劳动合同的解除毕业论文.doc

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1、摘 要劳动合同的解除, 是劳动合同管理和运作中最重要的内容之一。目前, 劳动合同方面发生的大量争议, 大多是由于解除合同而引起的。有的企业片面强调其用人自主权 , 随意解除劳动合同, 损害了劳动者的合法权益。同时, 也有不少劳动者误解 择业自由 , 任意跳槽, 甚至不辞而别, 影响了企业劳动力的正常流动。因此, 了解并切实执行有关劳动合同解除上的规定和制度, 有助于理顺劳动关系, 规范劳动合同管理, 维护劳动关系双方的正当权益。笔者将已中国劳动法为中心，从中国劳动合同的解除分类、劳动合同的解除的条件、违法劳动合同的法律承担方式进行论述。关键词：劳动合同 ； 解除条件； 经济责任Abstract

2、 The labor contract termination is the most important content of labor contract management and operation.At present,a large number of labor contract dispute occurred, it is mostly due to terminate the contract and cause. Some enterprise one-sided emphasis on the employing autonomy, optional removes

3、labor contract, and damages the lawful rights and interests of workers. Meanwhile, there are many workers freedom misunderstanding, any new job, even took French leave, the impact of the enterprise to the normal flow of the labor force. Therefore, to understand and to carry out the labor contract re

4、moves the rules and regulations of the system on, help to straighten out the labor relationship, regulate labor contract management, maintenance working relationship both sides of the legitimate rights and interests. The author has Chinese labor law as the center, from China of labor contract termin

5、ate labor contract termination of classification, the condition of labor contract law, illegal for this way.Key words: labour contract，Remove conditions，Economic responsibility 目 录引言1第一章劳动合同的解除的概念21.1劳动合同的定义21.2劳动合同解除的概念21.3劳动合同解除的概念的具体释义31.4劳动合同解除和终止涵义辨析3第二章劳动合同解除分类与条件42.1劳动合同解除的分类42.2劳动合同的解除条件6第三章

6、劳动合同的解除的违约责任以及责任承担的方式103.1劳动合同法的违约责任103.2违法劳动合同的法律责任承担方式10结论13参考文献14谢辞 15引 言王某系北京某地产公司(以下简称“地产公司”)员工，王某自 2005年2月28日起与地产公司建立劳动关系，任销售部管理人员，双方签订了期限为2008年1月1日至12月31日的劳动合同，月工资包括基本工资、岗工资和佣金。2008年8月1日，王某被确诊为肺结核(无传染性)，医师开具的治疗期为9个月。2008年12月31日，合同到期，但双方均提出终止合同，王某继续在公司上班，双方形成事实劳动关系。2009年1月31日，公司以双方合同已在2008年12月

7、31日终止为由，不让王某继续到公司上班，并在2月17日向王某发出关于终止劳动合同的通知，提出其定于2008年12月31日(即原劳动合同到期日)不再续签劳动合同，终止与王某的劳动关系。地产公司仅支付王某2008年12月31日前的工资，及一个月工资标准的经济补偿金。王某则认为公司支付的经济补偿金数额过低，经与公司协商不成，王某向北京某区劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请。 通过这个案例可以看出，因劳动合同的解除而引发的劳动争议案件是司法实践中经常要解决的问题。特别是劳动合同的一方当事人单方提出解除劳动合同的，时常发生劳动争议进而引发诉讼。那么，我们应该如何认识劳动合同的解除制度，对劳动合同解除的准确

8、含义应该如何界定呢？对这一问题的认识，在理论界也存在几种不同的观点和意见。特别是劳动合同的解除可以作哪些分类、什么情况下劳动者或用人单位可以解除劳动合同及劳动合同解除后会产生什么样的法律后果等问题都是十分值得我们研究及探讨的，加深对这些问题的认识对司法实践中劳动合同解除案件的正确审理具有重要的指导作用。第一章 劳动合同的解除的概念1.1劳动合同的定义劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳动者加入用人单位利用自己的劳动能力来完成用人单位的要求，用人单位按照协议支付劳动者劳动报酬并提供劳动所需要的双方约定或法律规定的劳动条件和卫生条件等。劳动合同按合同的内容分为劳

