民事诉讼法复习资料.docx

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1、民事诉讼法复习资料武汉大学法学院命题研究中心 出品 第一节 简答题 一、当事人诉讼行为 概念 当事人诉讼行为，是指作为民事诉讼法律关系主体的当事人实施的，能够引起诉讼上法律后果的行为。 分类 大陆法系的诉讼行为理论通常将当事人的诉讼行为分为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为。 1、取效性诉讼行为，是指其自身无法单独直接获得所要求的诉讼效果，因而必须借助法院的相应行为才能获得所要求的诉讼效果的诉讼行为。 1）当事人的取效性诉讼行为只能向受诉法院实施； 2）受诉法院应当依法调查当事人的取效性诉讼行为是否合法或有无理由。 2、与效性的诉讼行为，是指无需借助受诉法院的相应行为即可直接获得预期的诉讼效果的诉

2、讼行为。 1）当事人的与效性诉讼行为大多向受诉法院实施，少数情况下也可以向当事人或者第三人实施； 2）与效性诉讼行为既可以是单方当事人实施，也可以是双方当事人共同实施。前者如当事人的自认，原告放弃或者变更诉讼请求；后者如自行和解。 具体类型 1、请求 请求，是指当事人向法院提出的，要求法院在一定范围内作出裁判的意思表示。 1）对于原告而言，请求即为诉讼请求；对于被告而言，请求为反驳原告的诉讼请求。 2）请求的功能：限定法院将来所作裁判的范围。无诉即无裁判，法院不能超出诉讼请求或者在诉讼请求以外作出裁判。 2、主张 主张，是指当事人为了使自己所提诉讼请求能得到法院支持，向法院陈述相关法律要件事实

3、的行为。 主张的内容主要为： A、原告的诉讼请求； B、被告对原告诉讼请求的否认；被告在承认原告主张的基础上，另外提出具有独立法律效果的事实，而为旨在使原告请求得不到法院支持的抗辩。 3、举证 指当事人为了使自己的主张能够得到法院确信，向法院提出相关证据，要求法院对该证据进行调查的行为。 功能：法院不能够在当事人提供的证据以外主动地调查证据以认定事实。 当事人诉讼行为的重要性 1、当事人的诉讼行为是引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的主要法律事实； 2、在实行处分原则和辩论原则的条件下，当事人诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的进程乃至结果； 3、保证正当诉讼行为的有效实施，对实现民事诉讼的公正

4、与效率极为重要。 二、诉的合并 概述 1、概念 诉的合并，是指法院将两个或者两个以上彼此之间有关联的诉，合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。 2、广义的诉的合并与狭义的诉的合并 从广义上讲，诉的合并分为诉的主观合并和诉的客观合并，前者指诉讼当事人的合并，后者指诉讼标的的合并。 从狭义上讲，诉的合并仅指诉的客体合并。 在民事诉讼理论和实践中，诉的合并一般指狭义的诉的合并，即同一原告对同一被告合并提起数个诉讼。诉的主体的合并属于多数当事人制度。 3、意义 诉讼经济原则，避免程序重复，节约诉讼成本，提高诉讼效率； 防止裁判抵触，避免法院做出相互矛盾的裁判。 诉的合并的种类 根据传统诉讼标的理论，诉的

5、合并主要有以下种类： 单纯的合并 又称并列的合并，是指同一原告对于同一被告，合并提起多个相互独立的诉。 预备的合并 又称假定的合并，是指原告考虑到其所提起的诉讼可能无理由，而同时提起不相同的他项请求，以备第一位的请求无理由时，要求法院就他项请求进行裁判。我国民事诉讼法中一般不允许提起预备之诉。 选择的合并 是指原告就数宗给付内容不同的诉讼请求合并起诉，被告可于数宗请求中选择其一而为给付的合并。选择的合并主要发生在原告享有选择权的选择之债的情形。 竞合的合并 又称重叠的合并，是指原告就数个目的同一的独立诉讼请求合并起诉，诉的声明仅有一个的合并。 诉的合并的条件 1、应当是同一原告对同一被告在同一

