劳动合同服务期.doc

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1、劳动合同服务期 论劳动合同服务期 摘要: 劳动合同法第22条规定的劳动合同服务期制度在构建我国和谐稳定的劳动关系，维护劳动合同双方当事人的合法权益方面起到了积极的作用。但是一方面由于我国劳动关系复杂性，多样化，固化单一的法律规范一刀切式的调整难以适应现实需求。另一方面我国劳动立法中对服务期的规定过于简单化原则化。实践中服务期制度存在许多问题，也因此引发大量劳动纠纷。本文将就劳动合同服务期的法律规定和存在的问题进行分析，并针对性的提出建议。 关键词:劳动合同；服务期；专业技术培训 一、劳动合同服务期的概念和特征 （一）劳动合同服务期的概念 劳动合同法第二十二条规定:用人单位为劳动者提供专项培训费

2、用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 对于劳动合同服务期的概念，各学者的观点大同小异，关怀教授认为“劳动合同的服务期是指用人单位与劳动者约定的用人单位对劳动者出资进行专业技术培训后劳动者应该为用人单位服务的年限”。王全兴教授认为,“劳动关系中的服务期,是指当事人双方约定的,对劳动者有特殊约束力的,劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限”。可以看出，服务期是以用人单位提供

3、专业技术培训为对价,劳动者向用人单位承诺为其提供劳动的期限。因此,服务期的概念可以界定为在劳动合同签订时或者履行过程中,劳动关系双方当事人基于对价而产生的劳动者承诺向用人单位给付劳动的有约束力之期限。 （二）劳动合同服务期的特征 结合上文对劳动合同服务期的概念的界定,可总结出服务期制度的特征如下: 1、服务期合同的劳动关系的存在为前提。虽然在实践中,服务期协议通常是以独立的合同形式适用的,但这并不意味着服务期合同可以脱离劳动合同而独立存在。劳动关系的存在是订立服务期协议的前提,不存在劳动关系的用人单位和劳动者之间没有订立服务期协议的基础。服务期约定作为劳动关系中的特殊约定,必然是以一般劳动关系

4、的存在为前提的,而劳动合同的存在是合法劳动关系存在的唯一证明。 2、劳动合同服务期以用人单位的特殊给付为前提。用人单位要想同劳动者签订服务期协议,必须要对劳动者给予特殊的给付,既要有先期的投入行为,如果没有先期的给付行为是不可以同劳动者约定服务期协议的。劳动合同法第二 关怀：劳动法教程，法律出版社，2007版第92页。 王全兴，管斌：劳动法学，高等教育出版社，2008.158. 十二条规定在用人单位提供专项培训费用,对劳动者进行专项培训的前提下可以约定服务期。 3、劳动者无正当理由解除服务期协议时需支付违约金的责任，并且这种责任是法定的。劳动合同法对需要劳动者承担违约责任的情况进行了严格的限制

5、性规定,同解除劳动合同相比, 在劳动合同服务期内，在用人单位没有过错的情况下，劳动者解除该协议,就需要承担违约责任。 二、我国劳动合同服务期的法律规定和存在的问题 （一） 我国劳动合同服务期的法律规定 劳动合同法第22条对服务期制度进行了规定,总共三款,分别规定了约定服务期的前提条件、服务期违约金的支付标准和服务期内劳动者相应的权利。简而述之,劳动合同法服务期制度的规定可以概括为以下几点: 第一,约定服务期的前提条件。依劳动合同法第22条第一款之规定,约定服务期的前提条件应当是用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训。劳动合同法实施条例第16条对何为“专项培训”进行了解释,即就培

6、训内容而言,应为专业技术培训,不包括面向普通劳动者入职前的培训及通用性知识和技能培训,如上岗和转岗培训、特种作业人员培训、劳动安全卫生培训等；就训费用来源而言,应为用人单位全部或者部分提供的,且为专项培训费用，该费用包括用人单位为劳动者的专业培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间差旅费用以及因培训产生其他费用。法律对约定服务期的前提条件进行了狭窄的规定,只有用人单位提供专项培训才可约定服务期,但是对于赔偿费用进行了宽泛的规定,即只要是和专业培训有关的支付给劳动者的费用,均属于专业培训费用，当劳动者违反服务期约定时,应以该专项费用为基数根据履行的期限进行分摊返还。 第二,劳动合同服务期同劳动合同