9、动合同制范围以内的劳动合同和劳动合同制范围以外的劳动合同；按合同的形式分为要式劳动合同和非要式劳动合同。劳动合同的存在是劳动合同解除的前提和基础。1.2劳动合同解除的概念关于劳动合同解除的概念, 学术界认识不一, 较典型的观点有: 其一, 劳动合同解除, 是指劳动合同生效以后, 尚未履行或尚未全部履行以前, 当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为 王昌硕：劳动法学，北京：中国政法大学出版社，1999 年版第 125 页。;其二, 劳动合同的解除, 是指劳动合同依法订立后, 尚未全部履行之前, 因一定法律事实的出现, 合同双方当事人或一方当事人依法提前终止劳动合同的法律效力的行为 董保华

10、：劳动合同研究，北京：中国劳动社会保障出版社，2005 年版第 257 页。;其三, 劳动合同的解除, 是指劳动合同签订以后, 履行完毕之前, 由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为; 关怀. 劳动法 M . 北京: 中国人民大学出版社, 2001. 129有学者认为, 劳动合同解除是指劳动合同依法成立后, 由于法定事由的出现或由合同当事人协商一致而提前结束劳动合同关系的法律行为。 郑爱青. 完善我国劳动合同解除制度的思考和建设 J. 劳动与社会保障, 2006, ( 3).有的学者认为，第一种观点将解除的重点放在劳动合同，后者重点放在劳动关系。劳动合同与劳动关系尽管在事实上不具有太大

11、的区分意义，然而，将重点放在劳动合同效力的考察，应该是更适于研究劳动合同解除制度的。从我国劳动合同法的规定看, 笔者同意上列第四种规定。理由是: 其一, 劳动合同的解除是以依法成立且有效劳动合同为前提; 其二, 劳动合同解除的原因是当事人协商一致或出现法定事由; 其三, 劳动合同解除的结果是导致劳动合同关系消灭; 其四, 劳动合同解除在性质上为一种法律行为。有学者认为, 劳动合同的终止是指当事人双方按照劳动合同规定的条款, 实现和履行了相应的权利义务, 即劳动合同因期满或者双方约定的终止1.3劳动合同解除的概念的具体释义（1）劳动合同解除的实质是提前终止合同的法律效力，即提前消灭双方当事人之间

12、已经存在的劳动权利义务关系。劳动合同解除的法律后果在于其使劳动合同双方当事人之间的劳动关系提前进行终止。（2）被解除的劳动合同必须是具有法律效力的劳动合同。这是解除劳动合同的前提，有效的合同才能被解除，无效劳动合同自订立时起就没有法律约束力，所以不存在解除劳动合同的问题。（3）解除行为是发生在双方当事人依法订立劳动合同之后，并且该合同还未完全履行以前进行。劳动合同履行完之后，合同的权利义务就全部终止，无需再解除劳动合同。1.4劳动合同解除和终止涵义辨析目前在我国劳动法学界, 对劳动合同解除和终止之间的关系, 有如下两种看法: 其一, 并列关系说。认为劳动合同终止和劳动合同解除是消灭劳动法律关系

13、并列的两种行为, 但两者有着明显的区别; 其二, 种属关系说。认为劳动合同的解除和终止并不是并列概念, 而是种属概念, 劳动合同的解除是涵盖在劳动合同终止范畴里的。劳动合同解除就是终止的一种, 称为 解除 终止, 是指经双方当事人协商或在法律规定的特定情形出现后经过劳动合同一方当事人依法行使解除权而终止劳动合同。 许明月. 劳动法学 M . 重庆: 重庆大学出版社, 2003. 116.在大陆法系国家, 关于合同解除与终止的关系有两种不同的立法例: 其一, 是将终止等同于消灭,而解除只是合同终止的事由之一, 除解除之外, 合同的终止还包括履行、抵销、抛弃合同权利等事由; 其二, 是将终止与解除

14、并列, 两者都是使合同的效力前提消灭的行为。解除和终止作为合同消灭的两种不同的事由而存在。 陈小君. 合同法学 M . 北京: 中国法制出版社, 2002. 257.从我国劳动合同法规定看, 显然是采用并列关系说。第二章劳动合同解除分类与条件2.1劳动合同解除的分类按照不同的标准，对劳动合同的解除，可以进行以下几种分类按照劳动合同解除方式的不同为标准进行的分类，可以分为：单方解除和协议解除。单方解除劳动合同，即劳动合同中享有单方解除权的一方当事人以单方的意思表示即可解除劳动合同的解除方式。因此，劳动合同一方当事人依法享有的单方解除权是在不需要经过对方当事人同意时，仅需由其做出单方决定即可以解除