6、诉讼程序中将多数诉讼标的合并起诉； 2、受诉法院至少对其中一个诉讼有管辖权； 3、除有特别规定外，数个诉讼必须是适用同种类的诉讼程序； 4、法律对数个诉讼无禁止合并的规定。 我国现行法中关于诉的合并之规定 1、现行规定：民诉法第126条：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 2、诉的合并制度的完善 关于何为诉的合并、哪些情形不属于诉的合并、诉的合并的要件等内容，现行法未作出具体规定，应于立法上加以完善。 三、反诉 概念 在已经开始的诉讼程序中，被告以本诉的原告为被告提出的与本诉有牵连关系的独立的反请求。 意义 1、当事人诉讼权利平等原则的体现，利于平等

7、保护双方当事人的合法权益； 2、诉讼经济原则的体现，有利于简化程序，节约诉讼成本； 3、防止裁判抵触，避免法院作出相互矛盾的裁判。 特点 1、当事人诉讼地位的双重性，即本诉的原告是反诉的被告，本诉的被告是反诉的原告； 2、反诉请求的独立性，不因本诉的撤回而失去效力； 3、反诉的时间限定性，反诉只能在本诉进行中提起。 提起反诉的条件 我国民事诉讼法未明确规定，民事诉讼理论和实践中，一般认为提起反诉应具备以下条件： 1、反诉必须是本诉被告针对本诉原告提起； 2、反诉只能在本诉进行中进行； 3、反诉必须向受理本诉的人民法院提起，且不属于其他法院专属管辖； 2 4、反诉与本诉使用同一种类的诉讼程序；

8、5、反诉与本诉应具有法律上或事实上的牵连关系。 注意：反诉与相关概念的辨析 反诉与反驳 1、反驳：当事人为维护自己的权益，提出各种有利于自己的事实、证据和法律依据，以否定对方主张的诉讼行为。 2、联系：就被告而言，反诉与反驳都是法律赋予其对抗原告主张的诉讼权利或方法。 3、区别 1）性质不同 前者为独立的诉；后者为诉讼行为，不构成独立的诉。 2）提出的主体不同 前者原诉讼被告；后者原告、被告均可。 3）目的不同 前者在于实现原被告之独立的反请求；后者是否定对方的事实、证据、法律依据。 反诉与诉讼中的抵销 1、所谓诉讼抵销，是指被告在诉讼过程中主张债务销。 2、反诉与诉讼抵销的区别 1）法律性质

9、不同 反诉是一个相对独立的诉；诉讼抵销并非一个相对独立的诉，并不改变本诉原、被告的诉讼地位 2）提起要件或申请要件不同 反诉的提起应当符合起诉要件，同时还应具备诉的合并要件和反诉的特殊要件；而诉讼抵销只要符合实体法规定的抵销要件即可 3）审判程序不同 前者本诉撤回或终结，并不影响反诉的存在；诉讼抵销只能与原告之诉合并审理，并因原告之诉不存在而失效，且不得对诉讼抵销作出单独判决 4）既判力不同 对反诉的判决具有既判力；而本案判决对于成功抵销的债权具有既判力，未抵销的债权不受既判力的约束，可以提起诉讼。 四、共同诉讼 概念 共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的共同或者属于同一种类的

10、诉讼形态。 意义 1、诉讼经济性原则。共同诉讼有利于简化诉讼程序，节约诉讼成本，提高诉讼效率。 2、防止裁判抵触，避免法院做出相互矛盾的裁判。 共同诉讼的特征/成立要件 1、当事人一方或双方为二人或二人以上； 2、当事人之间的诉讼标的共同或属于同一种类； 3、该数诉能依同一种诉讼程序审理； 4、受诉法院对该不同的诉均具有管辖权。 分类 1、必要的共同诉讼 概念：必要的共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人或两人以上，其诉讼标的是共同的，法院应当合并审理和判决的诉讼形式。 必要的共同诉讼在性质上属于不可分之诉。 适用情形 1、作为诉讼标的的权利义务为当事人共同享有或承担； 2、数人行使形成权或者

