民法总论论述题.docx

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1、民法总论论述题论述题： 1、论私法自治原则的内涵和现实意义 内涵：司法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得以自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于意思自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由。我国民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对司法自治原则的确认。 现实意义：源于古希腊和古罗马法律文明的私法精神随着社会的发展和法治的演进已具有特定的内涵，私法精神主要体现和贯穿在私法领域，倡导私法精神，在当代社会尤其是当代中国具有非常重要的意

2、义。 1、私法精神的彰显表明公法、私法的划分至今仍有一定的理论和现实意义 私法精神的彰显隐含着一个前提，即把法律分为公法和私法，尽管有学者否认划分的意义，但它仍然可以作为理解或解释现代法的分类的借鉴，公法、私法的划分引导人们在法律学习、研究中对复杂的法律现象有较为清晰的全面把握；同时，它还揭示出法律不同功能指向，公法指向“公”即国家，私法指向“私”即个体，这种二分法的利益功能指向有助于人们认识法律；再者，私法精神的彰显对于将私法作为一整体学问，对于构建私法在法律体系中的基础地位甚至优越性地位具有重要意义。 2、倡导私法精神，有利于激发主体的私权意识 中国传统的儒家思想重仁义，轻权利，轻利益是造

3、成私权观念淡薄的重要原因。在现代全球性的国家干预政策取代了自由放任的经济政策，国家广泛运用立立法、司法、行政手段规制和调节社会生活，私权在强大的国家面前弱不禁风，市场经济和市民社会的形成和发展，必然要求主体增强私权意识。倡导私法精神，就是要传播和激发社会主体的独立意识，私权意识，权利本位意识，为主体摆脱各种形式的依赖关系提供理论上的指导，正是基于此，耶林高呼“为权利而斗争”。 3、倡导私法精神，有利于增强主体的制约权力意识。 从自由资本主义时期的洛克、孟德斯鸠到法国的人权宣言和美国的独立宣言都对权力的扩张性、侵略性表示了怀疑和担心，并分别从理论上、制度上切实地制约权力。纯粹意义上的私法不仅在于

4、它调整平等主体之间的人身关系和财产关系，而且在于在这种法律调整中国家公权保持不干预原则，主要作为一个消极仲裁者的角色。有学者认为：“罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗怀抱高度的警戒之心，以致于试图用公法私法的楚河汉界去阻隔”。“私法”概念正说明了它对国家权力的限制作用，私法自治与对国家权力的限制二者具有必然的逻辑关系，只有在国家作为一个消极的仲裁者的时候，才能充分实现私法自治，而基于私法自治精神也无需国家公权主动干预私法领域。私法不仅要从调整对象上去定义，而且还要从法律关系与国家权力之间的关系去定义，只有从这两个方面的结合上才能真正把握私法的精髓与本质.我国一直以国家为本位的公法精

5、神渗透了整个社会，私权精神薄弱，倡导私法精神，就是要增强、提升制约权力的意识：国家的权力来自人民的授权，权力的行使应当为保障私权的实现服务。也是基于此，德沃金呼唤“认真地对待权利”。 4、倡导私法精神，是建设法治国家的必然要求 法治的根本要义在于权利保障，权力制约。具体而言，法治的根本要义在于：法律至上，宪法至尊，民权至重，民主为本，以法制权并使权力相互制衡。私法精神内涵上就追求权利本位，制约权力，正符合了法治的核心要求。毫无疑问，现代市场经济的建立和发展，现代的法治国家必然要有私法精神作支撑，必然要呼唤和倡导私法精神。 5、倡导私法精神，必然要求高度重视私法在法律体系中的基础性的地位 众所周

6、知，民商法是传统的私法，体现着私法精神的丰富内涵。民商法是私法，是权利本位法，是市场经济和市民社会的基本法。私法的基础地位，有两个容易理解的理由；一是我们法律体系中的诸多理论和学科，都是以私法理论及其发展为前提和基础的；一是我们人类生活的各个主面都与私法息息相关。16英国著名法学家享利梅因指出：判断一个国家文明程度的高低，只要观察一下民法和刑法在该国法律文化中的地位即可获知：大凡文明程度比较高的国家，其民法就比较发达，并且会在整个国家的法律文化中居于核心地位，与此相反，在文明程度比较低的国家，其刑法就特别发达，而民法相对萎缩。 也正如有学者认为：“民法典不管是在哪里，都是往被当作整个法律制度的