15、劳动合同的权利。可见，从单方解除权的这一特征来分析，其应属于民法上规定的形成权。因为单方解除权人行使单方解除劳动合同的权利时可以只根据自己一方的行为即依法消灭了与对方建立的劳动合同关系。所以，法律对劳动合同中另一方当事人的保护就显得更为重要和迫切。特别是对劳动合同关系中处于相对弱势的劳动者一方的保护就更为重要了。正是基于这个原因，我国劳动合同法对用人单位依法享有的单方解除权规定了许多方面的限制条件。协议解除劳动合同，又称约定解除劳动合同，是指劳动合同双方当事人在平等协商及达成一致意见的基础上解除劳动合同的行为。协议解除劳动合同是法律赋予劳动关系当事人以合意的方式消灭劳动权利义务关系的一种途径。

16、协议解除劳动合同的优点在于这是通过劳动关系当事人双方的合意将劳动权利义务关系予以消灭的，从而回避了单方解除劳动合同这种比较刚性的手段，可以最大限度地避免单方解除劳动合同可能带来的冲突。 杨景宇、李飞主编：中华人民共和国劳动合同法释义，北京：中国人事出版社 2007 年版第 108 页。虽然劳动法理论十分强调国家对劳动合同解除和终止的适当干预，但基于传统司法的意思自治原则，劳动合同的双方当事人协议解除劳动合同的做法还是得到了各国法律的肯定。因此，法律对这种解除方式一般不规定条件，只要求劳动合同双方当事人解除合同的协议在内容、形式、程序上不违反规定。所以，双方当事人协商解除劳动合同应根据平等自愿、

17、协商一致的原则进行，劳动合同经当事人双方协商一致而解除。实际上，这是劳动合同的双方当事人订立了后一个合同从而消灭了前一个合同。按照解除劳动合同条件的不同为标准进行分类，可以分为：约定解除和法定解除。 约定解除，即劳动者或用人单位在符合劳动合同依法约定的合同解除条件下，单方解除劳动合同，又称为约定解除权。劳动合同的解除以法定解除为主，约定解除权的范围是十分小的。虽然民法的基本原则是合同自由、意思自治，当事人只要不违反国家的强制性规定，可以对合同内容做出任意的约定。因此，劳动合同的双方当事人可以约定解除劳动合同的条件。但在劳动合同中，只能在法律规定能够适用于约定解除的范围之内由当事人自行约定解除权

18、，并且不得违反法律的禁止性规定。 郭才森：劳动者解除劳动合同制度研究，山东大学硕士学位论文，2009 年 法定解除，即劳动合同的一方当事人在符合劳动法规定合同解除条件的情况下，单方面即可解除劳动合同的解除方式。立法之所以规定劳动合同的解除条件，是为了限制单方解除劳动合同的任意性，特别是限制用人单位单方解除劳动合同。一般既有许可性条件的规定，又有禁止性条件的规定，用以保护劳动者的合法权益。根据导致合同解除的原因中是否包含当事人的过错为标准进行分类，可以分为：有过错解除和无过错解除。 有过错解除，即合同一方当事人实施的严重过错行为导致对方当事人行使劳动合同的解除权而解除劳动合同。包括劳动者因用人单

19、位的过错而辞职和用人单位因劳动者的过错而辞退。在这里所指的过错，只限于严重到应解除劳动合同的程度，轻微过错不包含在内。因此，有过错解除的条件具有强制性。 无过错解除，即在对方当事人无过错行为或过错行为较为轻微的情况下，合同的一方当事人单方提出解除劳动合同。为了减少或者避免解除劳动合同导致对方当事人的经济损失，法律规定要求解除劳动合同的一方在解除合同前要向对方提前告知，而且还规定用人单位应对劳动者支付一定的经济补偿。 王全兴：劳动法，北京：法律出版社，1997 年版第 172 一 174 页。以行使单方解除权解除劳动合同时，是否需要合同一方提前通知对方进行的分类，可以分为：单方预告解除和单方即时