11、对数人行使形成权； 3、因职务的承担而成为当事人，该职务担任之人为两人或两人以上。 大陆法系国家对必要共同诉讼的分类 A、固有的必要共同诉讼，即当事人之间的诉讼标的必须合一确定，并且当事人必须一同起诉、应诉，3 否则当事人就不适格。 B、类似的必要共同诉讼，即当事人可分别起诉、应诉，而不影响当事人适格，但受诉法院针对起诉、应诉之当事人所作的裁判，其效力及于未参加诉讼的当事人。 我国对此未作区分，实践中大多按照固有的必要共同诉讼处理。 必要的共同诉讼人之间的关系 必要的共同诉讼人之间的关系，是指在必要的共同诉讼中，某一共同诉讼人所实施的诉讼行为或所生之事项的效力是否及于其他共同诉讼人。 1）国外

12、立法：一般采有利原则。 2）我国立法：采协商一致原则 A、必要的共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利义务； B、采取承认原则或协商一致原则。必要的共同诉讼人中一人或数人实施的诉讼行为必须经过其他共同诉讼人的同意，其效力始及于共同诉讼人全体。 2、普通的共同诉讼 概念 普通的共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人或二人以上，诉讼标的为同一种类，法院认为可以合并审理，并经当事人同意的共同诉讼形态。 适用条件 A、当事人一方或双方为二人或二人以上； B、诉讼标的是同一种类； C、法院认为可以合并审理并经当事人同意； D、该数诉属于同种诉讼程序且为同一法院管辖； E、符合简化诉讼程序的合并审理目的。 普通共

13、同诉讼人之间的关系 A、共同诉讼人诉讼行为的独立性原则 普通共同诉讼人的实施的诉讼行为仅对其本人有效，而不及于其他的共同诉讼人。 B、主张共通原则与证据共通原则 普通的共同诉讼的审理与裁判：合并审理，分别裁判。 五、诉讼代理人 概述 1、概念 诉讼代理人，是指以当事人的名义在代理权限范围内为诉讼行为或者受领对方所为的诉讼行为，其诉讼法上的效果由当事人本人承担的人。 2、意义 1）维护当事人的合法权益； 2）协助查明事实真相，正确适用法律。 3、特征 1）诉讼代理人须具有诉讼行为能力； 2）诉讼代理人须以当事人的名义进行诉讼活动； 3）诉讼代理人须在代理权限范围内实施诉讼行为； 4）诉讼代理的法

14、律后果直接归属于被代理人； 5）诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼； 6）诉讼代理人是相对独立的诉讼参加人。 4、分类 依据诉讼代理权发生的原因分为：法定诉讼代理人和委托诉讼代理人 4 法定代理人 1、概念 法定代理人，是指基于民事实体法上的监护权，代理无诉讼行为能力的当事人实施诉讼行为的人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人 2、法定代理人的权限 法定代理人享有诉讼实施权。法定代理人依自己的意思表示实施的一切诉讼行为均应以当事人的名义进行，合法诉讼行为所生的效果应由当事人本人承受。 3、法定代理权的取得和消灭 法定代理权的取得和消灭与监护权的取得和消灭

15、同步。 代理权的取得 源于民事实体法所规定的亲权或监护权。 代理权的消灭 A、法定诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力； B、被代理的当事人取得或恢复诉讼行为能力； C、法定诉讼代理人丧失了对当事人的监护权； D、被代理的当事人死亡。 委托诉讼代理人 1、概念 委托诉讼代理人，是指在当事人的授权范围内，以当事人的名义实施诉讼行为的人。 2、特点 1）委托诉讼代理权的产生是基于当事人的授权行为而产生； 2）委托代理人的代理权限依当事人的授权范围而定； 3）委托人和受委托人具有诉讼行为能力； 4）委托代理以审级为限，二审代理须当事人重新授权。 3、范围 律师、当事人的近亲属、有关社会团体推荐的人、当