7、期限冲突时解决办法。劳动合同法实施条例对服务期与劳动合同期二者的关系进行了梳理,因为我国实践中多为固定期限劳动合同,而服务期的约定不可避免的与劳动合同期有冲突。依劳动合同法实施条例第17条规定,服务期长于劳动合同期时, 劳动合同期满,服务期尚未到期的,劳动合同应当延长至服务期满。对于用人单位来说,可以继续提供工作岗位,要求劳动者按照约定的服务期继续履行协议,也可以放弃对剩余期限的要求,免除劳动者服务期的培训责任,终止劳动合同。 第三,违约金问题。劳动合同违约金的设定和支付标准,是劳动争议中最常见、最复杂的问题之一,我国劳动立法关于劳动合同约定劳动者违约金的规定,经历了许可到一般禁止和特外许可的

8、过程,这种立法的变化,体现了我国劳动立法对劳动者生存权和劳动自由权的重视和切实保障。劳动合同法第25条对违约金的适用范围作了明确规定,违约金仅适用于竞业限制和服务期两种情形。 侯玲玲.劳动者违约金约定禁止之研究J.当代法学.2008,(4):27 因出资培训而约定的服务期协议中,用人单位可以与劳动者约定违约金,劳动者如果违反服务期协议,应按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反服务期协议是指服务期未满前,劳动合同因劳动者的过错而被解除的情形,这样的规定排除了双方协议解除劳动合同和因用人单位的过错劳动者解除劳动合同的情形,即这两种情形下解除劳动关系是不需要支付违约金的。对于违约金的数额, 劳动合

9、同法第22条第二款进行了规定,即违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用,不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 （二） 我国劳动合同服务期存在的问题 1、 适用范围过于狭窄 劳动合同法第22条规定只有用人单位对劳动者提供专项培训费用,进行专项技术培训的情况下才可以与劳动者约定服务期,这样法律将实践中存在的用人单位为劳动者提供特殊待遇而约定服务期的情形予以了排除。 但是,立法者如此规定是值得商榷的。首先,我们知道,技术是有更新换代之说的,并且近几年随着科学技术的发展,更新换代的频率也越来越频繁,一项技术可能当时是领先技术,可以为用人单位带来利益,但是有可能3、5个月后就失去了价值，而单

10、纯的规定只有专项培训情况下才可约定服务期,略显片面。其次,劳动合同服务期的本质是资本同劳动力使用权的交换,即劳动关系当然的也是一种交换关系,无论是劳动者为了取得劳动报酬,寻找发展机会而提供自己的劳动力、奉献劳动,还是用人单位为了实现其自身经济效益,扩大市场占有而为劳动者提供就业岗位、支付劳动报酬,双方的冲突性利益和共同利益都在各方权利的行使与交换中共存。用人单位为劳动者提供一些特殊的福利待遇,这些待遇的目的是为了让劳动者安心工作,保证用人单位可以最长限度的使用劳动者的劳动技能,虽然种情况有可能限制劳动者自由离职,但是这是劳动者取得用人单位提供的特殊待遇为前提的,故而从等价有偿原则讲是具有可行性

11、的。 2、服务期的期限没有明确的法律规制 虽然服务期合同表面上是用人单位与劳动者协商的结果,但在实际操作中, 服务期期限的约定往往表现为一种格式条款。在服务期合同签订的过程中,劳动 者没有与用人单位讨价还价的机会和能力,对于服务期的长短通常也是用人单位单方制定,劳动者没有与其商量的余地。另外,培训机会一般与升职、加薪等优厚待遇联系在一起,在激烈的职场竞争中,劳动者一般都不愿错过培训的机会,而不得不“屈从”于用人单位单方决定的服务期期限。 一项规则的适用,应当同时具备必要性和正当性两个要素。在用人单位为劳动者提供培训的前提下,约定一定期限的服务期是具有必要性的,但该服务期的期限约定还应当具备正当