7、核心”。也正基于此，史尚宽先生认为“民法为众法之基。私法固不待言，欲治公法者，亦应对民法有相当理解，而后可得其真谛。 ” 2、论平等原则在中国当代民商法律实践中的价值 民法平等原则的基本内容 中华人民共和国民法通则第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”。民法实行平等原则,是由作为民事社会生活基础而存在的商品经济的性质和调整要求所决定的。民法在本质上是商品经济关系的法律表现形式,而当事人地位平等又是进行商品生产和交换的必不可少的前提。这就要求调整商品经济关系的民法必须首先承认和维护商品生产者、经营者、消费者的平等地位。 程序平等观是现代民法的灵魂,它要求废除特权和身份制度,不贯彻这些要求的

8、民法就不是现代民法。经济体制改革以前,由于以行政手段管理经济,经济关系多为纵向性的,而纵向经济关系就是以支配和被支配为特征的身份关系。在民事立法上,我国仍然存在着主体立法的方式,即按所有制形式的不同规定所有权制度和企业制度,分所有权为国家所有权、集体所有权和个人所有权,分企业为全民所有制企业、集体所有制企业和私营企业。这种区别规定的目的在于区别对待。据此,民法通则规定国家财产“神圣不可侵犯”,而对集体财产和个人财产,只规定“不可侵犯”。这是一种以主体的身份为出发点,而不是以主体的行为为出发点的立法方式。程序的平等观要求法律规定的形式性,即不问作出行为的主体是什么身份,对其行为皆以普通性的法律进

9、行调整,以实现不同主体在法律面前的平等。因此,在实践中,只有按照程序平等的原则杜绝以主体身份为出发点的立法模式,代之以主体的行为为出发点的立法模式,才能真正贯彻民法之平等原则。 确立平等原则的意义及其主要特征 在当今的社会没有绝对的平等，相反诸多不平等的表现形式在各个层次得以体现，正是因为现实中存在着诸多不平等，才使人们和社会地位产生差别，才使处于社会下层的人产生改变现状的动力并因此形成对上层统治者的压力，促使其不断做了让步，使社会制度变得日趋合理，所以人的需要是社会发展和进步的根本原因。生存竞争使人类的远祖意识到，任何个体想要维持生存和生活得更好，必然与他人合作，但这不仅不否定“对于各个人来

10、说，出发点总是他们自己”这一观点，而且说明了社会合作的基础和前提，也是为了合作者的个人利益。每一个公民或法人都有一个社会经济细胞，只有靠民法的平等原则的保障才能各尽所能，各得其所，形成整个经济的和谐稳定发展。如果不是这样，如果放任政治经济强权欺行霸市、赌贿公行，坑蒙拐骗，必然违背公平竞争、优胜劣汰的交易规则，破坏社会经济秩序，破坏社会生产力的发展。因此，人类的贪欲必须用社会的理性加以约束，必须在国际国内一切法律制度中贯彻平等原则。民法平等原则从来没有象今天这样被世界一切国家和人民公认为现代社会制度的基础和核心内容。 我国的民法平等原则不在是以“私法自治”学说作为其理论基础。我国民法是公法，它同

11、其它法律部门一样，是公有制经济的上层建筑，民法上的平等原则早已成为我国民法基本原则的重要组成部分。民法诸原则是我国民法社会主义特点的集中体现，它们是一个建立在公有制基础上，反映广大人民共同意志和利益的有机整体。这意味着平等原则与公共财产神圣不可侵犯的原则，服从计划经济指导的原则，保护公民合法权益的原则不是孤立地互不干涉地发挥作用，而是相互联系，相互制约、共同服务于社会主义的经济基础。我们的平等原则规定权利主体的独立地位，但这种独立性并不是以个人为中心而脱离社会主义轨道，而是以社会主义制度作为民事法律关系的基础；我们的平等原则强调双方意思表示必须一致，但这种协议并不等于自由放任，更不等于说协议就

12、是法律，而要接受国家计划的指导；我们的平等原则保证当事人的经济利益，但决不允许自私自利，不得为了个人私利而损害社会主义的公有财产，损害他人的合法权益。这就使得社会主义民法的平等原则具有不同于剥削阶级平等原则的特点。第一，权利主体相对独立性与根本一致性的统一。在我国，民事法律关系的当事人都处于独立地位，相互关系平等，但是这种独立性已不具有私有制商品关系中那种阶级对立的内容。独立主体之间体现了社会主义公有制基础上根本利益的一致性和进行经济联系的协调性。第二，个人意志与社会意志的整体统一，这一特点反映了社会与个人、整体与局部、集中与民主的辩证关系，是社会主义民主原则在法律上的表现。国家保护当事人的合

