论企业团队建设中知识型员工发展存在的问题对策.doc

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1、目 次1 引言 12 被害人承诺的历史渊源及现状 121 被害人承诺的渊源122 被害人承诺的现状23被害人承诺阻却违法性的理论根据 231 法律保护权益放弃说332 利益放弃说333 法律行为说34被害人承诺的构成 441 主体要件承诺人的承诺能力442 主观要件承诺人意思表示真实543 客体要件承诺权益的可处分性644 客观要件影响被害人承诺法律效力的因素95推定承诺问题 106 被害人承诺的刑法效果 1161 被害人承诺是刑罚轻处的理由 1162 被害人承诺是构成犯罪要素之一 1263 被害人承诺是构成要件阻却事由 1264 被害人承诺是违法性阻却事由 12结论 13参考文献 141 引

2、言 “被害人的承诺,是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。”1 陈洪兵周春荣.被害人承诺相关问题探究广西政法管理干部学院学报，2006（1）。这种允许意味着对自己某种合法权益的放弃,这种放弃对于刑事责任的承担人具有重要意义，可以降低刑事责任承担人的可责性，甚至可以免于刑罚。在现代各国刑法理论中, 经被害人承诺的行为通常是作为犯罪阻却事由, 特别是阻却违法性的正当化事由之一来处理。有的国家和地区在立法上明确规定了被害人的承诺, 将其作为法定的正当化事由,如意大利、韩国、中国澳门；但在大多数国家和地区的刑法典中, 并未有明确的被害人承诺的法律规定。在我国现行刑法中,

3、 对于被害人承诺的行为是否属于正当行为没有明确规定，理论上将其作为除正当防卫、紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一予以论述。在量刑上有所明显的区别：例如我国法律对于嫖宿幼女罪法定刑配置上基本是合理的，一方同意重婚的，仍构成重婚罪。组织卖淫罪因有被害人的承诺 ,不应与没有被害人承诺的强迫卖淫罪配置同样的法定刑,引诱、容留、介绍卖淫罪,因为存在被害人承诺的因素,现行法定刑配置过重。因此只有对被害人承诺的问题进行更深一步的认识和了解才能推动立法的完善在实践中得到更好的运用。2 被害人承诺理论的渊源及现状21 被害人承诺理论的渊源“被害人承诺的行为理论在英美法系和大陆法系的刑法史中经历了一个漫长

4、的发展历程。早在古罗马时期,著名法学家乌尔比安在学说汇纂第47卷中写下了一句话:以被害人的意志所发生的东西,不是不法的”2 李小涛被害人承诺刍议铁道警官高等专科学校学报，2003（2）。,后来这句话成为一句法律格言:“经承诺的行为不违法”。如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果,那么对被害人就不产生侵害问题。换言之,如果行为人的行为得到了被害人的承诺,那么该行为就不违法。在近现代,被害人承诺是排除犯罪性的正当化事由之一,已为国外大多数国家在刑法理论上或立法上得到公认。关于被害人承诺的理论也逐渐从国外引进到中国，学者们开始在理论上对其进行阐述。但是在司法实践中,由于我国刑罚观念的差

5、异,行为人在得到被害人承诺的情况下并不能免除或从轻处罚。在古代中国刑法就存在这样的传统，“唐律疏议 中自伤残犯罪规定:其受雇请,为人伤残者,与同罪；以故致死者,减斗杀罪一等。疏议曰: 谓有受雇,或被请,为人伤残者,与自伤残者同罪,各合徒一年半。”3 丘丽丹被害人承诺理论比较研究中山大学学报论丛，2006（8）。 也就是说，即使存在被害人同意的情况,行为人也不能免除刑罚。此外,明清律中都有规定的和奸罪，也证明被害人承诺在中国古代不具有阻却违法性的效力。和奸罪这样规定:和奸者 , 仍然虽和同强论律,绞监候,即虽是女方同意,也以强奸论罪。并且古代允许司法官员对被害人进行刑讯逼供,设立私和罪,禁止被害