12、性。我国目前的立法,对服务期的期限长短没有做出明 孙蕾阳.劳动者劳动合同单方解除权价值初探J.中国劳动关系学院学报,2009,(2): 我国合同法39条规定:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。 确限制,也就是说,用人单位与劳动者约定多长的服务期在法律上都是允许的，这样的立法空白成为一些用人单位滥用服务期、约定超长服务期的借口。实践中,有的用人单位以期限很短的专业技术培训或根本达不到专业技术培训水平的基本培训、一般培训为前提,与劳动者约定期限很长的服务期,以达到长期控制劳动者的目的。无论如何,畸长的服务期的约定是缺乏正当性的。 3、服务期条款中“专业技术培

13、训”的概念太笼统。 我国劳动合同法并没有明确“专业技术培训”的概念,没有规定用人单位对员工进行的哪些类型的培训属于“专业技术培训”,哪些不属于”专业技术培训”，专业技术培训与一般培训、基本培训之间的界定,立法也没有给予明确的标准，因此,实践中就容易出现用人单位滥用服务期的现象。 此外，有关对劳动者的“培训”,我国的劳动法律在不同的条文中使用了相似的表述,很难区分这些“培训”的差别。如,我国劳动法第六十八、就业促进法第四十七条、劳动合同法第二十二条分别使用了“职业培训”、“职业技能培训”和“继续教育培训”、“专业技术培训”，这些培训之间是怎样的关系?服务期条款中的“专业技术培训”是否包括职业培训

14、、职业技能培训和继续教育培训呢?立法者并没有给出答案。 三、我国劳动服务期制度的完善 （一）扩大适用范围 服务期立法的初衷是对劳动者辞职权的限制,又基于“倾斜”保护劳动者的立法理念,将服务期的适用范围加以了严格的限制。但服务期立法中对于其适用范围的规定过于单一既不能适应劳资关系现实状况的需要,也不利于实现服务期条款的立法初衷。笔者认为,可以借鉴上海和江苏等地方立法中关于服务期适用范围的规定,将服务期的适用条件明确规定为用人单位为劳动者提供“特殊给付”情形,来取代目前的“专业技术培训”这种单一的情形,将用人单位为劳动者提供住房、解决大城市的户口、为家属解决就业等福利待遇列入特殊给付的范畴。关于“

15、特殊给付”的范围,对于实践中常见的用人单位为劳动者提供的福利形式,如解决大城市的户口、提供住房、为家属或子女解决就业或就学等,立法可以采用列举的方式予以明确；而对于其他非常见的福利形式,立法可以确立一定的量化标准来判断某项福利待遇是否可以作为“特殊给付”。如可以计算出某项具体福利待遇的货币价值,将该货币价值与劳动者一定期限的工资相比,如果超过一定的比值,则可以认定该项福利待遇为用人单位为劳动者提供的“特殊给付”。 （二）对服务期的期限应有明确的立法规制 服务期的约定是以用人单位为劳动者提供培训费用,对劳动者进行专业技术培训为前提的,因此,服务期的约定是具有其必要性的。但是,服务期的约定还应具有

16、正当性,而这种正当性的重要体现就是服务期的期限长短应当合理，如果服务期的期限没有任何限制,随意约定畸高的服务期就会丧失服务期约定的正当 性。现实中,由于不同的行业、不同的企业之间进行不同类型培训的投资各有不同,由立法做出一个精确的期限规定是不现实的，相对来说,比较可行的办法是,由立法规定一个弹性的范围或一个法定最高标准。许多学者认为,这个最高标准 以5年为宜。在实际运用中,可以将培训费用或其他特殊给付折算成货币价值后, 将该货币价值与劳动者一定期限内的工资数额相比,以两者的比值来确定服务期的年限，用公式表示就是:培训费用或其他特殊给付的货币价值/劳动者的年薪=服务期的期限，比如,培训费用为10