13、法意愿，并不排斥统一意志下个人意志的相对自由。在社会主义条件下，这种个人意志与社会整体意志能够达到最大程度的统一。如果双方当事人的意志违背了社会的统一意志和整体利益，即是出于自愿，法律上也要加以禁止。第三，民事权利与民事义务的统一。我国民法所确认的平等原则，是法律上人人平等的宪法原则的具体体现。这种平等，不仅指平等权利，而且也包括平等义务。这是对资产阶级民主的平等权利的一个特别重要的补充，而且使平等权利推动地道资产阶级的含义。在社会主义的民事法律关系中，当事人的权利与义务是一致的，任何人不能只享有权利不尽义务，也不能只尽义务，不享受权利。民事权利与义务的统一反映了国家利益，集体利益和企业个人利

14、益三者的一致性。这也是社会主义平等原则区别于资本主义和一切剥削阶级平等原则的一个重要原则。 平等原则贯穿于整个民法体系，体现于物权法、债权法和侵权法诸方面，并且各有侧重。 平等原则在物权法上的适用 物权法实行物权法定主义，物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定，因而平等原则在物权法的具体制度中适用相对有限。笔者着重探讨的是不同种类所有权的平等保护和所有权社会化两个角度。 在我国现阶段，所有权大体分为国家所有权、劳动群众集体所有权和自然人财产所有权三大类。这个分类标准以所有权的主体的国家、集体和个人的区别为依据。宪法第12条强调了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，而没有将个人财产权利纳入

15、“公民的基本权利和义务”一章。相对而言，立法倾向于对公共财产的保护，而对私有财产的保护略有不足。在具体的法律上表现更为明显，如企业破产法只适用全民所有制企业，而非全民所有制企业法人的破产还债程序适用民事诉讼法的规定。笔者认为，在坚持传统民法所有权的理念的同时，更应该将各种所有权视为平等权利，既要保护国家所有权，也要保护集体、个人的所有权。所有权在民法领域内没有等级之分。从权利本位向社会本位，从以所有为中心向以利用为中心，强调行使物权要发挥物的社会功能和经济效用是现代物权法的一般特点。所有权的社会化成为一个必然趋势，“迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是对所有人随心所欲处分其财产的自由

16、，加强法律上的限制。”笔者认为，微音器的社会化，无非是平等原则从形式平等向实质平等的转化，即所有权的行使不得以损害他人的利益为目的，各种所有权不仅平等存在，而且其行使的结果必须平等保障其他所有权不受侵犯。 平等原则在合同法上的适用 合同之债是债的法律关系中的一个重要部分。债权合同，系指平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同尊重契约自由原则，法律的强制性规定较少，因而民法的基本原则在合同关系中有着广泛的应用余地，主要体现在合同当事人之间的平等和债权人之间的平等等方面。合同当事人之间的平等系合同正义原则，表现为双方给付之间的等价性和合同风险的合理分配。在订立阶段，双方当事人一般以

17、形式平等为准则，外化为意思表示的一致；但在邮政、电信、电力业、煤气、天然气、自来水、公共交通等行业，必须通过强制缔约的立法例来平衡当事人之间的实质不平等。我国合同法只规定公共运输的强制缔约制度，在其他相似行业的规定不尽明确。在履行阶段，同时履行抗辩权制度也是平等原则的应用。合同责任的分担，也要考虑当事人的过错程度及损失，平衡双方的利益。债权人之间的平等，指数个债权人对于同一债务人，先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣之分。在债务人有数个债权人时，行使代位权的债权人亦不得就第三人清偿的财产优先受偿，此项规则是债权平等性的延伸。 平等原则在侵权法上的适用 过失责任

18、原则是法国民法典的一个圭臬，其基础乃是个人本位思想。每个人理性而谨慎地行事，对他人的损害，应当负责地去对待，是贯彻身份平等原则的必然要求。由此，在侵权法领域里，平等原则在自由资本主义时期体现为过失责任。随着社会的发展，特别是现代工业的突飞猛进，在对工业社会反思的基础上，民法学提出了无过失责任，专门应对工业灾害的侵权问题。规定高度危险作业、动物致人损害、环境污染、产品责任等方面，在发生损害时，应当根据社会公共利益平衡双方利益，以实现社会整体的公平，这是个人本位向社会本位发展的产物。无过失责任的归责原则，体现社会平等的第三层含义法律应适当照顾弱者的利益。公平责任也是平等原则的反映。当加害人和受害人

19、对造成的损害事实均没有过错，且法律没有特别规定，在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况上，责令加害人或受益人对受害人所受的损失给予补偿。由是，公平责任体现了实质平等，根据损害程度、受益状况、支付能力等平衡各方当事人的利益。 四、小结 平等原则贯穿整个民事法律体系，在物权法上体现为基本人权的财产权的平等保护；在合同法上体现为经济交易的对价平等观念，亦是一种权利义务的比例平等；在侵权法上注重对弱者的照顾。此外，在婚姻关系和继承方面，平等原则又可以表现为男女平等等具体原则，不一而足。平等原则作为一个民法基本原则，构建了整个民法的价值倾向，并且广泛渗透于具体的民法制度中。无论制定、修改、解释民事法