6、人与犯罪人私下和解的行为。22 被害人承诺理论的现状通过我们对被害人承诺渊源的了解，可以清楚中西方对被害人承诺所采取的态度截然不同。为什么会产生这种现象？我们可以从中外刑法理论背景得出一些缘故。西方刑法理论建立在西方个人本位价值观念基础上,个人本位价值观要求通过法律保障公民个人自由和权利,限制政府权力。相对于西方个人本位价值观,我国刑法理论的基础是国家本位价值观。中国刑法学的背景是对国家权力呈总体依赖感,国家权力处于恣情随意与畅通无阻的状态。在此背景下,我国刑法目的是为了维护国家统治秩序, 而较少注重被害人的意志。国家本位价值观使法律不注重保护公民个人自由而在于保护国家权力,其所直接侵害的是公

7、民个人自由权利,特别是被害人处分自己利益的意志自由,当被害人在行为人侵犯其所有的利益时,被害人实质在行使自己的处分权, 法律应该尊重被害人的处分权,如果为了维护国家权力而否认被害人的处分权,那么法律就不是为了大多数人利益建立的法律,而仅仅是统治者的法律。因此,笔者认为要建立完善的被害人承诺理论,消除我国的国家本位价值观影响是十分必要的。3 被害人承诺阻却违法性的理论根据所谓被害人承诺阻却违法性是指在侵害行为发生过程中，加害人实施的行为经过被害人的同意，从而具有了阻却违法性的性质。例如强奸罪是指违背妇女的意志而与之发生性行为的犯罪，“若性行为的接受者妇女同意该行为对自己发生影响和作用，妇女的自愿

8、性表明权利人对自己私权利的自愿处分，不存在权利被侵害，其已不是刑法意义上的被害人，自然也就没有所谓的加害人，两者之间的性行为不构成犯罪。”4 肖敏被害人承诺探究民权刑法视域中的利益衡量政治与法律专论，2007（4）。被害人承诺阻却违法性的理论根据，各个国家的规定不同，主要有以下几个方面：31 法律保护权益放弃说该说认为，被害人承诺这一行为的发生是因为被害人放弃自己的利益而导致丧失法律的保护。对于国家而言，运用刑法保护法益是一个保护可能性和必要性的问题。如果被害人放弃了法益的保护，那么刑法也就没有必要对其进行保护。法律保护权益放弃说在德国刑法学界得到普遍赞同。该说以社会契约论为基础,在强调个人自

9、由处分私权益的同时,却又可能妨害国家追究犯罪的公权力,不利于国家法益和社会法益的保护。32 利益放弃说该说认为,把保护利益的权利授予法益的持有者,承诺表明持有者放弃了自己的利益。“利益放弃说又存在利益侵害说和法益侵害说，前者认为，刑法法规之目的在于保护人类之利益，既然欠缺被害人利益，则否定其违法性。后者认为，违法性的本质在于法益侵害，承诺视为法益持有人放弃其法益，主观上认为其已经不具有保护的原则。”5 行江医疗手术中的被害人承诺从刑法学的角度审视.电子科技大学学报（社科版），2006（6）。笔者认为，利益放弃说在论证一般情况下被害人承诺的行为阻却违法性方面具有很强的说服力，但在论证被害人无权处

10、分的人身专属权益方面不够充分。33 法律行为说该说认为 “被害人承诺从根本上说是给行为人实施一定侵害行为的权利。在这个意义上说 ,它是一种法律行为。被害人承诺问题属于刑法中的正当化行为的一种，其保护法益的方式和手段均不同于民法。”6 冯建功，彭新林，闵鹏法学论丛，2006（11）。因此，法律行为说的构成要件根据民法学原理来确定的混淆了刑法与民法的界限 ,现已没有学者赞成该学说。综上所述,被害人承诺行为阻却违法性的理论根据主要在于:被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护 。也就是说 ,如果被害人放弃刑法所保护的个人有权支配和处分的法益 ,则加害人根据被害人承诺

11、而实施的法益侵害行为在不危及社会公共利益的前提下不构成实质违法。刑法的目的在于保护法益 ,被害人的承诺表明作为法益主体的被害人一方面放弃了自己的利益 ,另一方面也放弃了法律的保护 。在这种情况下 ,如果仍然以刑罚进行干涉 ,就有悖刑法的目的。4 被害人承诺的构成基于被害人承诺的行为是在被害人同意的前提下实施的损害其可以支配的权益的行为 。但是并非所有被害人承诺的行为都可以阻却违法 ,“得到承诺的行为不违法 ”的法谚应当受到严格的限制。因此被害人承诺的构成具有严格的条件限制，具体论述如下。41 主体要件承诺人的承诺能力“被害人承诺的主体要件，即被害人承诺的能力，是指理解承诺的内容和意义并作出承诺