17、万元,劳动者的年薪也为10万元, 两者的比值为1,那么就可以约定1年的服务期,也就是说,用人单位为劳动者付出的培训费用为其一年的工资,那么劳动者就应该以一年的劳动来回报用人单位。如果培训费用与劳动者年薪的比值小于1,那么就应该约定不超过1年的服务期。同理,如果比值大于l小于2,就可以约定1年以上2年以下的服务期，以此类推,但最高不得约定超过5年的服务期,即使培训费用与劳动者年薪的比值大于5,也只能约定最多5年的服务期。 （三）明确“专业技术培训”的概念 首先,服务期立法中所指的“专业技术培训”应是区别于用人单位应承担法定义务的培训用人单位根据劳动法第68条应承担的职业培训和就业促进法第四十六条

18、应承担的就业前培训、在职培训、再就业培训和创业培训以及就业促进法第四十七条应承担的职业技能培训和继续教育培训,这些培训类型都是用人单位依法应承担的法定义务,不应包含在服务期“专业技术培训”的范围以内。 其次,服务期立法中的“专业技术培训”应是区别于基本培训，专业技术培训,本质上应是对个别劳动者的继续培训或高级培训,区别于一般意义上的基本培训。与用人单位签订服务期合同的劳动者必定是有限的,不存在针对企业大多数员工进行的“专业技术培训”,也不能随意扩大“专业技术培训”的范围。衡量用人单位的培训是否是“专业技术培训”,应综合考虑培训的形式、培训的时间、用人单位支付的费用等等。另外,判断“专业技术培训

19、”时还可以采用具体的量化标准。例如,可以采用2008年5月发布的劳动合同法实施条例(草案)第十九条对专项培训费用的规定来判断“专业技术培训”该草案第十九条条规定:“用人单位一次性或12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30%的费用进行培训的,视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。”规定从培训费用的角度界定了“专业技术培训”的含义，同样我们还可以从培训形式和培训期限的角度来判断“专业技术培训”。例如,我们可以从培训是否是脱产培训!是否是出国培训等培训形式上来界定“专业技术培训”,也可以从培训期间的长短来判断“专业技术培训”。 汪华.劳动合同服务期条款的法律探析D

20、.苏州:苏州大学,2007 柴伟伟：劳动合同法中的服务期问题研究，北京化工大学，2011篇二：劳动合同服务期规则的适用 劳动合同服务期规则的适用 来源:胡律师网 作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:劳动纠纷律师案例 劳动合同服务期规则的适用。从应然的角度分析，法律应当规定服务期适用于无固定期限劳动合同，服务期的期限确定应以培训费与劳动者月工资的比例为基础，以此修正现行违约金规 以“东航返航事件”为切入点 冯彦君 王天玉 【摘要】2008年3月31日发生的“东航返航事件”引起了社会各界的广泛关注，其中涉及的诸多法律问题也引发了人们的讨论。从劳动法的角度分析，该事件集中反映出国有航空公司与飞行员之间

21、的劳资矛盾，其中重要的一点就是飞行员劳动合同涉及的服务期问题以及违反服务期所导致的违约金问题。以该事件为切入点审视现行法律关于服务期的规定会发现，相关立法未对服务期适用的劳动合同类型、合理期限的确定方式做出明确的规定，违约金的设置也有失周全。从应然的角度分析，法律应当规定服务期适用于无固定期限劳动合同，服务期的期限确定应以培训费与劳动者月工资的比例为基础，以此修正现行违约金规定的不适内容。同时应考虑适时建立飞行员“转会”制度，以实现高技术人才的合理流动。 【关键词】劳动合同；服务期规则；东航返航事件；违约金；转会 2008年3月31日，东方航空公司云南分公司从昆明飞往大理、丽江等地的14个航班