20、律，还是进行民事审判，都必须把握平等原则。 3、论民法基本原则的体系 P2940 民法的原则的基本体系 在我国民法界存在这样一种分类体系，即民法原则分为基本原则和具体原则，基本原则又可以分为公理性的原则和法律补充原则。公理性的原则即包括：民事主体平等原则，民事权利不得侵犯原则，公平原则，意思自治原则，诚实信用原则，权利不得滥用原则。法律补充原则包括：遵守国家政策原则和公序良俗原则。 由于民法的基本原则是贯穿于民法始终的民法根本规则，是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法看在民事领域所行政策的集中反映是克服法律局限性的重要工具，所以本文主要讨论民法的基本原则。 一、 公理性原则

21、(一)民事主体平等原则 该原则是民法的核心原则。它是民法得以成为民法的前提和基础，是民法为私法的依据，是民法区别于其它部门法的标志。它是从民事法律关系主体的角度来考察民法所得到的。它反映了民事法律关系的特点，从而也反映了民法的特点。其基本含义是：(1)民事主体不依事实上存在的诸如性别、种族、宗教信仰、民族背景、财产多寡等不同，法人不因权利能力范围不同而在法律地位上有任何不同。他们的法律地位是平等的，无高低贵贱之分：(2)民事主体平等地受到法律保护；(3)对外国人、无国籍人实行国民待遇原则。 二)民事权利不得侵犯原则 这是从民事法律关系的内容之一权利的角度来考察民法得到的。这也是民法为权利法的标

22、志，同时也是民法“权利本位”理念的必然体现。其基本点是：(1)民事权利是自然的、当然的权利；(2)民事权利神圣，受到法律的充分保护；(3)民事权利非经法定程序不得限制或剥夺。该第三点是民法发展到近代而逐步形成的。古罗马有“行使自己的权利，无论对何人，杼非不法”的法谤。这种观念对商品经济的发展有着巨大作用也推动了资本主义的形成和发展。但在资本主义由自由资本主未达到垄断资本主义时期，过分强调民事权利的神圣不利于社台发展，因此有必要在承认民事权利神圣的前提下对某些民事权利可事先由法律规定在一定情形下可限制甚至剥夺。在我国，把这一原则仍作为民法的基本原则有极其重要的意义。 (三)公平原则 这是从民事法

23、律关系内容的整体考察得来的。民事法律关系内容包括权利、义务、民事责任。其要求是在权利不可侵犯的前提下民事主体的权利、义务、责任要相对平衡。具体表现为享有权利与承担义务不能显失公平要合理分担民事责任。民法具体规范中的显失公平的行为可撤销、无过错责任原则、公平责任原则均是该原则的具体体现。公平，是民法的基本价值，是民法的精神。尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明必定得秉持着“公平”二字。但此处仅指其对民事法律关系内容的要求，当然也适用。把公平原则作为基本原则还有一个重要理由就是现代民法的追求已从形式正义变为实质正义，而这种转变反应在民法基本原则上就只能是公平原则。其它

24、基本原则都不能担负这种转变。 遵守国家政策原则与遵守公序良俗原则 由于民事活动千头万绪，复杂万端，任何立法者都不可能无一遗漏地在民事法律中作雌尽的规定。为此就有法律的补充原则。各国对此规定不一。在我国，普遍认为国家政策与法律本质是一致的。法律是政策的具体化、定型化，政策是法律的核心内容。所以，我国把国家政策作为法律的补充渊源，并且位列公序良俗之前即在法律没有规定时民事活动应遵守国家政策。在国家政策也未有规定时则适用公序良俗。 遵守公序良俗原则 所谓公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。我国朱使用公序良俗概念，但学者把民法通则的第7条即“民事恬动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”解释为遵守公

25、序良俗。 4、论述民事权利、义务、责任的相互关系 民事权利、民事义务、民事责任三者是对立统一地存在于同一民事法律关系之中，民事法律关系也因此而分为权利义务型法律关系和权利责任型法律关系.但在同一时间点，两种法律关系不能共存，即它们具有时序性，总是先有权利义务关系，后有权利责任关系。权利义务关系中的义务为原始义务，权利责任关系中的义务为救济义务，其实质就是民事责任。民事责任总是与因义务主体不履行义务而产生的救济权相对应。在追究民事责任时，当事人可以自行协商承担责任的方式、范围等，也可以通过非国家权力的第三方调解或仲载，当然也可以选择诉讼方式，由国家公权力介入，要求义务主体承担责任。因此，意思自治

