民事诉讼法读书笔记总结.docx

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1、民事诉讼法读书笔记总结民事诉讼法读书笔记总结 诉的主体是否适格。 诉的要素：当事人、诉讼标的、事实与理由。诉讼标的是指当事人之间请求法院裁判的民事实体法律关系。 诉讼请求是指当事人提出的要求，法院予以裁判确定其某种民事实体法律地位或者某种民事实体法律效果的请求。 给付之诉的诉讼标的应区分不同情况：1、对特定物和特定行为的给付之诉，仅以诉的声明来判断；2、对于金钱、种类物和内容可重复的行为之给付之诉。要用诉的声明和事实共同来确定诉讼标的。 确认之诉的诉讼标的应当以诉的声明作为确认标准。消极确认之诉的诉讼标的是原告否认被告的请求。 形成之诉的诉讼标的是原告在诉讼中表明的所欲达到的形成效果。 事实与

2、理由是当事人的诉讼请求得以成立的事实根据和法律依据。 当事人提起诉讼的根据在于其所享有的诉权。 诉权是当事人基于民事诉讼的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷或者保护民事权益的权利。 诉权的内涵有实体内容和程序内容两个方面。 民事诉讼法律关系是指当事人、法院及其他诉讼参与人以诉讼权利义务为主要内容的社会关系。 民事诉讼法律关系起于诉讼止于诉讼终结，不依赖于诉是否合法或者是否有理由。 审判权应转化到诉讼法律关系中以实现对权力的制衡。 民事诉讼法律关系主体与诉讼主体 诉讼主体一般包括当事人、法院、检察院以及有特别代理权的诉讼代理人。 其他诉讼参与人同诉讼结果不具有法律上的利害关系。 诉讼指挥行为

3、取效性诉讼行为和与效性诉讼行为 诉讼契约的法律分析 原告在特殊情形下可以提起管辖权异议。有独立请求权的第三人不宜作为管辖权异议的主体。有独立请求权的第三人是从事参加之诉。无独立请求权第三人是否可以提起管辖权异议，理论上存在争议。 管辖权异议的客体只能是一审案件的管辖权。因此二审法院发回重审的案件，当事人仍有权对案件提出管辖权异议申请。当事人也可以对级别管辖提出管辖权异议。当事人应当在提交答辩状期间提出管辖权异议。 当事人的两极对立构造是民事诉讼的基点。 当事人的特征：1、以自己的名义进行诉讼；2、与案件有利害关系；3、受人民法院裁判约束。当事人应当在原告起诉时确定。 民事诉讼当事人应为程序当事

4、人，即以自己的名义要求法院保护其民事法律权利或者解决民事法律关系纠纷的人和相对方。 诉不合法裁定驳回，诉无理由或者诉不合理判决驳回。 正当当事人是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受到本案判决拘束的当事人。当事人适格问题 诉的利益问题 诉讼担当是为了保护原当事人的权益而赋予另一主体的诉权。 独立财产与独立承担责任是法人人格独立的基础。 民事诉讼中诉讼代理人能否代理共同诉讼中的数个当事人，要看共同诉讼人之间是否存在独立的利益冲突。 法定诉讼代理人与法定代理人 法定诉讼代理权是监护权的内容。 法院在实体审理前要查明诉讼代理人的身份；主要是看是否有原、被告、第三人的授权委

5、托书和其类别。 证明责任的分配是实体法的问题。侵权责任法对这些有相关规定。抽象的证明责任如何在当事人之间进行分配。分配证明责任问题上以法律要件分类说为通说。法官可依据公平原则、诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素来确定证明责任的承担。 代理权存在的争议应由主张代理关系存在的一方对引起代理关系发生变化的事实承担证明责任。 民事行为能力问题 不作为义务的合同履行问题等其证明责任的分配问题。 归责原则分为：过错责任原则、无过错责任原则、过错推定责任原则。 法律上的推定分为法律上的推论推定与直接推定。 间接反证与证明责任 证据不足即未达到证明标准。 法律真实是指法院在裁判中对事实的认定符合民事诉讼法