22、飞到目的地上空后，又集体返航飞回昆明，约1500名乘客滞留。4月1日，东航云南分公司又有3个航班“因天气缘故返航”。据知情人称，这是飞行员对“331”集体返航事件的声援。事发后，东航表示，返航事件系因天气原因。1此事被媒体称为“东航返航事件”，其引起了广泛的关注和争论。随着调查的深入，整个事件的真实情况也逐步浮出水面。飞行员一方称“返航就是一种抗议行为，类似于静坐绝食。”2中国民用航空局在2008年4月17日做出的处理决定中认为，“此次返航事件，主要是东航云南分公司少数飞行人员无视旅客权益所造成的一起非技术原因的返航事件。”3对此，有学者指出：“飞行员选择返航，这种行为不是简单的不工作或者消极

23、怠工，而是更为特殊的利益诉求表达方式。”4透过诸多解读和争论，我们可以确定，在“东航返航事件”背后有着飞行员与航空公司之间深刻的劳资矛盾，相关报道和评论也充分支持和佐证了这一判断。1仅从劳动法的角度看，这一事件就涉及了诸多问题。本文选取其中服务期规则适用问题进行研讨。服务期规则在飞行员与航空公司之间的劳动关系中具有重要意义，它的不当适用既束缚了飞行员飞向其他航空公司的“翅膀”，又导致了飞行员跳槽案件中的天价索赔。同时，该规则不仅以飞行员为适用对象，还适用于各类高技术人才。对该规则的深入研究和准确适用既有利于用人单位引进和培养人才，又有助于促进高技术人才的有序流动和实现劳动关系双方的利益平衡。

24、一、服务期规则的适用条件 在中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）颁布之前，国家层面的劳动立法中并没有关于服务期的明确规定，但在劳动关系实务中约定服务期的实例早已有之。上海市等地方劳动立法中对此进行了规定。2学界对于服务期概念的界定基本一致，一般认为：“劳动合同的服务期是指用人单位与劳动者约定的用人单位对劳动者出资进行专业技术培训后劳动者应该为用人单位服务的年限。”5 (P92)劳动合同法第22条第一款虽然没有明确界定服务期的概念，但规定了服务期适用的情形，即“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”纵览上述学理及立法表述，我们可

25、以厘清服务期规则的构成。第一，服务期应是用人单位与劳动者之间约定的。无论服务期是在劳动关系缔结之初约定，还是在劳动关系的履行过程中约定，该约定均属于劳动合同所涵盖的内容，与劳动合同中约定的工资、工时、劳动条件等其他内容相互配合，共同确定服务期期限内劳动关系双方的权利义务。这也就是说，服务期应是以用人单位与劳动者之间存在劳动合同关系为前提，并且以双方约定的形式达成。第二，服务期的约定以用人单位向劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训为条件。由于服务期具有限制劳动者择业自由权的法律效果，所以其适用条件必须受到严格限定，以免使其成为用人单位损害劳动者利益的工具。应明确的是，此处的“培训费用”应

26、当是“专项的”，“技术培训”也应当是“专业的”，不是任何培训费用和技术培训都构成约定服务期的条件。中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法） 第68条规定：“从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”这种类型的岗前培训是面对从事该技术岗位的所有劳动者的，不属于专项培训的范畴，因而不能成为约定服务期的条件。就培训的形式而言，“可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。”6 (P74)第三，劳动者违反服务期的约定将导致违约责任。劳动合同法第22条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”这是劳动合同法中规定的能够对劳动者适用违约金的两种情形之一。3用人单位对劳动者进行

27、培训是一种人力资源的投资，劳动者因违反服务期约定必然会给用人单位造成一定损失，因此由劳动者给付用人单位一定的违约金是正当的，并且法律为了平衡双方的利益也对违约金的上限做出了规定，即“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”以上三点描绘出了服务期规则的构成特征。在东航返航事件中首先要解决的问题就是飞行员是否适用服务期规则。 2005年5月25日，当时的民航总局联合人事部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办发布了关于规范飞行人员流动管理，保证民航飞行队伍稳定的意见，该规定出台了一系列严格限制