12、的能力。”7 马德浅谈被害人承诺重庆科技学院学报（社会科学版），2007（5）。因此,可以看出不能正确理解承诺内容的意义的儿童及其他精神障碍者的承诺是无效的。至于承诺人须达到多大年龄, 具有何种程度的辨控能力才能承诺有效, 则有一定分歧。我国学者认为,关于年龄的确定, 刑法有规定的, 应以刑法的规定为准, 我国刑法236条规定了行为人与幼女发生性行为时，即使不满十四岁的幼女表示同意，行为人仍然构成强奸罪。这一规定表明这些犯罪中幼女、儿童的年龄为14 周岁以下，不满 14 周岁的幼女、儿童同意他人与自己性交或对自己实施猥亵行为的承诺无效。如果法律没有规定，应当以民法通则中关于民事行为能力的年龄规

13、定为标准。对于精神病人则无论是无责任能力的精神病人还是限制责任能力的精神病人都没有做出承诺的能力。大陆法系学者认为, 承诺者不一定必须具备民法的行为能力, 但对所承诺的事项的意义、范围必须有理解能力 。原则上同意大陆法系学者的观点。在刑法对承诺的能力有明确规定时, 应以刑法规定为准, 如前述我国刑法中规定的奸淫幼女的强奸罪、猥亵儿童罪等； 当刑法对承诺的年龄没有明确规定时, 则应参照民法通则中关于自然人民事行为能力的年龄规定。“自然人要有民事行为能力，就必须有正确识别事物，判断事物的能力，即有意思能力。意思能力是自然人具有行为能力的基础。自然人具有意思能力，一方面要达到一定的年龄，具备一定的社

14、会活动经验；另一方面还要有正常的精神状态，能够理智的进行民事活动。”8 王利明民法北京：中国人民大学出版社，2000。根据民法通则的规定, 完全民事行为能力人包括:18 周岁以上的公民以及以自己的劳动收入为主要生活来源的16 周岁以上不满18 周岁的公民。限制民事行为能力人包括:10 周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。限制民事行为能力人可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。无民事行为能力人包括: 不满10 周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。对于完全民事行为能力人, 应认为其具有承诺能力；无民事行为能力人，应认为完全没有承诺能力。这里需要探讨的是, 限

15、制民事行为能力人是否具有承诺能力。如果以民法通则的规定相类推, 限制民事行为能力人应具备有限的承诺能力。但仔细考察却并非如此，事实是被害人所承诺的事项正是限制民事行为能力人所不能单独实施的民事行为。因为民法设立无行为能力与限制行为能力制度的立法目的，在于限制未成年人对其财产的管理、处分权限, 避免因其意思能力不足或缺乏社会经验而遭受不利益, 以求其财产的维持与保全。只有实施对其财产无不利益的行为,法律才无干涉必要，允许其单独实施。而被害人所承诺的事项正是使其遭受到不利甚至使其利益严重受损的事项, 这样的事项, 限制民事行为能力人是无权承诺的。所以在刑法对承诺能力没有明确规定的情况下, 具有承诺

16、能力的人应是民法上的完全民事行为能力人。对被害人的承诺能力进行严格限定的目的在于, 要保证承诺人对承诺事项的内容、范围、意义、后果等具备理解能力, 避免因其理解能力的差距而引起认识上的错误和瑕疵。这样, 一方面保障被害人人格上自主自决权利的行使, 另一方面则保护其合法权益不因其自身心智上的缺陷而受到他人损害。此外这里所称的“被害人”是狭义的，不包括单位和社会组织。对于单位和社会组织所作出的承诺是否阻却违法，还有待于进一步探究。42 主观要件承诺人意思表示真实 “承诺必须是行为人内心真实意志的客观反映,在受胁迫、欺诈或戏言等情形下做出的承诺行为不阻却违法性”。9 肖进，冯建功，张欢被害人承诺有效