20、解除。单方预告解除是指经过预先通知对方当事人后才可以单方解除劳动合同。单方即时解除指在通知到达合同的对方当事人时劳动合同即行解除。以行使单方解除权的主体不同进行的分类，可以分为劳动者单方解除和用人单位单方解除，又称为辞职和辞退。2.2劳动合同的解除条件 在劳动合同的分类中，着重强调了约定解除与法定解除两种情况，据此可以看出在劳动合同的解除条件中法定解除条件也占有重要地位。在分类中我们可以看到单方解除劳动合同是一个相当复杂的问题，因此对单方解除劳动合同需要进行深刻的了解和分析。劳动合同终止的法定事由 劳动合同法 第四十四条规定, 有下列情形之一的, 劳动合同终止:动合同期满的;动者已开始依法享受

21、基本养老保险待遇的;动者死亡, 或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;用人单位被依法宣告破产的; 人单位解散、被吊销营业执照或者责令关闭的;律、行政法规规定的其他情形。一般来讲, 合同是有期限的法律关系, 不可能永久存续, 在出现当事人约定的合同期满或法律规定的某些情形时, 合同关系在客观上将不复存在, 合同权利和义务归于消灭, 此即合同的终止。需要说明的是, 合同终止不仅包括履行的终止, 而且包括合同关系的消灭。合同履行的终止是指当事人因该合同产生的合同权利与合同义务归于消灭, 并面向将来消灭合同履行的效力。然而, 合同履行的终止并不消灭当事人因此所应承担的返还财产、赔偿损失等责任; 合同关

22、系的消灭是指当事人因该合同所产生的一切权利义务关系完全不复存在, 当事人不再履行合同义务, 由合同引起的债权债务关系全部溯及既往地归于消灭。 李国光. 合同法释解与适用 M . 北京: 新华出版社, 1999. 361.另外, 劳动合同法 第四十五条规定, 劳动合同期满, 有本法第四十二条规定情形之一的, 劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是, 本法第四十二条第二项规定部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止, 按照工伤保险的有关规定执行。何谓 续延至相应的情形消失 ? 笔者认为, 应是指用人单位解除合同的法定事实已经被国家执法或司法机关以生效的法律文件认定。例如, 被人民法院宣告死亡或

23、者宣告失踪, 应以人民法院作出的生效判决为用人单位解除劳动合同的根据。立法的目的是为了防止用人单位借上述事由发生而提前解除劳动合同。协议解除劳动合同的条件 中华人民共和国劳动合同法 (以下简称 劳动合同法 )第 36条规定: 用人单位与劳动者协商一致, 可以解除劳动合同。 所谓协议解除劳动合同, 是指劳动合同依法有效成立后, 在未履行或尚未完全履行之前, 用人单位与劳动者双方通过协商解除劳动合同, 使合同效力消灭的行为。至于协议解除劳动合同是采用书面形式还是口头形式, 我国劳动合同法没有规定, 但是, 从当事人角度讲, 采用书面形式有利于当事人举证; 从法院角度讲, 采用书面形式有利于裁判。劳

24、动者单方解除劳动合同的条件 根据我国 劳动合同法 第 37条、第 38条规定, 劳动者单方解除劳动合同有预告解除和即时解除两种情况。 1. 劳动者预告解除劳动合同。 中华人民共和国劳动法 (以下简称 劳动法 )第 31条规定: 劳动者解除劳动合同, 应当提前 30日以书面形式通知用人单位。 劳动合同法 第 37条规定: 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位, 可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以通知用人单位解除劳动合同。 此规定是从保护用人单位利益在程序上对劳动者预告解除劳动合同的时间限制。 笔者认为, 上述两法规定有质的区别, 即 劳动法 将劳动者解除劳动合同在前表述, 而 劳动合同法

25、将劳动者解除劳动合同置后表述。这一不同表述是否可以理解为: 劳动法 规定的劳动者预告解除劳动合同, 其结果是只要劳动者履行了提前 30日的书面通知义务, 那么, 劳动合同必然解除; 劳动合同法 规定的劳动者预告解除劳动合同, 其结果是即使劳动者履行了提前 30日的书面通知义务, 劳动合同未必能解除。这里的 可以 是对用人单位而言的, 即用人单位可以解除劳动合同, 也可以不解除劳动合同。 2. 劳动者即时解除劳动合同。劳动者即时解除劳动合同, 是指劳动者有用人单位法定事由的情况下, 在履行了随时通知或无需事先告知的解除劳动合同行为。 劳动合同法 第 38条规定有下列情形之一的, 劳动者可以随时通

