率，损失不小。但如果统一走劳务派遣公司来代结这些费用，用工单位又会额外多一道营业税。如何理顺这种结算流程？这个问题也需要事前考虑清楚。6（二）劳务派遣机构的经营资质没有具体审批机制有的学者观点是，由于经营地位不明确，目前还没有专门的部门对其经营资质和经营业务进行审批，可能造成盲目发展的局面。9对此，有部分人主张，开办劳务派遣机构必须经劳动保障部门审批，在工商部门登记备案

11、，并实行年审制度。并且各地应根据当地情况，在坚持适度竞争的原则下，通过实行行政许可和控制进入门槛，合理控制劳务派遣机构的数量。8（三）针对劳务派遣机构普遍存在的混业经营问题部分学者也对此提出了自己最新的观点。从实际调查的情况看，现在很少有纯粹的劳务派遣组织，大多是以劳务承包或劳务中介为主，兼营劳务派遣。这样的混杂经营现象，不利于明确劳务派遣机构的经营范围，也不利于规范其权利义务，保护劳动者的合法权利。所以，他们认为应该对不同经营对象、经营领域的劳务派遣公司设置不同的注册资金等要求。除非特批，否则，必须坚持分业经营，劳务派遣机构不得同时经营劳务承包、劳务中介和劳务代理。6二、关于“同工不同酬”等

12、不平等现象人才派遣行业“同工不同酬”现象的普遍存在，严重侵犯了劳动者的平等的获得劳动报酬等劳动权利。对于这个现象，很多学者一致认为其产生主要有以下几个方面的原因：(一)体制原因中国正处于计划经济向市场经济的过渡时期,传统的垄断行业的劳动者具有较高的工资收入。在劳动力市场逐渐形成之后,这部分工人的工资水平高于社会平均劳动力价格,其工资应该有所调整。但由于工资的刚性,为保持企业和社会的稳定,企业又不能随意降低这部分职工的收入水平,因此原先的这部分劳动者具有较高的工资。而对于新使用的派遣劳动者,企业完全可以按照劳动力的市场价格来支付劳动报酬,这就形成了派遣劳动者与正式工的同工不同酬。2（二）经济原因

13、用工单位单位和派遣机构的营利性的动机必然会降低派遣劳动者的待遇,从而使派遣劳动者与企业正式工有所差别。由于缺乏对派遣劳动的具体性规制,中国的用工单位对派遣劳动者的需求不全是临时性或特殊性的，而是为了规避其作为用工单位应承担的责任,减少用工成本。对于用人单位而言,他们大多数都是营利性的,派遣机构必须从派遣劳动者的工资中提取管理费。这样派遣机构和用工单位均要从劳动者身上获得利润,参与分配的环节增多,最终到劳动者手中的收入必然减少,劳动者集体维权的成本的难度也越大。6（三）理论制度的原因在传统的劳动关系理论中,劳动主张待遇平等必须是向与其建立劳动关系的用人单位提出,我国之前的劳动法调整的“同工同酬”

14、是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬。因此,按照现有理论,主张平等待遇必须是向与劳动者建立劳动关系的派遣机构提出,而且比较的对象是与派遣劳动者从事同一岗位的其他派遣劳动者,而不能以用工单位的正式员工作为比较对象。6因此,派遣劳动者与用工单位的待遇差别具备了理论上的合理性。（四）法律原因在我国,在新劳动合同法颁布之前的法律中有关劳动派遣的内容基本上属于空白。虽然劳动法规定了同工同酬、平等待遇问题,但是劳动法所规范的是与劳动者成立劳动关系的用人单位,使用派遣劳动者的要派企业与派遣劳动者的关系并不属于目前劳动法调整范围。而新劳动合同法中关于规制劳动派