6、中的证明标准，从所依据的证据来看已达到了可视为真实的程度。发现真实是民事诉讼法的根本目的，只有使法院的裁判建立在发现真实的基础上，民事实体法才能正确实施，保护当事人利益这一实体法和程序法目标才能实现。 高度盖然性的证明要求适用于民事诉讼法对实体法事实证明的一般情形。只有少数对举证特别困难的案件事实，才适用较高程度盖然性的证明要求。 人民法院将当事人逾期举证的行为视为主张放弃举证的权利，对当事人逾期提交的证据材料，除非对方当事人同意质证外，法院审理时不再组织质证。 证据交换 普通程序中法院指定举证期限不少于30日，简易程序不受30日的限制。举证期限从收到举证、应诉通知书的次日起开始计算。 调解案

7、件时一看是否有调解可能；二、看当事人是否自愿。我国的民事调解制度存在着调审合一的严重弊端。 证明责任是败诉风险说。当事实处于真伪不明时，才能产生证明责任的问题。人民法院不承担证明责任的问题。 证明是查明争议事实的真伪，获得裁判的事实根据。法院应先确定案件事实，再裁判权利义务关系。 证明对象的条件：1、当事人在诉讼中主张的事实；2、该事实有实体法或者程序法上的意义；3、双方对该事实有争议；4、该事实处于真伪不明的状态。 法院通过具体的事实来认定抽象的事实。 证明力是指证据证明待证事实的能力。证据能力和证明力常成为质证和法庭辩论的主要问题。 当事人主张适用外国法、地方性法规或者当地习惯时，也要成为

8、证明对象。 诉讼上自认的对象只能是案件事实，而不受法律。 自认与承认对方诉讼请求不同。 诉讼外承认可作为证据来使用，但不具有免于证明的效力。当事人在起诉状、答辩状、代理词中承认的对己方不利的事实，除当事人反悔并有相反证据足以推翻外，法院确认此种承认的法律效力。 涉及身份关系的案件，不仅关系到当事人的私权，也关系到社会公共利益。 推定事实 预决的事实是指为生效判决所确认的事实。 民事诉讼证明标准为高度盖然性，刑事诉讼中证明标准为排除合理怀疑。 判决的既判力问题 预决范围还包括仲裁裁决。 民事判决的预决效力应限于判决主文中认定的事实，不包括判决理由的事实。 证据应当由当事人及其诉讼代理人收集，当事

9、人对其主张的事实有责任向法律举证，法院只起辅助作用。 法院的任务是解决当事人之间的争议，必须搞清楚民事权利义务关系的真实情况。 民事诉讼证据的构成要件：1、必须为客观存在的事实，有客观性；2、与待证事实有联系，关联性；3、符合法律要求，不为法律所禁止，合法性。 证据能力的有无是法院认定证据时首先要解决的问题。事实材料若不具备合法性，即无证据能力。无证据能力，应当予以排除。非法证据排除问题 批复是最高人民法院司法解释的一种形式。 法律在设定义务时应当符合期待可能性的要求。 证据规定以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 证据的证明力是指证据证明案件

10、事实的能力。 不能单独作为认定案件事实的证据有：证人无因不出庭、视听有疑点、证人有利害、原件无核对、年龄智力不相当。 法律及相关司法解释对证据证明力有规定时，法官须依据该规定，否则就构成认定事实违法；未规定时，法官应依据理性、良心、生活经验对证明力作出判断。 用证据来证明权利主张所依据的事实。证据是法院认定案件事实真相的手段。 依据证据和证明责任的关系，可以将证据分为本证和反证。反证的作用是消弱、动摇本证的证明力。反证不同于对本证的反驳。证据反驳指对对方的证据认为不合法、不真实或者无关，不能作为认定事实的依据。反证则是为了证明当事人所主张的事实不存在。本证必须达到法官确信该事实很可能存在的程度

11、。反证只须达到使待证事实处于真伪不明状态。 间接证据的规则：1、各证据本身真实可靠；2、形成证据链条；3、间接证据本身有一致性，相互间不矛盾。 公文书应当向制作单位调查真伪。 书证的条件：1、本身真实；2、对待证事实有证明作用。 证人不得为：1、不能正确表达其意志的人；2、诉讼代理人；3、办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人员。 书面证言有证人的身份证明及证人作证能力的证明；未经双方当事人认可，不可单独作为认定案件事实的依据。 当事人对案件事实的陈述可作为证据。 当法官用尽其他证据仍无法对待证事实形成心证时，才可把询问当事人作为证据。 承认对方主张的不利于己方的事实为自认，具有免除