17、成立的条件河南公安高等专科学校学报，2006（8）。承诺人的意思表示是指承诺人将希望发生一定法律后果的意思表示于外部的行为。意思表示包括两个构成要素:一是内在意思。承诺人内心希望发生一定法律效果的意愿。二是表示行为。承诺人将这种内在意思通过一定方式表达于外部的活动。其表示方式有明示和默示两种: 明示的承诺是指承诺人用口头语言、书面文字或录音、录像等方式明确表示同意他人对自己可以支配的权益进行处置； 默示的承诺则是承诺人在特定情况下,不以明示方法,而用作为或不作为的事实行为的方式来表明自己的同意。承诺人表示行为和内在意思是一致时, 即通过表示行为表达出来的意思是承诺人内心真实意思的表达,这就是意

18、思表示真实。意思表示真实应涵括意思自由与表示一致两层含义。所谓意思自由,是指承诺人内在意思的形成与表示之决定是自由的, 未受他人不当干涉与妨碍。所谓表示一致,是指行为人通过行为表达出来的意思与其内心意思是一致的。意思自由受干涉、妨碍,与表示错误都会导致意思表示不真实。可见,意思表示不真实缘于意思表示不一致或意思表示不自由:意思表示不一致,主要指承诺人陷于错误中做出的外部表示, 如诈骗罪客观上表现为行为人实施欺骗行为而致使被害人陷入或继续维持错误并基于错误认识而“同意”给付财产，这种基于错误而作出的“同意”是无效的；意思表示不自由,体现于承诺人受强制、胁迫和其他不正当的影响作出的意思表示行为，如

19、强迫交易罪、强迫卖血罪、强迫职工劳动罪中被害人的“同意”都是被强制的,这种“同意”是无效的。因此,凡是因承诺人意思表示不一致或不自由做出的承诺都是无效的, 因为这都违背了承诺人的真实意思和自由决定。43 客体要件承诺权益的可处分性所谓承诺权益的可处分性，是指承诺人所承诺的权益应是其依法有权自由支配和处分的权益, 这主要集中于承诺人所享有处分权的财产权和人身权。431 对财产权的承诺财产权是所有权人对财产的占有、使用、收益、处分的权利。财产权基本上属于可承诺的权利,承诺人可以自由处分其私人财产或委托他人代为处理,但处理财产的方式不得违反基本法秩序, 如承诺人明知他人向自己借钱进行走私犯罪活动,

20、还予以借贷,承诺人可能会构成走私罪。并且,承诺人对于公共财产和公共利益不得私自任意处分, 如承诺人同意将公款私自借给他人使用,有可能会构成挪用公款罪。432 对人身权的承诺人身权是民事主体依法享有的与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利, 主要涉及到生命权、健康权、性权利、人身自由权等基本权利。4321 生命权生命权具有不可让渡性。即使是生命的所有者也不能承诺他人剥夺自己的生命, 这是各国刑法所公认的准则。正如有的刑法学者所说,自己的生命不属于可以承诺的对象, 生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内, 因为它毁灭的是自主与自由权主体本身。我国刑法理论通说认为, 个人承诺的权益只限于财产、

21、名誉、秘密、自由等, 身体、生命等方面的权益不能承诺。因为个人是国家的成员, 生命既是个人的利益, 也是国家、社会的利益, 个人无权放弃自己的生命权。剥夺他人的生命, 即便得到被害人的承诺(同意) , 原则上也要负刑事责任。但是, 得承诺杀人的行为毕竟与普通杀人罪不同。一般会得到从宽的处罚。如德国、日本、奥地利等国的刑法典中规定有得承诺或嘱托的杀人罪, 并规定了比普通杀人罪较轻的法定刑。我国台湾刑法典也将承诺杀人作为加工自杀罪的一种予以明确规定。我国刑法虽然对承诺杀人没有明确规定, 但在实践中往往作为故意杀人罪的情节较轻的情况而运用较低的法定刑。这里需要讨论的是安乐死问题，可以说, 安乐死是生

22、命权不可让渡原则的惟一例外。安乐死是在学界以及社会各界引起广泛争论的话题, 在很长一段时间里, 支持与反对的意见相持不下。“就反对的安乐死的观点而言，他们认为临终患者的承诺是没有意义的，人的生命权不同于其他权利，是个人无权支配和让于的，如果认为安乐死是合法的，就说明生命权是可以被垂危的病人放弃的，那么安乐死就成为生命权绝对不可以放弃原则的例外。”10 凌云，章兰从一则案例看被害人承诺的成立当代经理人，2006（4）。但是随着社会文明程度的提高和人们观念的逐渐转变, 已有越来越多的人对安乐死持支持态度, 在一些国家和地区, 安乐死已呈合法化的趋势，如荷兰、澳大利亚已通过立法方式正式赋予安乐死的合