15、遣中的“同工同酬”的问题，在社会上还有广泛争议。由于缺乏对派遣机构，用工单位与派遣劳动者三方关于“同工同酬”发生争议后的具体的权利与义务的法律规定,派遣劳动者主张同等待遇的权利难以通过实际可操作性的法律途径得到保障。5鉴于以上各种原因，新劳动合同法虽然进一步明晰了派遣单位和用工单位之间的义务和责任，以保护劳动者的合法利益。而且虽然这些规定整体上是正确的，但都还不足于保障派遣工人权利的实现。针对劳务派遣单位克扣工资以及用工单位没有支付加班费和其他福利导致同工不同酬的弊端，劳动合同法规定派遣单位必须履行用人单位对劳动者的义务，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬（第58条、

16、60条）。用工单位必须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬，支付加班费、奖金和相关福利待遇（第62条）。但该法第62条没有明确用工单位是向劳务派遣机构还是被派遣劳动者支付加班费和其他福利待遇。既然用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利（62条第2、3款），派遣单位负有不得克扣劳动报酬的义务，为何法律不直接规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利？仅仅规定派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派遣劳动者及时足额获得报酬。而且，只有让用工单位直接向被派遣劳动者支付报酬及其他福利才能真正实现同工同酬。如果用工单位先支付给派遣单位，派遣单位再支付给被派遣劳动者就难以判

17、断是否同工同酬，也难以阻止派遣单位克扣配派遣劳动者的报酬。8三、关于劳动派遣的适用范围关于劳务派遣适用的行业范围，主要存在着两种观点。第一种观点认为，虽然劳动合同法规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但是作为法律条文，这种政策性的模糊概述并没有实际意义，事实上劳务派遣也不应当限制其行业。9在有些国家例如美国，劳务派遣的盛行始于20世纪70年代。以往劳务派遣主要流行于特殊行业，例如化工和石油行业、工程和设计行业、建筑行业等等。但时至今日，劳务派遣已经渗透到整个经济的各个领域，从“看门人”到“首席执行官”，各个层面的劳务派遣发展迅速。事实上，在一些高级行业采用劳务派遣的用工

18、形式，由于劳动者自身的力量更强，更容易保护自己，出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。因此，实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅助性或者替代性的岗位。11第二种观点则认为，在实践中很多用人单位为降低用工成本，在一些长年稳定需求的工作岗位，也大量使用劳务派遣工，还有一些用人单位实施“逆向派遣”，与本单位部分或大部分劳动者解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的劳动者再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些劳动者再派回本单位继续工作，使劳务派遣范围不断扩大，派遣劳动者人数也不断增加。导致在一些行业和企业中，劳务派遣工甚至已占到一半以上，成为用工的主流形式。而劳务派遣工

19、同工不同酬，其合法权益无法得到充分的保护，如果不对这一用工形式加以规范，任其发展，劳务派遣很有可能在不久的将来成为所有企业用工的常态，劳动关系的基础将受到严重的挑战，因此，必须对劳务派遣的范围进行限制，劳动合同法第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施很大程度上规范了劳务派遣制度的用工范围，对保护劳动者的合法权利能够起到一定程度上的积极作用。10而且， 2007年12月26日，全国人大常务委员会法制工作委员会行政法室副主任张世诚透露，全国人大法工委已就劳务派遣疑问答复劳动部，明确劳务派遣期不得超半年。张世诚称，全国人大法工委已向劳动部给出答复，答复确定了劳务派遣用

20、工形式的三原则：临时性、辅助性和替代性。所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。11四、关于劳务派遣单位本身使用劳动者的规定关于劳务派遣单位本身使用劳动者这一问题，部分学者对新劳动合同法的规定提出了质疑。新劳动合同法第七十六条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。持质疑态度的这部分学者认为这种规定缺乏理论依据。派遣单位可以向其他单位派遣劳动者，为何不能向本单位派遣劳动者？事实上，劳务派遣经济上