12、对方当事人证明的效力。 要求原告提供书面借据，无书面借据的，应提供必要的事实根据。 专家辅助人制度 双方当事人协商确定鉴定部门，协商不成时由人民法院指定。 勘验笔录的制作；1、依据当事人申请而制作；2、法院依据职权来制作。 证据保全是指事先固定保存证据的制度。条件为：1、证据可能灭失或者将来难以取得；2、开庭前进行。实务中进行证据保全不通知双方当事人参加，通常应通知其到场。 经人民法院允许的其他公民可以作为诉讼代理人。委托2个诉讼代理人时应在委托授权书中载明代理事项和代理权限。 全权代理与特别授权的不同，无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉或者反诉。代理权限是否包含执行程序。

13、离婚诉讼等身份关系诉讼必须有当事人参加。确因特殊情况无法出庭的，必须向法庭提交离或者不离的书面意见。 授权委托书是授予代理权的凭证，其真实与否直接关系到代理权的有无和大小。 诉讼代理权未变更或者解除前，委托诉讼代理人已实施的诉讼代理行为仍然有效。在转委托诉讼代理中，转委托诉讼代理人仍然是原委托人的诉讼代理人而非转委托人的诉讼代理人。 争议的诉讼标的是同一的共同诉讼，是必要共同诉讼；是同种类的共同诉讼，则是普通共同诉讼。 必要共同诉讼是不可分之诉。只要有一个必要共同诉讼人来参加，就应当由当事人申请或者法院依职权来追加使其参加诉讼。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加。我国民事诉讼

14、法是以承认原则来处理必要共同诉讼人的内部权利的。普通共同诉讼是可分之诉。 证据材料是法庭审理初期，当事人向法院提交的；而证据则形成于庭审调查终结或者法庭评议阶段，才能确定哪些证据材料为证据。 调解中的合法原则是指不违反法律、行政法规的禁止性规定。调解的程序与庭审的程序相同。调解协议内容如有不符合法律规定之处时，审判人员可以让当事人重新协商。调解书是以调解协议为根据，并对其进行确认的法律文书。调解书分为首部、正文和尾部三部分。 协议内容必须明确、具体，便于履行，符合国家法律和政策。另起一行，写诉讼费用的承担。 调解书签收与否是该调解书生效与否的标志。调解书不适用留置送达。调解和好的离婚案件、维持

15、收养关系的案件、能及时履行的案件、其他不需要制作调解书的案件。 美国和解 法官不能通过建议或者暗示当事人，若进行审判他们将如何作出判决的方式来对不愿和解的当事人施加不利影响。 英国的“合意判决” 调解的偏好必然导致了调解的扩张和判决的萎缩。这两种纠纷解决方式在性质上和正当化依据上的差别。 我国法院现在不以保证在审判公正的前提下获得一个“非黑即白”的判决，而是要迅速、妥善的解决当事人之间的纠纷，维护安定团结的政治秩序，以达到所谓的案结事了。 王亚新论民事、经济审判方式的改革新的审判方式改革应是判决型而不是调解型。谋求纠纷的强制性解决，而不是说服当事人，从心理上完全解决纠纷。 举证期限届满前7日，

16、当事人及其诉讼代理人申请法院调查取证。 质证是将证据材料转化为证据的必经环节，也是审查核实证据的法定方式。书证、物证、视听资料应提供原件或者原物。却有困难并经法院准许的；或者已经不存在的，可以不提供原件或者原物。 节假日在期间中的，不予扣除。节假日是指国家法定的全国性节假日。 邮寄送达和委托送达的前提是直接送达有困难。挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。公告送达自公告发出次日起，经过60日即为送达。 财产保全可适用于具有财产给付内容的所有案件。财产保全限于请求的范围或者与本案有关的财物。 财产保全制度与行为保全制度 ，后者规定于三部知识产权法中。 财产保全的方式有查封、扣押、冻结。财产保全措

17、施可在一审与二审程序中进行。 诉前财产保全只能由利害关系人申请，申请人一律应提供担保。申请人应在法院采取保全措施后15日内向法院起诉。 对先予执行案件，法院可责令申请人提供担保。 妨害民事诉讼的强制措施，不同于法律制裁。与刑事诉讼中强制措施不同之一在于与判决结果无关。 每个案件都要交案件受理费，财产案件还有其他诉讼费用。 诉讼费用负担有败诉人负担原则、法院决定负担、当事人协商负担及自行负担原则。在判决离婚的情况下，决定由胜诉的原告一方来负担诉讼费用。 不正当的诉讼行为所支出的费用，由该当事人自行负担。 一审案件，当事人对法院关于诉讼费用的决定不得单独提起上诉。 法律援助与司法救助之不同。 实务