26、知用人单位解除劳动合同: ( 1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的; ( 2) 用人单位未及时足额支付劳动报酬的; ( 3)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的; ( 4)用人单位的规章制度违反法律、法规定的规定, 损害劳动者权益的; ( 5) 用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; ( 6)法律、行政法规规定的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者以非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的, 或者用人单位违章指挥、强令冒险作业而危及劳动者人身安全的, 劳动者可以立即解除劳动合同, 无需事先告知用人单位。 根据上述规定,

27、 劳动者即时解除劳动合同, 又可以分为随时解除劳动合同和立即解除劳动合同两种情况。两者的区别是: 其一, 法定事由不同; 其二, 是否履行通知不同。但是, 劳动者采用前述方式解除劳动合同, 均具有以下特征: 其一, 劳动者即时解除劳动合同是一种单方法律行为, 属形式权; 其二, 劳动者解除劳动合同不是基于约定, 而是基于法律规定; 其三, 劳动者即时解除劳动合同的, 用人单位应向劳动者支付经济补偿, 即具有溯及力。用人单位单方解除劳动合同的条 根据 劳动合同法 第 39条、第 40条、第 41条的规定, 用人单位单方解除劳动合同, 有过失性解除、非过失性解除和经济性裁员三种情况。 1. 过失性

28、解除。又称即时辞退, 它是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同。劳动合同法 第 39条规定, 劳动者有下列情形之一的, 用人单位可以解除劳动合同: ( 1)在试用期间被证明不符合录用条件的; ( 2)严重违反用人单位的规章制度的; ( 3)严重失职, 营私舞弊, 给用人单位的利益造成重大损害的; ( 4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的;( 5) 因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的; ( 6)被依法追究刑事责任的。 综观上述规定, 过失性解除是以劳动者在试用期内有证据证明不符合用人单位录用

29、条件, 或者劳动者有严重过错的情况下, 用人单位才能对其解除劳动合同, 且不需履行通知义务。 2. 非过失性解除。是指非因劳动者过错但根据劳动者本人的健康状况、工作能力、订立劳动合同时的情势变更情况而导致劳动合同不能或无法履行而使用人单位解除合同的行为。 劳动合同法 第 40条规定, 有下列情形之一的, 用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后, 可以解除劳动合同: ( 1)劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的; ( 2)劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的; (

30、 3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议的。需要说明的是, 用人单位在行使上述解除权时, 除了要符合解除劳动合同的实体要件外, 还应履行上述程序要件, 行使解除权才有法律效力。 3. 经济性裁员。是指用人单位因法定事由导致劳动力过剩时依法单方解除与部分劳动者的劳动合同行为。 劳动合同法 第四十一条第一款规定, 有下列情形之一, 需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数 10% 以上的, 用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后, 裁减人员方案经向劳动行政

31、部门报告, 可以裁减人员: ( 1)依照企业破产法规定进行重整的; ( 2)生产经营发生严重困难的;( 3)企业转产、技术革新、经营方式调整, 经变更劳动合同后, 仍需裁减人员的; ( 4) 因防治污染搬迁的; ( 5)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行的。 根据上述法律规定, 经济性裁员具有以下两个特征: 其一, 引起裁员的原因不在于劳动者, 而是由于经济环境、技术变革、企业重组、国家产业政策调整等; 其二, 被裁减的劳动者具有一定的规模。由于经济性裁员涉及劳动者的切身利益, 为防止用人单位随意裁减人员, 损害劳动者的合法权益, 劳动合同法对用人单位

32、裁减人员在程序上进行了严格规定。具体包括: 其一, 用人单位应当提前三十日向工会或职工说明; 其二, 听取工会或职工的意见; 其三, 裁减人员方案须向劳动行政部门报告。劳动合同法 基于对原劳动者利益的特殊保护, 第四十一条第二款规定, 裁减人员时, 应当优先留用下列劳动者: ( 1) 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的; ( 2) 订立无固定期限劳动合同的; ( 3)家庭无其他就业人员, 有需要扶养的老人或者未成年人的。由于裁减人员既非劳动者的过错, 也非劳动者本身客观原因所致, 为了保证劳动者能够重新获得就业机会, 劳动合同法 第四十一条第二款规定,用人单位在六个月内重新招用人员的,