21、的合理性也是明显的。劳务派遣的用工形式满足了雇员灵活就业的需要，特别是在有关劳工保护和雇员福利的立法越来越复杂，雇主用工的成本和面临的风险不断加大的情况下，通过劳务派遣公司的专业化服务，不仅可以减低用人单位的风险，而且可以提高人力资源管理的效率和专业化水平，从一定意义上讲，这种专业的分工也有利于劳工权利的保护。8在美国，劳务派遣经济上的合理性也得到政府的明确承认。例如，纽约在其2002年通过的一项州法中明确的指出，“职业雇主组织为该州的商业和市民提供了有价值的服务。因此，职业雇主组织的权利和义务应该予以明确。13”因此，用人单位自设劳务派遣单位有其合理一面，有利于对本单位雇员进行更加专业化的管

22、理，对于大型公司，只要其符合法定的设立派遣公司的条件，似乎没有充分理由禁止其设立派遣公司。为了防止用人单位和自设劳务派遣公司合谋损害派遣雇员的利益，可以引入美国所谓的“单一雇主理论，即如果两家机构符合一定条件，例如两家机构存在经营上的相互关系、拥有共同的管理层、对劳动关系实行集中控制、拥有共同所有者或股东时，两家机构将被视为单一雇主，派遣机构和用工单位必须连带承担责任。这也许是对用工单位自己设立派遣公司进行规制的另一种可行思路，简单的禁止只会破坏市场的机制。大多数学者则反对此种观点，他们认为有一些用人单位，自设派遣公司，把一些员工重新纳入被派遣劳动者行列。有的企业为了降低用工成本，将一些原来的

23、正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。有的企业将内设的劳动管理机构又挂一个劳务派遣公司的牌子，将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属企业，严重损害劳动者的利益。如果这种现象不加限制，将导致更多的用人单位为了降低用工成本、节省开支而滥用劳务派遣，不仅一些临时性的岗位可能全部采用劳务派遣的形式，以前的正式员工也有可能给转为被派遣劳动者，这将影响就业稳定。11劳动合同法对此必须做出禁止性的规定。劳动合同法第六十七条明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这样的规定是符合立法初衷的。五、关于用人单位与用工单位之间责

24、任的承担的相关规定关于劳务派遣单位和用工单位的责任，一些学者对新劳动合同法的规定予以了严厉的批驳。劳动合同法第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。这种规定从表面上看有利于保护劳动者，但由于派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务（第58条），用工单位将面临很大的风险。这些学者认为，如果不区分雇主责任的类型，一律让用工单位和派遣单位承担连带责任，用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降，从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。因此，他们认为，用工单位不应连带承担派遣机构的所有雇

25、主责任，用工单位应主要承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任。4概括而言，用工单位应和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等责任，用工单位不应承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。劳务派遣的存在和流行肯定有其经济上的合理性，过分加重用工单位的责任，不利于该行业的积极发展，最终也会损害劳动者的利益。六、关于完善劳动派遣的立法问题我国目前关于劳务派遣制度的立法规范仅见于新劳动合同法第五章的第二节。对于劳务派遣的具体规范还很不深入。对此，有部分学者建议从以下几个方面来完善相关立法：（一）纵向立法首先应当由国家

26、的立法机关制定在全国范围内普遍适用的劳务派遣法。在这部法律中，要明确新劳动合同法的相关政策性条文的具体释义，深入的制定完善劳务派遣的其他各方面的疏漏之处。这些都应该是可供操作性的具体规范，这是纵向立法的第一个层次；第二个层次个地方的立法机关可以根据本地方的实际情况，以国家立法为基础，制定各地有关劳务派遣的地方性法律，除了对劳务派遣的基本理论原则，法律关系不能变动外，对派遣的范围、派遣的期限可做适当的调整。5（二）横向立法1.劳动法领域。即以上纵向立法中提到的制定专门的劳务派遣法。这是从劳动法的角度对劳务派遣做出的全面规范与调整；2.合同法领域。在合同法领域内，可以就劳务派遣单位与用工单位之间的