16、事人所在单位推荐的人、经法院许可的其他公民。 4、分类 就概括代理而言，依诉讼代理人能否代为实施与诉讼标的的处分有关的诉讼行为，可分为一般代理和特别代理。 1）一般代理 一般代理，是指诉讼代理人仅能实施与诉讼标的之处分权无关的诉讼行为。 2）特别代理 特别代理，是指有权实施与诉讼标的之处分有关的诉讼行为的人。 1）当事人在为特别授权时，应在授权委托书上具体载明诉讼代理人可以实施的与实体权益处分有关的诉讼行为类别； 2）诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权；授权委托书仅写“全权代理”而并无具体授权的，视为一般代理。 5、委托代理权的取得、变更

17、与消灭 取得：当事人授权 A、诉讼代理中的当事人授权为非要式行为，但当事人委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书，以作为书面证据证明之； B、诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权； 5 C、委托代理人的诉讼行为与当事人的诉讼行为不一致时的处理： a、对诉讼代理人已经实施的诉讼行为，当事人不能再为与其相矛盾的诉讼行为； b、当事人与诉讼代理人同时出庭，其对诉讼代理人所为事实上的陈述有更正的权利。 变更：当事人应当书面通知人民法院 委托代理权的消灭 A、代理事务中了； B、诉讼代理权解除：当事人撤销授权或者委托代理人

18、辞去委托； C、诉讼代理人死亡； D、诉讼代理人丧失诉讼行为能力。 第二节 论述题 试论述诉讼经济原则在民事诉讼中的体现 概念 所谓诉讼经济，是指司法机关和诉讼参与人在进行民事诉讼过程中应当通过尽量少的人力、财力、物力和时间的耗费, 来实现民事诉讼法的任务。具体而言： 1）根据纠纷的特点，民诉应设定相对简便的审判程序 2）民事诉讼程序一旦开始，应当尽可能保证其顺畅进行。 3）便宜诉讼之禁止，诉讼的进行应严格遵循法定程序。 诉讼经济原则在民事诉讼中的体现 1、诉讼经济原则在民事诉讼基本原则中的体现 法院调解原则。“人民法院审理民事案件，应当根据自愿与合法原则进行调解”，有利于减少乃至消除当事人之

19、间的隔阂和对立, 迅速终结诉讼；对于“调解不成的, 应当及时判决”,以免久调不决,拖延诉讼周期。 处分原则。“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”， 这有利于减少诉讼环节, 迅速终结诉讼。 2、诉讼经济原则在民事诉讼基本制度中的体现 实行两审终审制，可以避免因审级过多造成审理程序过繁, 诉讼周期过长、诉讼耗费过大。 3、诉讼经济原则在诉讼行为方面的体现 诉的变更与追加。允许原告起诉之后变更或者追加诉讼请求，可以避免程序的重复使用，减少法院和当事人的诉讼负担。 诉的客体合并。将两个或两个以上彼此之间有关联的诉合并审理，有利于避免程序重复，节约诉讼成本，提高诉讼效率。 反诉。

20、利用同一审判程序合并审理本诉和反诉，有利于简化诉讼程序，节省人力、物力和财力。 4、诉讼经济原则在当事人制度方面的体现 共同诉讼制度。对当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的共同或者属于同一种类的案件合并审理，利害关系人可以作为共同原告或者共同被告一同起诉、应诉，可以简化诉讼程序，节约诉讼成本。 诉讼代表人制度。通过代表人诉讼制度，,可一次诉讼解决数个纠纷, 避免了因人数众多而导致的诉讼程序繁杂混乱及程序滞延，利于快速解决纠纷。 诉讼中的第三人。允许有利害关系的案外人以自己的名义参加到已开始的诉讼中，避免了第三人再行单独提起诉讼，利于纠纷的彻底解决，降低诉讼成本。 5、诉讼经济原则在民事诉讼程

21、序方面的体现 简易程序。对于适宜迅速处理或者对当事人实体权利保障影响不大的民事案件，适用简易程序进行处理，利于程序遂行的简便和裁判的迅速作出，提高办案效率，降低诉讼成本。 6、诉讼经济原则在管辖和期间方面的体现 6 移送管辖。人民法院对其受理后发现无管辖权的案件，裁定移送有管辖权的法院审理，而非以原告起诉不符合受理条件为由裁定驳回起诉，有利于避免原告先前在无管辖权法院所为的一切诉讼行为归于徒劳，符合诉讼经济原则。 管辖恒定。起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼中发生变化而受影响。这避免了基于直接原则的规制，使原受诉法院及双方当事人所为的一切诉讼行为因管辖权变更而归于徒劳，有利