18、上有必要将司法救助适用主体范围扩大至所有包括法人单位或者其他组织等单位。 基层人民法院及其派出法庭适用简易程序审理一审案件。 非权利主体当事人要成为适格的原告必须要有法律的明文规定。 起诉事项属于人民法院受理民事诉讼的主管范围。社会保险是否应当成为人民法院民事诉讼主管范围。 起诉从法律性质上看是原告行使诉权的具体体现，是一种民事诉讼法律行为，故在符合法定条件下，会引起民事诉讼程序的发生和进行。书面起诉为原则，口头起诉为例外。 自然人的应记明姓名、性别、年龄、民族、职业工作单位与住所的；法人或者其他组织的，应记明名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名和职务。 法院受理原告起诉后，双方不得再就

19、纠纷向其他法院起诉。 仲裁协议有排除人民法院司法管辖权的法律效力。 社会保险费用争议是否为其他有关机关处理。 撤诉被视为自始即未起诉。婚姻法第34条规定了法律上的禁诉期。财产权益案件一诉定终身。 起诉条件实为积极条件和消极条件的有机结合。 人民法院指定的举证期限不少于30天，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日开始起算。当事人应在举证期限内提交证据材料，不提交的视为放弃举证权利。 关于鉴定方面，现在实行由当事人自由处分为主，法院依职权加以确定，且二者协调运作的全新模式。 证据交换也实行当事人申请与协调一致为原则，同时辅之以法院依职权运作。 如果双方当事人对事实都予以确认的，可直接进入法

20、庭辩论。 开庭3日前将传票送达当事人。 巡回审理、就地办案 诉讼中证据保全应当在举证期限届满前7日内提出申请。民事诉讼法的本意就是制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。 开庭审理以公开审理为原则，以不公开审理为例外。开庭审理必须以言词审理形式来进行。 民事诉讼中的五个阶段是：开庭准备、法庭调查、法庭辩论、案件评议和宣告判决等五个阶段。 各方当事人及其诉讼代理人符合法律规定，可参加本案诉讼。 法庭调查是开庭审理的首要中心环节，是对案件进行实体审理的重要阶段。 首先要查明证人的身份，并告知证人有作证的义务，及作伪证应负的法律责任。证人应当客观陈述亲身感知的事实。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，

21、其他证人不得在场。必要时，可以让证人进行对质。 未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。 审改规定第八条、证据规定第4762条 法庭辩论时审判人员不得对案件性质、是非责任发表意见，不得与当事人辩论。 民事诉讼法128条 当事人意见不一致时，合议庭要讲清楚法律规定，分清是非责任，促使当事人达成协议。 开庭审理后当事人不愿调解或者调解不成的，合议庭应当休庭进行评议。离婚判决要告知当事人在判决发生法律效力以前不要结婚。 撤回上诉，一审判决即发生法律效力。撤诉的法定条件是：1、原告提出明确的撤诉申请；2、基于自己的真实意思表示；3、目的正当合法；4、在宣判前提出。 申请撤诉与按撤诉处理，其法律效果完全

22、相同。撤诉后，诉讼时效期间继续进行。离婚案件中无民事行为能力人的法定代理人未到庭，可按撤诉或者缺席判决。 一方当事人死亡后，要看具体情形作出中止诉讼或者终结诉讼的裁定。中止诉讼的裁定一经作出，即生效，当事人不得上诉，也不得申请复议。中止裁定作出后，在此期间的财产保全、先予执行裁定不需要继续执行。从法院通知或者准许双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去法律效力。 诉讼终结以某方当事人死亡为前提，诉讼终结是法院了结案件的一种方式。从符合诉讼经济的理性原则，原告消失后，需等待明确其权利义务承受人而中止诉讼，如其明确表示放弃实体权利的，则裁定终结诉讼。 重新认识简易程序在民事诉讼程序中的地位，弄清

23、楚简易程序的真正含义及存在范围。 小额诉讼程序 简易程序只适用于审理事实清楚、权利义务关心明确、争议不大的简单民事案件。简易程序不适用的情形：1、重审的案件；2、一方当事人下落不明的；3、共同诉讼中人数众多；4、特别程序；5、人民法院认为不适宜用简易程序的。适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。简易程序的特点是简、便、易。 民事纷争的程序设置与案件类型相适应的程序来进行审理。立法扩大、司法上限制。处理时要循循善诱、积极规劝来促成当事人和解。 小额事件如何处理直接决定人民信赖司法与否的关键。诉前调解案件有时候会避免赢了官司输了钱的结局。 裁判是由特定的司法机构作出，不同于其他非司法