23、法地位。在我国,也有了实施安乐死而宣判无罪的案例。但是, 既然生命是个人无权放弃的, 那为什么实施安乐死的行为不是犯罪呢? 安乐死的正当化根据是什么呢? 对此, 日本学者指出, 安乐死将人的死期提前, 无疑是剥夺了人的部分生命的行为, 因此, 要将其看成是合法的, 无论如何都必须把伤病者自己要求安乐死的真挚意思作为核心要件。笔者同意上述学者的观点, 并进一步认为, 安乐死正当化的根据只能是病人的承诺, 即病人在特殊境况中的承诺, 也即在一种特殊的境况中, 生命权不可让渡的原则被打破了。这种境况是: 病人已患有不治之症, 并濒临死亡, 且伴有难以忍受的肉体痛苦。在这种境况中, 与其让病人在剧烈的

24、病痛中熬过残余之日, 还不如根据其意愿, 让其安静地死去。虽然个人是社会的组成部分, 生命不能单纯地当作是一种个人的法益, 不是个人所能随意放弃的, 但法律应当允许个人在这种特殊情况中对生命的自决权。因为在这种境况中, 无论是从社会一般人的立场, 还是从患者个人的心理出发, 生命都已失去了价值和意义。从而, 医生促进处于巨大的病痛中的濒危病人提前死亡的行为, 因病人的承诺而阻却违法成为刑法上的正当化行为。当然, 实施安乐死要符合严格的条件, 并有严密的程序保障。4322 健康权被害人承诺他人伤害自己身体的行为是否阻却违法, 各国立法颇不相同, 理论上也有争论: 有人认为经过同意的伤害一概无罪,

25、 有人则持完全相反的见解。“ 身体健康权是否可以承诺是一个值得研究的问题。笔者对此持有限承诺的观点。”11 徐岱，凌萍萍被害人承诺之刑法评价吉林大学社会科学学报，2004（6）。即身体健康权是允许有限承诺的权利。这种折中说又可分为两种观点: 一种观点认为, 在同意伤害的案件中, 如果行为违反了公序良俗, 就不问伤害的轻重, 以伤害罪论处； 如果行为不违反公序良俗, 则即使造成了重大伤害, 也不能认定为伤害罪。另一种观点认为, 在同意伤害的案件中,如果行为造成了重大伤害, 就认定为伤害罪； 反之，则阻却违法性。德国刑法规定:被害人同意的伤害行为不处罚, 但以行为不违背风俗为限。这似乎是采取了折中

26、说的第一种观点, 但在行为是否违背善良风俗的判断标准上, 德国刑法理论又存在不同观点:一种观点认为，是否违反善良风俗，应从行为是否违反秩序特别是根据行为人的动机进行判断；另一种观点则认为，是否违背善良风俗，应根据攻击的强度、伤害的程度以及行为的持续性进行判断；意大利刑法采取的立场是,承诺人处分自己的健康必须受到一定的限制, 禁止那些处分自己身体时, 可能引起身体永久性残损, 或者违背法律、公共秩序或善良风尚的行为。笔者认为, 将违反善良风俗与造成严重伤害结合起来考虑是恰当的, 并应对后者给予更多的重视,这是由身体健康的不可替代性决定的。与杀害生命一样, 严重地身体伤害将造成不可挽回的损失, 法

27、律不允许公民个人承诺他人实施造成自己身体严重残损的伤害行为。关于行为仅造成轻伤, 是否可以行为违反善良风俗为由而判刑, 则有待商榷。在这里, 我们应明确一点, 即严重的身体伤害是不允许承诺人予以承诺的, 承诺人一般可以同意较轻的不造成永久性伤残的身体伤害, 但这种伤害行为须具有合法性, 不能为刑事法律所明确禁止。4323 性权利性权利基本上属于可承诺的权利。强奸罪的构成要件之一是违背妇女的意愿。如果妇女同意, 原来可罚行为已不再是传统意义上的犯罪行为。但刑法规定,凡与不满14 周岁的幼女发生性行为者,可能构成强奸罪或嫖宿幼女罪,幼女本人同意与否,不影响构成犯罪,这是基于幼女作为刑法中被害人承诺