22、于节约司法资源，避免诉讼迟延。 期间制度。民事诉讼法中针于结案和实施某些具体诉讼行为而规定的法定期间和法院针对实际需要而为的指定期间，都有利于提高办案效率,缩短诉讼周期,节约诉讼成本，保护当事人的合法权益。 第三节 案例分析 管辖制度 地域管辖 一、概述 概念 地域管辖，是指按照人民法院的辖区来划分同级法院之间第一审民事案件的分工和权限。 地域管辖与级别管辖的关系 1、区别：地域管辖是同级人民法院之间对第一审民事案件的管辖权限划分，属于管辖权的横向划分；而级别管辖是不同级别的法院之间对第一审民事案件的管辖权划分，属于管辖权的纵向划分。 2、联系：级别管辖是地域管辖的前提。 确定地域管辖的标准

23、1、诉讼当事人的所在地与法院辖区之间的关系； 2、诉讼标的物所在地、法律事实所在地与法院辖区之间的关系。 二、一般地域管辖 概念 一般地域管辖，是指以当事人所在地与法院辖区的隶属关系来确定管辖法院。 原则性规定：被告所在地人民法院管辖 1、立法规定：民事诉讼法第22条 1）对公民提起的诉讼：由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。 住所地：自然人户籍所在地的居住地 经常居住地：自然人离开住所地后最后连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。 2）对法人或其它组织提起的诉讼：由被告住所地人民法院管辖 3）同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人

24、民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。原告可以自由选择其中任一所在地法院起诉。 例外规定：原告住所地、经常居住地法院管辖 1、民诉法23条：“下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖： 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼； 对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼 对被劳动教养的人提起的诉讼； 对被监禁的人提起的诉讼。 2、民诉法适用意见第6、9、11、12条。 7 三、特殊地域管辖 特殊地域管辖，又称特别管辖，是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系产生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的地域

25、管辖。 注意：一般地域管辖法院与特别地域管辖法院对于特别地域管辖案件同时具有管辖权，两者之间并不互相排斥，最终由哪一人民法院审理，取决于原告的选择。 合同纠纷 被告住所地、合同履行地人民法院管辖 注意：若干合同纠纷的合同履行地的确定： 1、加工承揽合同 以加工行为地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。 2、购销合同 1）当事人对合同履行地有约定的，从约定；未约定或约定不明的，以约定的交货地点为合同履行地 2）当事人在实际履行中合意变更合同履行地、交货地点的，从其约定； 3）当事人A）对合同履行地、交货地点均未约定或约定不明，或者B）虽有约定但未实际交付货物且当事人双方住所地均不在合同约定的履

26、行地，以及C）口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖法院 3、财产租赁合同、融资租赁合同 以租赁物使用地为合同履行地，当事人另有约定的除外。 4、补偿贸易合同 以接受投资一方主要义务履行地未合同履行地。 因保险合同纠纷提起的诉讼：被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖 1、保险标的物为运输工具或者运输中的货物的 由被告住所地、运输工具登记注册地、运输目的地、事故发生地的人民法院管辖。 2、因海上保险合同纠纷提起的诉讼 由被告所在地海事法院、保险标的物所在地、事故发生地人民法院管辖。 因票据纠纷提起的诉讼：被告住所地、票据支付地人民法院 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷

27、提起的诉讼 由运输始发地、目的地或者被告住所地的人民法院管辖 因侵权行为提起的诉讼：被告住所地、侵权行为地人民法院管辖 1、因海事侵权行为提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事法院管辖； 2、侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地 3、相关补充规定 1）因产品质量不合格引起的侵权损害赔偿诉讼：产品制造地、产品销售地、侵权行为地、被告住所地人民法院均可管辖； 2）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地、交通工具最先到达地、被告住所地人民法院管辖 3）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地、被告住所地人