24、机构的强制力判断。审判权包括管辖权、审理权、裁判权和执行权。我国民事诉讼法中裁判的形式分为判决、裁定、决定和命令。判决处理实体问题，裁定和决定处理程序问题。决定处理的事项是那些阻碍诉讼程序正常进行的特殊事项。判决是对当事人之间争议的最终裁决。 形成之诉 形成判决的效果是使得已经存在的法律关系不存在，其法律效力有形成力。形成权形成之诉形成判决形成力 补充判决与更正判决 诉讼费用虽不是案件纠纷的实体部分，但也属于人民法院应当决定的事项。诉讼费用不是案件的实体争议，当事人不能对诉讼费用另行起诉。 非诉判决为不得上诉的判决。 案由应当准确的反映该案件的争议性质和实质焦点。 判决除了陈述判决的直接理由，

25、还包括对重要证据是否采纳的理由。判决结论是法院经过审理后对当事人诉讼请求或者上诉请求的答复。 民事判决的排他性、不可争议性和执行性。判决的原有效力是指判决本身所具有的效力。原有效力包括既判力、执行力和形成力。 前诉中所认定的事实在后诉中有类似证据的作用。 当事人自认的事实、法院推定的事实、当事人证明的事实以及法院自己调查认定的事实。 当事人自认的事实之所以不需要证明，是基于当事人的诉讼处分权。判决的既判力是指当事人与法院都要受到该判决内容的拘束。判决的暨判力是指法院作出判决后不得改变判决。 一事不再理原则 诉的利益 诉讼标的不受实体法上请求权概念的束缚，不同的原因事实仅产生同一法律效果。这些不

26、同的原因事实并不构成不同的诉讼标的。主张不同的法律关系只是所依据的理由不同，而非诉讼标的不同。 既判力以言词辩论终结前当事人所主张的权利或者法律关系为基础。判决的理由中涉及法官对案件事实的判断，即事实上的判断和法律上的判断。法院判决的既判力只及于诉讼标的。当事人主张或者抗辩的事实及法律效果也无既判力。我国诉讼实践中判决主文和判决理由都有既判力。判决理由中各争点的判断在后诉中不得加以争论。 要以前诉的请求是否被特定，来决定前诉的判决是否有既判力。前诉特定，则无既判力；前诉不特定，则有既判力。既判力只对提出请求的当事人和相对的当事人有拘束力，例外情形有脱离诉讼系属后当事人的承继人。判决是确定言辞辩

27、论终结时法的状态。 形成判决对当事人以外的一般第三人都有既判力。 二审法院对上诉案件的审理范围仅限于当事人上诉请求的有关事实及法律适用情况。 民事经济审判方式改革问题的若干规定第35条 二审调解书送达后，原审法院的判决即视为撤销。对同一案件，只能发回重审一次。原审法院对发回重审案件所作的判决，属一审判决，当事人不服的，有权提起上诉。 再审程序是民事诉讼程序制度中的一项补救制度。 上诉程序提起者为原审程序中双方当事人、有独立请求权的第三人及一审裁判中负有实体义务的无独立请求权的第三人。 生效裁判的稳定性应当建立在正确性的基础上。 当事人申请再审的对象是已发生法律效力且准予提出再审申请的判决、裁定

28、、调解书。 主要证据是指能证明案件基本事实的证据。 人民检察院可以建议同级人民法院再审或者提请上级人民检察院按审判监督程序提出抗诉。上级人民检察院应当向同级人民法院提起抗诉并由同级人民法院审理再审案件。凡进行再审的案件，人民法院均应作出裁定，中止原判决的执行。最高人民法院或者上级人民法院提审的再审案件，一律按第二审程序审理，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定，当事人不得上诉。再审程序中的调解，均应制作调解书。调解书送达后，原判决即视为撤销。 平衡纠正错误裁判与维护生效裁判稳定性的新的再审指导思想。 法律制度不健全、执法环境不够好，再加上法官素质不够高，导致案件裁判再审率较高。 申诉与申请法院再审之间的关系。当事人申请再审作为一种发动再审的程序。再审程序的发动有较大的随意性。