28、主体不适格, 其承诺不具有阻却违法性的法律效果。324 人身自由权利、名誉权、人格权对于这几种个人权利, 理论上认为权利人原则上具有承诺权,如果受害人本人同意被关起来, 实施此种行为的人便不会因此而犯非法拘禁罪。我国刑法也将侵犯名誉权、人格权的诽谤罪、侮辱罪规定为除严重危害社会秩序与国家利益的以外, 告诉才处理。这在一定程度上意味着名誉权、人格权除涉及公共利益外, 应视为承诺人有权处分的权利。44 客观要件影响被害人承诺法律效力的因素影响被害人承诺法律效力的因素是多方面的，其中主要包括时间要件，行为方式要件，合法性要件等，以下作简要分析。441 时间要件被害人承诺的时间应该具有适宜性。“法学界

29、通说认为,承诺必须在侵害行为发生时或发生前就已经存在才是有效的,事后的追认不能阻却违法。”12 陈庆安论得被害人承诺长江大学学报，2006（4）。也就是说被害人承诺是事前承诺,且承诺人有撤销权,只要在承诺行为履行前, 承诺人都可随时要求得承诺之人不再实行其事先同意之行为。事后承诺在民法上是可被追认的, 但由于刑法保护利益的方式更为严格,犯罪行为一旦既遂后,被害人的事后承诺就无法改变犯罪行为的性质, 如小偷盗窃他人财物被发现后, 被害人因怜悯小偷而自愿让其拿走自己的财物,但这并不能改变盗窃行为的性质。那么事后承诺是否毫无意义,也并非如此,被害人的事后承诺可视为被害人的宽宥和谅解, 在量刑上可以作

30、为酌定从轻情节。此外,对于自诉案件，被害人一旦事后承诺,就不会提起自诉，这意味着该行为不会被纳入刑事诉讼程序，实质从程序意义上肯定了事后承诺的法律效力。对此,其他国家法律也有规定,如芬兰刑法典规定:如果伤害的被害人基于自愿不要求提起指控,公诉人可以免予提起指控, 除非涉及重大的个人和公共利益要求提起指控,而瑞典刑法典规定:侵犯住宅安宁罪、不太严重的非法侵入罪,非在公共场所实施的骚扰罪,侵入安全保管处罪,仅受害方告诉,或为公共利益公诉人才提起诉讼。可见,事后承诺在自诉案件中由于不会启动刑事程序或者即使启动刑事诉讼后又可撤诉而具有事实上的阻却违法性之法律效果。442 行为方式要件行为方式要件是指承

31、诺人表示承诺的方式。“承诺是否必须通过某种形式表示出来, 法学界向来有意思表示说与意思方向说两种观点。”13 同上12。意思表示说认为, 只有承诺表现于外部时, 基于承诺的行为才能被正当化。意思方向说认为, 承诺只要作为被害人内心的意思存在就够了，无需表现于外部。但是，如果承诺的意思仅仅存在于被害人的内心，就不可能认定行为人的行为是基于被害人承诺的行为，所以意思方向说并不可取。现在德国学界主张限制的意思表示说(中间说)，即承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来，但这里的表示，除了明示之外也包括默示，即只要给予的信息是以使行为人知道被害人有承诺的意思，就可以了。我国刑法学界认为，承诺必

32、须表示于外部，如果被害人承诺的意思仅仅存在于思维活动中，行为人不知道被害人的承诺就不排除其侵害行为的犯罪性。承诺在绝大多数情况下是以明示的方式表现出来的, 如以口头、书面的形式告知行为人；个别情况下, 也可以默示的方式表现出来，例如，妻子在丈夫在场时，同意第三人损害其夫妻共同财产，丈夫未做反对表示, 此时丈夫实际上以默示方式向第三人表示了同意损害夫妻共同财产的承诺，这样默示的方式也产生了意思表示的效果。总的来讲, 这种学说在法理上讲得通, 在实践中也是便于操作的。443 合法性要件德、日刑法学者一般认为, 基于承诺的行为, 即承诺的内容须不违反公序良俗或具有社会的相当性。德国刑法规定，被害人同