26、是民事责任与其他法律责任的根本区别，是其本质特征。民事责任虽和国家强制力相联系，但仍属于私法范畴。 论民事权利、义务和责任的关系 丁海俊 北京航空航天大学法学院 讲师 上传时间:2005-11-27 摘 要:侵权行为法在民法典中居于何种地位?传统民法理论对此尚无法做出满意回答。若将民事权利、义务和责任视为属于同一个位阶,三位一体统一于民事法律关系之中的概念,而视人格权、物权、知识产权、债权与其相对应的义务(债务)为此三个基本概念的下位概念,则可以推导出侵权行为产生的不是债而是民事责任,侵权行为法主要是绝对权的救济法,应当从债法中独立出来。侵权责任与违约责任共同组成一个完整的民事责任体系,实践着

27、私法自治的功能。 关键词:权利;义务;责任;三位一体;民事法律关系 在为制定民法典所进行的理论研究过程中,侵权责任与债的关系一直是学者关注的一个热点。主张侵权责任应当与债分离,独立成编者有之;主张按传统民法将侵权责任作为非合意之债的不乏其人。主张债应当和责任分离的学者的主要理由是债和责任是性质不同的两个问题,以及将侵权行为作为债的一种发生根据放于债法之中不能适应侵权行为法发展的需要。主张维持传统,将侵权行为作为债的一种发生根据的主要理由是法律效果形式相同性理论1。在国外,债和责任的关系问题同样困扰着学者们和立法者。例如,最近阿根廷第五民法修改草案(XX年)以将民事责任作为债的发生根据来取代将侵

28、权行为作为债的发生根据的做法,而XX年蒙古民法典则以第四编规定“合同责任”,第五编规定“侵权责任”,在事实上形成了统一的“民事责任编”。这说明各国的法学家和立法者都认识到了存在的问题,并努力寻找解决的途径和方法。但是,我们认为,以上理论和立法都没有圆满地解决这一问题。原因在于,他们都没有认真分析传统民法理论的缺陷,没有提出可以贯彻到底的理论。 我们赞成责任与债分离的主张,并认为责任与债分离的理论基础是民事法律关系内容的民事权利、义务与责任的三位一体理论。本文将对此进行分析论证,并在此基础上提出民事责任在民法典中的地位和体系构建的建议。 一、传统侵权责任与债法理论的缺陷 传统的侵权责任理论有一个

29、非常明显的逻辑上的体系违反的缺陷。根据债法原理,债之关系的内容是民事主体之间基于一定的法律事实而产生的债权债务关系。其产生原因有四:合同、无因管理、不当得利和侵权行为。 据此,侵权行为乃为债之发生原因之一。当民事主体对实施了一项侵权行为时,在主体和之间产生的是一种债的关系,即一种损害赔偿之债。此种债之关系的内容是民事主体之间的债权债务,即对享有一项债权(损害赔偿请求权),对负有一项债务。 根据民事法律事实产生民事法律关系的原理,与之间因有侵权行为之民事法律事实而产生出了一种民事法律关系,一种债的法律关系,从的角度看产生了一个债权,从的角度看产生了一个债务。如果单从权利的角度分析,实际上是民事主

30、体的一项绝对权因的侵权行为产生出了一项相对权债权债务(侵权之债)。 按照债权发生原因四元说(合同、侵权、不当得利和无因管理)的理论,合同之债和侵权之债都是一种债权债务关系。如果只是将侵权行为作为债之发生原因之一,势必会造成所有的责任最终都归于违反债务的责任。而此时若仅以“违约责任”名之,恐有所不当。唯一能够说得通的做法就是将“债”的概念分解,即将债权的概念分解,将侵权行为产生的债权与合同产生的债权分开,即侵权行为产生的相对的请求给付(债)之关系乃不同于合同产生的相对的请求给付(债)之关系。 实际上产生上述情况的原因是因为人们混淆了权利救济权和原权利之间的区别。其实,因合同产生的相对的请求给付的

31、关系乃是一种原权利(义务)法律关系,而因侵权行为产生的相对的请求给付乃是一种权利救济权(权利责任)法律关系。其性质是不同,仅形式相似而已。这样,解决这一体系矛盾的做法有两种: 一种是将债之关系重新界定,即因合同产生的债权和因侵权行为产生的债权是不同的。因为因合同产生的债权相对的是相对方的到期履行义务,此种义务在未到期之前是不能向法院主张的,只有在到期义务人不履行时才能向法院主张。而侵权行为之债权本身就有义务之违反,所以得直接向当事人或法院主张权利。另一种做法是,取消“债”之概念,或者将“债”之概念只限于合同法的范围之内仅将“债权”当作“合同义务”的一种对称。而将“义务之违反”统归于“民事责任”