28、飞行员跳槽的措施。2005年7月25日最高人民法院转发了该意见，并在转发通知中指出“维护飞行人员的合法权益，维护国有资产及航空安全，实现法律效果与社会效果的统一。”在此，首先应当明确的是，飞行员不属于国有资产，“国有资产是指国家依法取得和认定的或者由于资本金投入及其收益、拨入经费、接受馈赠等形成的各种形态的资产。国有资产依其分布状况可分为三类，即经营性资产、非经营性资产和资源性资产。”7 (P370）由此可见，飞行员明确不属于此三类中的任何一类。把飞行员说成是国有资产只是国有航空公司为保护自身利益所提出的理 由，这种说法并不能否定飞行员的劳动者身份。其次，在我国飞行员培养体制方面，“据了解，多

29、年来，我国一直采取订单方式培养飞行员，就是招收的学员是为航空公司定向培养的飞行员，学生入校后即已成为航空公司意向员工。学生毕业后，航空公司与之签订正式劳动合同，并根据所学专业不同，从事不同飞机的驾驶工作。”8可见，航空公司与飞行员之间的关系符合服务期规则适用的要件，双方应当约定服务期，由此导出的下一个问题就是实际情况下双方是否以服务期的形式达成合意，这就涉及到航空公司与飞行员之间所缔结的劳动合同类型。 二、具体劳动合同类型中的服务期适用 （一）不同类型劳动合同适用服务期的问题 我国劳动法和劳动合同法对劳动合同种类的规定是相同的，都是根据合同的期限把劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合

30、同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。其中固定期限劳动合同的期限是绝对固定的，而以完成一定工作任务为期限的劳动合同的期限是相对固定的，它们在实质上都是固定期限合同，所以我国劳动合同实际上就是固定期限和无固定期限两种。“在市场经济条件下，劳动合同是媒介资本与劳动力，确立劳动权利与义务关系的常规法律工具”9，劳动合同期限就是这个“工具”的重要部分。劳动合同的期限是确定劳动关系类型的重要依据，固定期限和无固定期限劳动合同承载了不同的制度功能，并且在不同的经济发展阶段，其各自的功能也在发生变化。4在我国劳动者数量众多，总体上可替代性强的国情下，用人单位在合同期限的选择上处于霸主的地位，劳动者往往被迫

31、同意用人单位提出的劳动合同期限。劳动合同法颁布实施之前，很多用人单位与其需要长期使用的劳动者反复订立短期劳动合同，这就导致了劳动合同短期化，“全国劳动合同期限签订三年以下的占60左右，其中很多是一年期。这不利于维护劳动者的就业稳定，不利于其建立对单位的归属感和责任感，不符合国家包括用人单位的长远利益。”10劳动合同法针对劳动合同短期化的问题扩大了无固定期限劳动合同的适用范围。5但该法推动无固定期限劳动合同的努力并没有与相关制度或规则结合起来，其中较为明显的就是劳动者的辞职权规则6和服务期规则。服务期规则的本质就是限制劳动者辞职权的行使，也就是通过劳动者与用人单位之间的约定在服务期内排除劳动者的

32、辞职权，而一旦劳动者在服务期内辞职就构成违约。在服务期与劳动合同类型的关系上涉及以下两个问题。 首先，根据现行法律规定，服务期规则同样适用于固定期限和无固定期限劳动合同，这就涉及服务期与固定期限劳动合同这两个期限的关系问题。固定期限劳动合同的期限长于服务期的期限当然没有问题，而一旦服务期的期限长于固定期限劳动合同的期限就会出现合同期满但服务期未终了的情况。对此，上海市劳动保障局关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知规定：“劳动合同当事人按照条例第14条的规定，约定的服务期限长于劳动合同期限的?劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方的当事人应当续订劳动合同。”这份地方规定认为服务期优于劳动合同期限，实在是本末倒置。服务期的约定是以劳动合同为基础的，服务期内的工资待遇等内容也都是由劳动合同确定的。2008年9月18日颁行的中华人民共和国劳动合同法实施条例采用了折中式的规定，该条例第17条规定，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续 延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。该条款并没有规定如何确定合理的服务期期限，也就是说没有限制用人单位在决定服务期期限合理性上的强势地位，而仍是延续着服务期期限优先的思路。