28、民法院管辖 4）因海难救助费提起的诉讼，由救助地、被救助船舶最先到达地人民法院管辖； 5）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。 四、专属地域管辖 专属地域管辖的内涵及特征 8 1、内涵 专属地域管辖，是指某些特定的民事案件，法律所明定的法院享有排他性的管辖权。 2、特征 1）专属地域管辖排斥一般地域管辖的适用； 2）专属地域管辖排斥协议管辖的适用； 3）专属地域管辖阻却反诉的适用 4）违背专属地域管辖所作的判决得由上级人民法院撤销。 一般情况下，基于诉讼经济性原则，受诉法院欠缺管辖权所作的判决并不当然无效，也不允许当事人仅以此为由向上级人民法院诉请

29、撤消。但由于专属地域管辖规范是强制性规范，涉及公益，故受诉法院违背专属地域管辖所作的判决得由上级人民法院撤销。 专属地域管辖的适用 1、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； 2、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； 3、因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖； 4、因船舶排放、泄露、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、维修作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果发生地或者采取预防措施地海事法院管辖； 5、因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行

30、地海事法院管辖。 协议管辖 一、协议管辖的概述 含义 协议管辖是指当事人就彼此之间业已或将来可能发生的民事纠纷合意确定第一审管辖法院。 分类 1、根据当事人意思表示的方式不同，可分为明示的协议管辖和默示的协议管辖 明示的协议管辖：当事人双方以明确的协议方式合意确定彼此之间所生纠纷的管辖法院。 默示的协议管辖：原告向无管辖权的人民法院起诉，受诉法院未能依职权审查其无管辖权，被告对此没有提出管辖权异议而应诉。 2、依当事人合意确定的管辖法院不同，可分为真正的协议管辖与不真正的协议管辖 真正的协议管辖，是指当事人双方合意确定法定管辖权法院以外的人民法院作为管辖法院。 不真正协议管辖，是指当事人双方从

31、数个具有法定管辖权的人民法院当中合意确定其中一个法院管辖。 二、协议管辖的适用条件 1、仅适用于合同纠纷案件； 2、仅能就第一审案件进行约定； 3、必须在法定范围内的法院中选择； 4、协议必须是明确的且只能选择一个法院； 5、协议不得违反级别管辖和专属地域管辖； 6、管辖协议必须采取书面形式； 三、协议管辖的适用范围 民事诉讼法中关于协议管辖的规定 25条：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。” 242条：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点9 法院管辖。” 国内协议管辖

32、与涉外协议管辖的区别 1、默示协议管辖问题 前者只能是明示协议管辖；而后者可以是默示协议管辖 2、案件范围 前者仅限于合同纠纷案件；后者既包括合同纠纷，也包括其他财产权益纠纷 3、可选择法院的范围不同 前者限于被告所在地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地、原告住所地；后者只要是与争议有实际联系的法院即可。 管辖中的基本制度 一、管辖竞合 管辖竞合的内涵 所谓管辖竞合，又称共同管辖，是指对某一民事案件两个或两个以上的人民法院同时享有法定管辖权的情形。 选择管辖：在管辖竞合的情况下，当事人可以选择其中一个法院提起起诉。 牵连管辖，又称合并管辖或连带管辖，是指对某个案件有管辖权的法院，可以一并审

33、理与该案有牵连的其他案件。 管辖竞合主要有以下几种情形： 1） 有多个被告且不在同一法院辖区； 2） 法律规定某一民事案件有数个法院均有管辖权； 3） 对于确定管辖权依据的某一法律事实所在地，有两个或两个以上法院有管辖权。如关于“侵权行为地”之规定。 管辖竞合情形下审判法院的确定 1、原告行使选择权； 2、由最先立案的人民法院行使审判权 1）两个或两个以上的人民法院对同一案件都有管辖权并已分别立案的，后立案的人民法院得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的人民法院。 2）人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案。 二、移送管辖 移送管辖的内涵及目