32、名下。 无疑,不论哪一种做法,对于绵延几千年的大陆法系的民法文化体系的整合都将是一件非常艰难的理论工作。 二、民事法律关系三位一体论的基本内容 民事法律关系三位一体论是指在规范层面上,民事权利、民事义务和民事责任三者是对立统一地存在于同一个民事法律关系之中的概念。民事法律关系的内容是由民事权利、民事义务和民事责任三者共同构成的对立统一体,即民事法律关系的内容是作为民事法律关系主体双方之间的权利义务关系和权利责任关系,这两种关系并非同时并存,而是具有时序性的。也就是说,民事权利义务关系和民事权利责任关系在某一特定的时间点上是不会共存的。具体的一个时间点上的民事法律关系的内容要么表现为权利义务关系

33、,要么表现为权利责任关系,并且权利义务关系总是在先,权利责任关系总是在后的,二者之间有一个转化的过程。民事法律关系的内容从权利义务关系向权利责任关系转化的过程,可举例分析如下: 假定一个民事法律关系的主体是和,该民事法律关系就是主体和之间按时序的不同而形成的两种不同性质的关系:一种是权利义务关系,另一种是权利责任关系。 在此二种法律关系中,权利的性质是不同的。在权利义务型民事法律关系中的民事权利是一种原权利,在权利责任型民事法律关系中的民事权利是一种救济权。李开国教授在其所著民法总论中也注意到了权利义务型民事法律关系和权利责任型民事法律关系的区别,指出“民事责任与救济权之对立统一,也构成一种民

34、事法律关系”,并将此二种民事法律关系分别称为民事权利义务法律关系和民事责任法律关系。李开国教授在此书中还对民事义务作了一种颇具新意的划分,即本体义务和变生义务。本体义务是指相对于权利人之原权利而发生的义务。本体义务因其成立于法律关系发生之始,又称第一义务或原始义务。变生义务是指因不履行本体义务而发生的义务。变生义务相对于权利人的救济权,又可称之为救济义务。因为发生于本体义务不履行之后,又可称之为第二次义务。并在作了如上划分之后,还准确地指出“变生义务实际上就是我们通常所称的民事责任。”这就为笔者的观点提供了有力的支持。不过,笔者认为变生义务的提法或许在理论上有存在的必要,以供学术讨论之需,立法

35、却不可采,否则易为大众所误解,造成“民事义务”与“民事责任”不分。 各种民事权利,如人格权、物权、知识产权、债权、继承权等,都可以当作一种法律关系的类型来对待,其性质均为权利义务型民事法律关系。根据义务主体是否特定,权利义务型民事法律关系又可分成绝对的权利义务型民事法律关系和相对的权利义务型民事法律关系。 由于权利义务型民事法律关系是产生权利责任型法律关系的基础和前提,我们在这里将其称为基础民事法律关系或原生民事法律关系。相应地,我们将后一时序的民事法律关系称为派生民事法律关系,派生民事法律关系即为民事责任关系。通常所说的权利义务关系均为基础民事法律关系,而权利责任关系均为派生民事法律关系。为

36、了行文方便,后边我们将原生型的权利义务性民事法律关系称为权利义务法律关系或权利义务关系,将派生型的权利责任型民事法律关系称为民事责任关系。 根据义务违反产生责任的原理,派生民事法律关系即民事责任法律关系,所对应的是绝对权和相对权两种类型的基础民事法律关系。在这里,我们会发现相对于绝对权法律关系的权利责任关系也是相对的法律关系,因为此时违反义务者即责任主体也特定化了。因此,民事责任法律关系都是相对法律关系。 根据以上分析我们可以得出这样的结论: 在民法中,权利、义务和责任是属于同一个位阶的概念。责任与债权不在同一个位阶上,因为债权是一种具体的权利,是权利概念的下位概念;同样,债务是义务的一种,属

37、于义务的下位概念,与责任也不在同一个位阶上。因此,将民事责任作为债的一种发生根据放于债法之中,是违反逻辑的。也正是由于大陆法系传统民法学说这一致命的逻辑错误,学者们始终无法处理日益壮大的侵权行为法与整个民法典体系的整合问题。目前我国的民法学者在讨论我国民法典的体系结构时,也没有彻底地解决好民事责任、债法总论、债法分论与侵权责任之间的关系问题。我们认为,民事法律关系三位一体理论和法律概念的位阶理论可以从理论和逻辑上解决好这一问题。 三、三位一体理论视角下的民事责任和私法自治 如前所述,权利义务关系和民事责任关系是有时序性的,实际上,总是先有权利义务关系,后有民事责任关系。而且,相对于权利义务关系