33、应当通知被裁减人员, 并在同等条件下优先招用被裁减的人员。除了上述劳动合同法规定, 允许用人单位解除劳动合同外, 劳动合同法 第四十二条规定, 劳动者有下列情形之一的, 用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同: ( 1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查, 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; ( 2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; ( 3)患病或者负伤, 在规定的医疗期内的; ( 4)女职工在孕期、产期、哺乳期的; ( 5)在本单位连续工作满十五年, 且距法定退休年龄不足五年的; ( 6)法律、行政法规规定的其

34、他情形。此条为禁止性规范, 用人单位不得违反,否则承担法律责任。 最后, 为防止用人单位随意解除劳动合同, 侵害劳动者的合法权益。我国劳动合同法就用人单位单方解除劳动合同规定了较严格的程序。 劳动合同法 第四十三条规定: 用人单位单方解除劳动合同, 应当事先将理由通知工会。工会认为不适当的,有权提出意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的, 工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见, 并将处理结果书面通知工会。第三章劳动合同的解除的违约责任以及责任承担方式法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。因为劳动合同是因合意达成的合同，

35、违法劳动合同法，需要承担违约责任。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任，在民事法律关系中我们主要考虑经济责任。3.1劳动合同法的违约责任 违约责任包括用人单位和劳动者。但在实际运用中，劳动合同的违约责任应该如何界定，是否劳动合同的违约责任构成要件需要具备合同法的构成要件，这是劳动合同履行中必须面临的问题。假如简单的认为，违约责任需要具备违约行为，主观过错，那么劳动者的一次偶然迟到，早退，一次偶然的没完成工作任务，是否可以算是违约行为？用人单位没有按时支付工资，除了恶意拖欠和克扣之外，偶然的一次晚发一俩天工资，算不算违约行为？实际操作中会遇到这样的情况，对我们将如何界定违约行为提出

36、了质疑。笔者认为，劳动合同的违约行为不可以简单地参照合同法的构成要件，要制定自己的标准。首先要在违约行为方面进行明确，明确什么程度的违约行为构成劳动合同的违约责任的行为，这需要进一步细化对用人单位的标准和对劳动者的标准，规定用人单位在劳动合同内容的规定条款里达到什么程度的违约即构成违约责任的违约行为，规定劳动者在什么范围和幅度外将构成承担违约责任的违约，劳动者还可以分为普通劳动者和高级管理人员，这样有利于适用法律的统一，避免混乱。3.2违法劳动合同的法律责任承担方式 继续履行 民法通则第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施

37、，并有权要求赔偿损失”。合同法第107条规定；“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行具有强制性。我国劳动法未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。现实中，国外不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可颁发“履行令”，强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满。 承担经济责任 经济责任主要包括两个方面的内容，一个是由于一方当事人违反劳动合同法的规定解除劳动合同给另一方造成损失需要成的损害赔偿责任，另一个是违反劳动合同的规定需要承担的违约责任。 1、损害赔偿 劳动合同一方提

38、前解除劳动合同可能会对另一方造成一定的经济损失，应当承担损害赔偿的责任。我国法律也对此作出了明确规定。但法律只是原则性的规定了损害赔偿这种责任承担方式，对违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，并未作具体规定。例如对劳动者：劳动法第102条：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。原劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第6条“劳动者违反规定或劳动合同约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定

39、办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用”。其中第（三）项中规定的直接经济损失操作性难。一般认为，构成损害赔偿的要件要具备违约行为、损害后果、因果关系，主观过错四个要件，其中因果关系在劳动合同的违约责任中最难认定，通常认为一个违约行为引发了一个损害后果，但损害后果往往并不仅仅是一个行为的作用，违约方完全有可能举证说明其他的条件也是引起损害后果的原因，这时损害后果与违约行为关系的认定决定了赔偿的范围和幅度，我国法律对此没有作出具体规定，但可以适当借鉴英美法系的近因原则来做出决定。对用人单位：劳动法第28条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第

40、二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”；劳动法第98条：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”等。笔者认为应该参照我国民法通则（第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”）和合同法（第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”）的规定来适用实际损失