33、意的伤害行为不处罚, 但以行为不违背良好之风俗为限。我国刑法学界大多将该条件表述为：被害人的承诺不能有不当目的或动机, 不能危害社会。即被害人承诺主观上必须是为了追求有益于社会的目的，根据承诺所作出的损害行为，其方法和程度必须符合社会公德和国家法律的规定。在此, 笔者同意我国有的刑法学者的观点, 即“行为不为刑事法律所禁止”。举例解释这一观点即：为骗取保险金而承诺他人对自己身体造成伤害, 为逃避军事义务而承诺他人伤害自己身体等, 固然出于“不当目的”“不利于社会的目的”, 但已婚妇女与他人通奸, 承诺他人与自己发生性关系又岂能是出于“正当目的”“有益于社会的目的”?通奸行为又岂能符合社会公德和

34、婚姻法的规定？而在我国刑法中，对前者以犯罪论处，后者却不构成犯罪。所以，问题的关键在于行为是否为刑事法律所明确禁止, 而不在于承诺是否出于“不正当的目的”或是否不具有“有益于社会的目的”。5 推定承诺问题 “推定承诺,是指被害人(同意权人)并没有现实的同意,但是推定被害人如果知道事实真相的话,就会同意的情形。”14 刘爱军论刑法中推定的被害人承诺云南大学学报法学版，2007（4）。“从狭义上讲，承诺的推定只包括行为人在现场所做的推定；从广义的角度来讲，推定不仅仅指行为人所做推定是否成立的证明或者说推定即由法官根据事后逻辑法则和经验法则进行主观判断，判断行为是否是为了被害人的利益，是否维护其更大

35、的权益。”15 邹积超论被害人承诺的推定山西警官高等专科学校学报，2004（3）。一般将推定的承诺认为是阻却违法性,虽然，这种推定的承诺，只有承诺之名，并无实质的承诺，但应该看到的是，这种推定是建立在特定的条件之上的。是正当化的根据。大陆法系国家刑法理论将推定承诺的成立条件归纳为以下几个方面:“第一被害人自身没有现实的承诺,否则就是被害人承诺了。第二推定存在着被害人承诺的可能性。这种推定是以合理的一般人为基准,不以被害人的实际意思为基准。第三,必须存在现实的、需要立即处理的紧急事项。第四,必须出于救助被害人及其利益的目的。第五,推定承诺的损害,必须控制在社会相当性范围之内。”16 同上14。我

36、国刑法理论则将推定承诺的成立条件归纳如下:“第一,行为人具有救助被害人的目的。第二,处理的事项具有紧迫性。推定承诺的行为所救助的利益应该是正在受到紧迫的损害危险,在不得已的情况下才实施的损害行为。第三,具有被害人承诺的可能性。由于推定承诺行为实施之时尚未得到被害人的承诺,为了征求被害人的事后认可,行为人的行为必须有利于被害人的利益。第四,推定承诺的行为所造成的损害必须小于所要挽救的利益。”17 同上14。通过对比分析可知，中外学者对于推定承诺所应具备的条件，认识基本一致，没有很大分歧。此外，推定承诺也应和现实的承诺一样，应该具备主体要件，客体要件，主观方面，客观方面等构成要件，前面已做详细论述

37、，这里不在赘述。在被害人推定承诺的效力方面，认定与现实承诺效力相同，即阻却违法性。另外，笔者认为由于被害人的承诺推定是在结合行为发生时的状况所做的推定，被害人在事后的不承诺行为并不能代替行为发生时的情况，也不便强求行为人对被害人的心理或者惯例变化有所了解，因此对待被害人承诺的推定应该独立地认定，即使被害人事后作否定也不影响推定的成立。6 被害人承诺的刑法效果通过了解我们可以知道，许多国家的刑事立法或刑法学界都认为被害人承诺具有阻却违法性的刑法效果而实际上被害人的承诺往往具有不同的意义。主要表现出以下几种刑法效果。61 被害人承诺是刑罚轻处的理由被害人的承诺可影响量刑，指即使有被害人的承诺,得承