38、而言,民事责任关系的产生只是一种可能性。因为,权利义务关系所对应的是原权利,民事责任关系所对应的是救济权。救济权是因基础权利受到侵害或者有被侵害的危险时产生的援助基础权利的权利。救济权通常处于休眠状态,只有原权利遭遇侵害或有被侵害之虞时,救济权才会启动去救济原权利。 尽管救济权通常处于休眠状态,但是,它在民法中的地位却是十分重要的。法谚有云:“无救济几无权利”。民事权利难免遭遇侵害,因而有加以保护的必要。民事权利的保护,全在于救济权制度。因此,民法在赋予民事主体原权利的同时,必须配套地赋予救济权。无救济权的权利不是真正的权利,救济权不完善不充分的立法不是好的立法。在制定民法典的过程中,这是一个

39、应当充分重视的问题。 民事责任关系以权利义务关系为基础,还体现在民事责任与民事义务的关系上。民事责任是违反民事义务的法律后果,所有责任的产生都必须以义务的存在为前提和基础,无义务即无责任。不以义务存在为前提的所谓“责任”代替“债务”,如合伙人对合伙债务的“连带责任”,连带保证人的“连带责任”等等。将来的民法典应当纠正这种不严谨的表述,并且应当对每一类权利义务关系中义务主体的义务和义务所对应的救济权做出科学、明确的规定,为权利受到侵害时责任的界定提供一个清楚、确定的前提。当然,由于权利义务关系的性质和特点的不同,法律在做出规定时的行文方式可以而且应当有所不同。例如,对于绝对权,应当通过详尽地规定

40、权利人的权利内容来界定义务人的义务,而对于相对权,则应根据具体情况,或者通过规定权利来界定义务,或者通过规定义务来界定权利,或者二者并用。不管采取哪一种方式,都要尽量做到明确具体。事实上,我国的民事立法中对义务的规定不甚清楚的情况并非少见,这是导致对某些民事案件的处理欠妥的主要原因。当民事责任关系发生以后,权利人可以直接要求责任者承担责任,也可以通过诉讼追究责任者的责任。正是民事责任制度使国家权力有了介入私人之间民事关系的可能性和必要性。所谓可能性,是指国家强制力对民事关系的干预不是普遍的和必然的,而是一种潜在的和规范性的,它只有在当事人即权利主体向国家提起诉讼请求()时,国家才能介入。 另一

41、方面,这种规范性和潜在的国家强制又确认了权利主体选择自力救济的自由和可能性,即权利人可以不通过国家而直接向责任者主张,请求责任方停止侵害或赔偿损失或者既停止侵害又赔偿损失。如果法律规定清楚且诉讼成本稳定,即在立法和司法均有可预见性的情况下,责任者基于理性选择会同意权利人的请求自觉履行。如果法律规定的不清楚且司法成本难以确定,抑或二者之中的一种情况出现,责任者则会因为存有侥幸心理而对权利人的请求不理不睬。从这个意义上说,即使当事人选择自力救济,法律关于民事责任的规定和司法的权威也是当事人自力救济能够成功的强大后盾。按照博弈论的说法就是,如果法律规定的是一种均衡状态的话,那么无论通过何种选择,最终

42、的博弈结果是不会改变的。法律不改变博弈本身,但改变博弈的均衡结果2。 因此,无论是公力救济还是私力救济,都是民事责任的一种实现方式。在民事领域,法律并不排斥私力救济,这是民事责任区别于刑事责任和行政责任的一个重要特点。而且,为了降低法律实现的社会成本,减轻司法机关的压力,目前许多西方国家都十分重视民事权利的私力救济,有的甚至要求,商事纠纷在提请司法解决之前,必须先进行调解。 如前所述,民事法律规范在一般情况下仅是市民自治的共同行为规范,只是因为民事责任制度才使得国家有了介入市民生活的可能性。民事权利的法律之力来源于民事责任,正是由于民事责任制度的存在才使得民事权利具有了国家强制力,民事权利因与

43、民事责任结合而获得法律上之力。若义务人能够正确履行其义务而使权利完全实现,则此法律之力不动。待权利人不能实现其权利,即义务人不履行或不完全履行其义务时,此法律之力乃发动3。因此,民事责任乃是民事义务主体自觉履行其义务的保证,也便具有实践私法自治原则的功能。 私法自治乃是市民社会与政治国家二元分野结构中市民自治的法律表现,是市民社会的必然要求,是私法领域的铁则,是私法的精神之所在。私法自治不仅是私法领域内自主选择和自己责任的行为自治,而且还包括私法实现的自治,即在民事责任制度作为最后屏障的私法体系中,市民社会的成员,既可以通过自力救济实现其权利,也可以选择通过诉讼由国家权利介入即公力救济实现其权