34、的 1、内涵 移送管辖，是指人民法院在立案审查原告所提之诉时，未能发现其对该案无管辖权，受理后始发现其对该案无管辖权，裁定将案件移送给其认为具有管辖权的法院审理。 2、设立移送管辖制度的目的 1）符合诉讼经济性原则，避免当事人此前在无管辖权的法院所为的一切诉讼行为归于徒劳； 2）能更好地保障原告的时间利益，避免因另行起诉而超过诉讼时效或除斥期间并由此使原告遭受时间上的不利。 移送管辖的适用 1、适用条件 1）人民法院已经受理案件 人民法院在审查原告所提之诉时，若认其无管辖权，应裁定不予受理并告知原告向有管辖权的人民法院起诉，不生移送管辖的问题。 2）移送法院无管辖权 3）受移送的法院有管辖权

35、4）受移送的人民法院必须接受移送 2、不得移送的情形 10 1）两个或两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送另一个有管辖权的人民法院； 2）受移送的人民法院即便认为其对受移送的案件无法定管辖权也不得再裁定移送，但可报请上级人民法院指定管辖； 3）根据管辖恒定原则，不得以行政区域变更或者当事人住所地变更为由而移送。 三、指定管辖 概念 指定管辖，是指上级人民法院依法以裁定的方式指定其辖区内的下级人民法院对某具体案件行使管辖权。 指定管辖的适用情形 1、在移送管辖的场合，受移送的人民法院认为其也无管辖权的； 2、有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使审判权的 1）事实原因

36、，如辖区内发生天灾、重大疫情； 2）法律原因，如法院的全体法官因存在需要回避的情形无法组成有效的合议庭行使职权。 3、因辖区境界不明而引发管辖权争议且协商解决不成的。 四、管辖权转移 概念 管辖权转移，是指经上级人民法院决定或同意，将某个案件的管辖权由上级法院转移至下级法院或者由下级法院转移给上级法院。 情形 1、向上转移 2、向下转移 管辖权转移与移送管辖的区别 1、性质不同 前者是有管辖权的法院将案件的管辖权移交给无管辖权的法院，案件的移交是形式，管辖权的转移是本质；后者是无管辖权的法院将案件移交给有管辖权的法院，并未移转管辖权 2、作用不同 前者发生在上下级法院之间，是对级别管辖的变通和

37、补充；后者的作用是正确确定案件的管辖法院 3、程序不同 前者须经上级法院的决定或同意；后者无须经受移送法院的同意。 五、管辖权异议 概念 管辖权异议，是指当事人认为受诉法院对该案无管辖权，而向人民法院提出的不符合该法院管辖的意见或主张。 管辖权异议主要针对地域管辖，但也可以针对级别管辖。 适用条件 1、提出异议的主体是案件当事人； 2、管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权； 3、提出管辖权异议的时间须在被告提交答辩状期间内 管辖权异议的处理程序 1、受诉法院应当及时审查，并在15日内作出异议是否成立的书面裁定； 2、受诉法院认为异议成立的，应当裁定将案件移送给有管辖权的法院；对于将案件移送

38、给上级法院的裁定，上级法院认为确有错误的，可依职权裁定撤销； 3、如果认为异议不成立，应当裁定驳回当事人的异议。当事人对该裁定不服的，可以向上级法院提起上诉。 11 六、管辖权恒定 概念 管辖权恒定，是指法院对于某个案件是否享有管辖权，以起诉时为准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼中发生变化而受影响。 表现 1、不受行政区划变更的影响； 2、不受当事人住所地、经常居住地变更的影响； 3、当事人增加诉讼请求时 确定管辖恒定原则的理由 1、诉讼经济原则的要求； 2、避免给当事人造成不必要的诉累； 3、受诉法院的管辖权是依法取得的； 4、就统一法域国家而言，不同法院适用统一实体法及遵守同一法定程序而为的判决，理论上差别不大。 七、应诉管辖默示的协议管辖 1、内涵：原告向无管辖权的人民法院起诉，受诉法院未能依职权审查其无管辖权，被告对此没有提出管辖权异议而为本案之言辞辩论，在此情形下，视为该无法定管辖权的人民法院拥有管辖权。 2、条件 1）必须法院本身没有管辖权； 2）必须被告不提异议； 3）必须被告同时进行本案辩论； 4）必须不属于专属地域管辖案件 12