27、劳务合提供合同做出具体的规定。从民法的角度对其进行规范；3.行政法领域。由于劳务派遣机构是专门从事劳动力的派遣、管理工作。而且又于劳动者建立劳动关系，不同于一般的职业介绍。因此对派遣机构的成立，组织机构，资格等都应在行政法上有所限制，必须要符合法律规定的条件才能成立劳务派遣机构。在经营过程中，还要接受劳动行政部门的监督和管理。5七、结论劳务派遣制度是我国经济市场新型的人力资源利用模式，它以其灵活、弹性的人才利用方式，为我国的现代化的经济发展做出着不可替代的贡献。但是在实际操作中也不能小觑人才派遣制度现存的一些亟待完善之处，只有在不停的探索研究与完善中，才能够趋利避害，使其更好的为我国的现代化经

28、济建设服务。经过近几年相关专家学者孜孜不倦的研究，我国关于劳务派遣的立法与规范已经取得了一定的成就。但是，毋庸讳言，同其他劳务派遣立法发达的西方国家相比，同经济现实对法律制度的需要相比，这些研究成果尚处于浅尝辄止的初级阶段。为了更加深入的研究和推动劳务派遣的法律理论发展以适应现实经济生活需要，我认为在今后的研究中应该注意下列问题：1.进一步深入对劳务派遣基本范畴的研究。如关于劳务派遣机构自身的基础定性问题，劳务派遣的适用范围问题，“同工同酬”的问题等。2.在进行劳务派遣相关立法的同时，不能只从理论出发，应该具有实际可操作性。必须考虑到法律实施的效果。3.劳务派遣立法在借鉴国外相关立法经验成果的

29、同时，应该充分考虑到劳务派遣制度在我国发展的实际情况，从我国的经济现实出发，充分考虑到我国劳动者分层状况，不能一言蔽之。4.在研究方法上，应该做到不惟古，不惟外，不惟书，要注意理论结合实践，充分考虑我国的经济现实。真正做到运用经济的，法律的方法去来推进我国劳务派遣制度的发展。参考文献：1 王艳华. 劳动合同法视野下的劳务派遣分析D.长春：吉林大学，2007 2 刘彬. 劳动派遣中劳动者权益保护研究D.长沙：湖南大学，20073 王梦妮. 劳动派遣制度的法律分析D.成都：四川大学，20054 潘霞. 论劳动派遣中的雇主义务与责任D.北京：中国政法大学，20075 李戈. 劳动者派遣若干法律问题研

30、究D.北京：中国政法大学法学，20066 梁立栋. 关于劳务派遣的法律问题探讨D.大连：东北财经大学，20087 余敏. 论派遣劳动者与正式工的待遇差别N.中国劳动关系学院报，2007，21（4）8 王丽平，雷健.劳动合同法对我国人才派遣业规范化发展的影响J.中国劳动关系，20059 董保华.十大热点事件透视劳动合同法M.北京：法律出版社，200810 董保华，杨杰.劳动合同法的软着陆人力资源管理的影响与应对M.北京：中国法制出版社.200711 Brighteous Law Firm. LABOR CONTRACT LAW: WHAT NEWJ. IN TOUCH.2007，912韩国派遣工

31、作保护法.丁薛祥.人才派遣理论规范与实务G.北京：法律出版社，200613德国员工出让法.丁薛祥.人才派遣理论规范与实务G.北京：法律出版社，200614 M. The changing temporary work force: managerial, professional. and technical workers in the personnel supply services industryJ. Occupational Outlook Quarterly.spring1999待添加的隐藏文字内容3专业文献综述成绩评阅表学院人文专业公共事业管理姓名左婉题目我国劳务派遣中现存法律问题研究综述指导教师意见(包括选题是否恰当、文字表达水平、论文的难度和创新性、参考文献质量、格式是否规范等方面，请使用钢笔书写或打印)：论文评定成绩：良 指导教师签名： 尹雪英 2008 年 6 月 25 日