38、诺行为依然构成犯罪，但在量刑时可作为从轻处罚的理由。因为，被害人的承诺作为犯罪构成要件中的伴随情节，反映加害人的主观恶性较弱，行为的违法性减少，故可成为刑罚轻处之理由。如我国虽并未明文规定安乐死，但由于有被害人承诺的因素，且“加害人”是出于人道主义，为解除被害人的痛苦而实施该行为，在量刑上通常较普通的故意杀人罪为轻。62 被害人承诺是构成犯罪要素之一被害人承诺，是其构成犯罪的要素之一，这主要集中于亲属之间的相奸和乱伦行为的犯罪。许多国家刑法明文规定，这种亲属间的乱伦行为并不因为双方的同意而不构成犯罪，法国刑法规定了尊亲属对卑亲属奸淫、猥亵应处20年、10 年、5 年监禁或徒刑。意大利刑法规定:

39、与尊亲属或直系姻亲,兄弟姊妹实施乱伦行为以致造成公共丑闻的, 在保持乱伦关系的情况下,处2年至8年的有期徒刑。63 被害人承诺是构成要件阻却事由被害人承诺,消除了犯罪性(社会危害性),阻却犯罪构成要件的成立,即犯罪成立的构成要件中包括了违背被害人的意愿。如前所举之例，强奸罪，违背妇女的意愿而与之发生性行为的犯罪,若性行为的接受者妇女同意该行为对自己发生影响和作用,则不存在性权利被侵害,其自愿性表明该妇女已不是刑法意义上的被害人,自然也无所谓的加害人,两人之间的性行为不构成犯罪。64 被害人承诺是违法性阻却事由被害人承诺虽然导致被害人利益某种程度的损害,“对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，

40、可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。”18 齐国胜论被害人承诺作为排除犯罪性行为的正当性依据华北电力大学学报（社会科学版），2006（4）。譬如,被害人同意加害人对自己进行性虐待,只要未超出法律允许的范围,未造成重伤或死亡等严重后果, 加害人的得承诺行为的违法性被阻却,不构成犯罪。结 论承上所述，凡是欠缺如下要件：被害人承诺的主体要件，主观要件，客体要件，客观要件，即被害人承诺不成立，如若被害人并未做现实的承诺，但根据事实或者客观情况的合理性判断，可以推断被害人会做出承诺的为被害人推定承诺，同样具有阻却违法性的刑法效果。质言之,被害人承诺对个人犯罪具有正当化效力, 因为国家以

41、利益衡量原理为根据, 允许个人在自由主义的法秩序范围内按照自己的价值抉择，所以被害人承诺作为阻却违法性事由是合法合理的，我国应完善被害人承诺方面的立法。参 考 文 献1 徐岱，凌萍萍被害人承诺之刑法评价.吉林大学社会科学学报，2004(6)2 王松波.论被害人承诺.刑事法评论.第5卷.北京：中国政法大学出版社，20003 陈新旺，刘守芬.被害人承诺研究.法学论坛，2003(5)4 马克昌.犯罪通论.武汉：武汉大学出版社，1991 5 赵秉志.刑法学.北京：中央广播电视大学出版社，20006 孙晓慧.中国古代排除犯罪事由的法律规定.江苏公安专科学校学报，2001(3)7 齐国胜.论被害人承诺作为

42、排除犯罪性行为的正当性依据.华北电力大学学报(社会科学版)，2000（2）8 张明楷.刑法格言的展开.北京：法律出版社，20039 黎宏.被害人承诺问题研究.法学研究，2008(1)10 李小涛.被害人承诺刍议.铁道警官高等专科学校学报，2006（2）11 张亚军.被害人承诺新论.中国刑事法杂志，2005（2）12 柳新元.利益冲突与制度变迁.武汉：武汉大学出版社，200213 张明楷.外国刑法纲要.北京：清华大学出版社，199914 杨少萍.被害人承诺能阻却犯罪成立吗？浙江法制日报，2007-10-1215 黄京平，杜强.被害人承诺成立要件的比较分析.河南政法管理干部学院学报，2003（2）16 李小涛.被害人承诺刍议.铁道警官高等专科学校学报，2006（2）17 徐灿.刑法中被害人承诺问题刍议.http:/www.chinacourt.org18 肖敏.被害人承诺基本问题探析.http:/law.law-19 冯军.被害人承诺的刑法涵义. 20 刘铁诚.浅析被害人承诺之行为.21杜里奥帕瓦多尼.意大利刑法学原理.北京:法律出版社，1998