41、原则，实际损失包括直接利益损失和可得利益的损失。 2、支付违约金 违约金区别与损害赔偿的是它完全属于一种惩罚性的法律手段。从形式上违约金可以分为“法定违约金”和“约定违约金”二种，法定违约金是我国劳动立法中的一个空白。因为劳动法没有禁止设立违约金，所以支付违约金可以作为违约方承担违约责任的一种形式，只是在适用时，无论是用人单位还是劳动者都要慎重。全国各地地方法规对劳动合同中约定违约金的规定不尽相同。很多省份的地方法规是支持劳动合同中约定违约金的。根据7887年7月5日起施行的北京市劳动合同规定，如果劳动合同中约定了违约金，且不违反法律的规定，没有显失公平的情况，违约方应当按照合同的约定支付违约

42、金。还有山东、辽宁、广东等地都对违约金作了类似的规定。但是，7887年月5日起实行的上海市劳动合同条例，率先对劳动合同约定违约金作了特别规定，规定的劳动合同中设定违约金的，只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定两种情况。本文倾向于上海市的规定。劳动合同的解除是劳动合同制度中的重要组成部分，涉及劳动者及用人单位合法权利的法律保护这一关键问题。实践中，因解除劳动合同引发的问题纷繁复杂，一时难以言尽。由于本人的法学理论水平十分有限，对该问题的研究还不够深入、全面和细致，但是，我相信随着我国的法制建设不断向前发展，立法技术也会得到不断提高，理论及实务界都会更加关注这一问题的解决。在社会各界的共同努

43、力下，劳动合同解除的问题会得到更好的处理和解决，用人单位和劳动者之间的劳动合同关系也会更加和谐、稳定。结 论劳动关系是社会关系的一个重要组成部分，随着我国社会经济生活的快速发展，劳动关系的类型及主体等呈现出越来越多元化的趋势。近年来，劳动争议纠纷案件的数量逐年上升，其解决难度也不断增大。如何贯彻劳动法的基本原则，正确适用法律，成为法学研究及司法实践中倍受关注的问题。由于劳动合同的解除在劳动合同制度中占有十分重要的地位，故其更成为了劳动合同研究领域中的热点和难点问题。认真分析这一问题，我们不难发现，劳动合同关系不同于其他普通的民事法律关系，其具有自身的显著特点。劳动合同关系不仅调整了合同当事人之

44、间的财产关系，劳动者对用人单位还具有较强的人身依附关系。加之，劳动力市场的稳定、繁荣对一国社会经济的健康发展至关重要。故其劳动立法往往对解除劳动合同的规定更为具体、明确。并且 ，国家出于对在劳动关系中处于弱势地位的劳动者应予以特殊保护的考虑，对劳动合同的单方解除（主要是用人单位解除劳动合同）规定了比较严格的条件及程序。因此，对劳动合同解除制度的基本理论及劳动者或用人单位单方解除劳动合同的条件等问题进行认真的分析与思考，并明确解除劳动合同所产生的各种法律后果都对该类纠纷的解决具有十分重要的现实意义。特别是在劳动合同解除的纠纷越来越多的情况下，更加需要我们对劳动合同的解除制度进行不断的探索和创新，

45、以推动我国劳动立法中劳动合同解除制度的进一步完善。参 考 文 献学术刊物：1、郑彦操.略论劳动者对劳动合同的解除广西政法管理干部学院学报2001.122、王丽霞.论劳动合同的解除及其违约责天津市工会管理干部学院学报.第十四卷.第二期.20063、董丽霞论劳动合同的解除与劳动者的经济补偿问山西财经大学学报.第29卷.第1期.2007.44、王立明浅析我国劳动合同法的解除与终止青海师专学报 (教育科学 ).2008.第二期著作文献：1、王昌硕：劳动法学，北京：中国政法大学出版社，1999 版。2、董保华：劳动合同研究，北京:中国劳动社会保障出版社，2005 年版。3、关怀：劳动法，北京：中国人民大学出版社，2001 年版。4、杨景宇、李飞主编：中华人民共和国劳动合同法释义，北京：中国人事出版社2007年版5、王全兴：劳动法，北京：法律出版社，1997 年版。6、石先广：劳动法律问题与实务操作，北京：中国法制出版社,2007 年版。7、黎建飞：劳动合同法辅导读本，北京：中国法制出版社,2007 年版。学术论文：1、刘洪杰：“劳动合同解除的若干问题研究”. 总第 51 期2、周春华、刘俊：“用人单位单方解除劳动合同制度研究”，法学论坛2008 年第 5 期3、周树和：我国劳动合同解除制度研究，湖南师范大学硕士论文,2009 年网络案例：1、解除劳动合同补偿典型案例分析找法网