44、利。在应当追究民事责任时,当事人可以选择双方自主协商,参照私法规则执行;也可以选择提起诉讼,由国家权力介入居中裁判;还可以通过非国家权力的第三方(如仲裁或调解)来解决纠纷。而公法的实现必须通过国家权力。这是私法和公法在对社会关系调整方式方面的根本区别。 民事责任在实现方式上的这种特点,可以用来说明在所谓公法私法化和私法公法化趋势日益明显的当今社会,意思自治为什么仍然是私法的灵魂。实际上,所有的私法公法化的现象并没有否定市民社会的成员,即私法主体自主选择和自己责任这一根本规则,所改变的不过是一些私法主体自主选择、自主决策时要考虑的因素。而这正是法律的博弈分析学者所指出的法律规则的作用,即法律通过

45、维护社会公共利益、制止不正当竞争等规定,来影响民事主体的行为选择和纠纷解决方式的选择。归根结底,在私法领域,民事主体做什么、不做什么,怎么做,以及发生纠纷后时通过公力救济的程序解决还是通过私力救济的方式解决,仍然是由民事主体自己选择和决定的。所谓的私法公法化并没有改变私法的本质。根据以上分析,徐国栋先生关于“把侵权行为理解为民事责任”“减少了当事人意思自治的空间,提前了公权力介入的时间,与民法的私法性质不合”4的说法是不能成立的,因为将侵权行为作为民事责任的发生根据并不会引起国家公权力的提前介入,反之,将侵权行为作为债的发生根据,也不会推迟国家公权力介入的时间。因为究竟通过私力救济的方式还是公

46、力救济的方式解决纠纷,全凭当事人的选择。而且,正如我们在前面所指出的:无论是公力救济还是私力救济,都是民事责任的一种实现方式。因此,我们可以自信地说,私法自治不仅没有任何危机,而且具有旺盛的生命力。 四、三位一体理论与中国民法典的结构 我国正在制定民法典,在一些重大的理论问题上不得不深思慎行,以期所制定的民法典能够真正地起到一部基本法的功能和作用。根据本文得出的结论,我们认为民法典应当坚持民事责任与债法分离的原则,因为责任不是债权产生的根据,而是对债权和所有民事权利进行保护的手段。只有这样,才符合法律概念位阶理论的要求,才不致于发生逻辑混乱。当然,在坚持这一原则的前提下,还要考虑行文的方便和民

47、众学习法律、法院执行法律的方便。 按照这一设想,民法典中民事责任的规范体系可以作如下的构建: 1.在民法典总则部分规定民事责任的原则性规定 在总则部分应当规定如下几点:民事责任的概念、民事责任的目的与功能、民事责任的基本形式、民事责任的基本构成要件、民事责任的基本归责原则等基本问题。同时借鉴德国民法典和台湾民法典第184条,规定一般民事责任对合法法益进行保护。 2.在绝对权各编规定权利的救济方式 在人身权、物权、知识产权(不论其是否纳入民法典)、继承权等绝对权各编规定民事权利受到侵害时的救济方法,即对权利人的救济权5做出明确具体的规定。例如,在物权编规定,当物权被他人非法占有时,权利人可以请求

48、返还权利;当物权的标的物有遭受损害之虞时,可以请求消除危险;当物权的行使受到妨害时,可以请求排除妨害(停止侵害);当物权标的物被他人毁损时,权利人可以请求恢复原状,不能恢复原状时,可以请求赔偿损失。在占有部分,则应规定占有人的返还原物、排除妨害、消除危险、赔偿损失请求权。在人身权编,则应规定自然人的人身权利受到侵害后,可以要求停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉、消除影响。造成财产损失的,并可要求赔偿损失。同时还要对精神损害赔偿做出特别规定。其他依此类推。 由于权利编的规定是作为权利救济方式的救济权来规定的,因此,不涉及责任的构成要件等问题。之所以要在民事权利各编规定救济方式,是因为救济方式必须与被侵

49、害的权利的性质相适应,也就是说,能够救济被侵害的权利。如果统一放于侵权行为法中规定,不易达到这样的结果。 3.侵权行为法单独成编 民法通则将民事责任单独作为一章规定,相对于将侵权行为作为债的发生根据规定于债法之中,是一个很大的进步。其不足之处在于将违约责任和侵权责任放在一起,主要是将违约责任与合同割裂,既不利于人们对合同法的学习和掌握,又难以做到立法的精神和简洁。因此,我们认为应当独立成编的只能是侵权行为法,而不是民事责任。将侵权行为法作为所有绝对权和合法法益的保护法放在民法典的最后,形成一个事实上的权利保护(民事责任)编,即能够突出对民事权利的保护,又能对没有上升为权利的合法法益进行确认和保护。 侵