张明楷观点.docx

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1、张明楷观点张明楷最新观点 观点 1、我深深地体会到，任何一位法律人士对一个观点所作的任何论证，充其量只能得到原本赞成该观点的法律人士的认可，对于反对该观点的法律人士而言，一切论证都是多余的；不管持此观点的法律人士如何论证，持彼观点的法律人士的全部声音只有一个常见的字不。 2、有些问题，如果没有人问我，我知道；如果要我回答，我不知道；有些问题，每思考一次，想法就改变一次，从而不能形成某种甚至带有适度自信的观点。 3、法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义的科学。 4、刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。 5、客观主义认为，刑事责

2、任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其危害。 主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。 6、法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。解释者不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间；而应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。 7、当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应根据特别法优于普通法的原则适用特别刑法；如果某一行为同时符合两个等同效力的特别刑法的规定，则应根据新法优于旧法原则适用新的特别刑法；如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特别刑法。 8、刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是

3、立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。 9、对于公民行使宪法所赋予的权利的行为，即使行为方式、程序不当，也不得轻易解释为犯罪。 10、如果立法机关过多地就刑法条文进行立法解释，则有立法者介入司法活动之嫌。呼吁立法解释的人们，常常是因为担心自己的解释违反罪刑法定原则而向立法机关提出解释要求，这实际上是通过立法解释的方式使类推解释“合法化”。本书认为，立法机关不宜做出立法解释。 11、司法解释泛化也存在弊端：司法解释使刑法条文的含义固定化，不利于发现、刑法的真实含义；司法解释导致二审终审制形同虚设；司法解释的表达方式如同成文刑法，人们仍需要对之解释；司法解释不可避免地出现解释不当的现象，在其具

4、有法律效力的情况下，必然导致全国性的适用法律不当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的审判面临着上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释存在错误也只有遵守，于是造成司法解释的效力于权威高于成文刑法的不正常现象；下级司法机关成文适用司法解释的机器，而没有任何主观能动性。本书认为，合适的做法应是，最高人民法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院。 12、对刑法的严格解释，只是意外着必须遵循罪行法定原则。严格解释并不意外这所谓法律存在疑问时做出有利于被告的解释。存疑时有利于被告的原则，产生于19世纪初的德国，它

5、只是刑事诉讼法上的证据法则。“罪疑唯轻原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释”。 13、不应当存在所谓积极的罪刑法定原则。倘若认为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”是罪刑法定原则的内容，这便意味着只要存在刑法，就存在罪刑法定原则。 14、法治并不意味着一切琐细之事均由法律处理，更不意味着琐细之事由刑法处理。法律排斥过剩的、矛盾的和不适当的规定。 能够不使用刑罚，而以其他手段也能达到保护法益的目的时，则务必放弃刑罚手段。况且，适用刑法的代价十分昂贵，对违法行为尽量适用其他法律，对国家与个人都会利多弊少。 15、三段论的倒置并不违反罪刑法定原则。司法工作人员面对案件时，即使先得出

6、有罪结论，再寻找适用的刑法条文，并且时案件事实与刑法条文规定的犯罪构成相对应，也完全符合罪刑法定原则。例如，就众所周知的许霆案而言，法学家与法官都完全可能知道案件事实真相之后，先凭借自己经过训练的直觉得出其行为构成盗窃罪的结论，然后再论证案件事实与盗窃罪的犯罪构成的符合性。甚至可能出现这样的现象：法学家与法官在找到适用的刑法条文之前，凭直觉认为许霆的行为肯定构成犯罪，至于构成什么犯罪，需要对相关法条所规定的犯罪构成进行再探索、再发现，从而使案件事实与特定的犯罪构成相符合。 16、择一认定，是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定

7、另一犯罪的成立。例如，警察在被告人的住处查获一辆被盗的车辆，已经确定，被告人不是自己盗窃了该车，就必然是故意窝藏他人犯罪所得。倘若认可择一认定，则应认定被告人构成赃物犯罪。 张明楷认为择一认定并不违反罪刑法定原则，因为“既然已经证明行为人实施了其中一罪，排除了无罪的可能性，就可以认定其中轻罪的成立。” 17、刑法第7条规定的属人管辖并没有以双重犯罪为原则。但本书认为，倘若中国公民在国外实施的行为并没有触犯所在国的刑法，行为也没有侵犯我国的国家与公民的法益，就不宜适用我国刑法。例如，日本刑法第177条规定：“奸淫不满十三岁的女子的”，“处三年以上有期惩役”。中国公民甲男在日本与已满13岁不满14

8、岁的日本籍乙女自愿发生性交的行为，虽然触犯了我国刑法，且法定最高刑为死刑，但该行为在日本并不成立犯罪。本书认为，在这种情况下，应类推适用刑法第8条的但书，不适用我国的刑法，即不追究甲的刑事责任。 18、对现行正式解释之前的行为，只要是现行刑法施行之后实施的，就得按正式解释适用刑法。不能因为没有正式解释或者解释不当，而对刑法作不当的解释与适用。因此，正式解释不存在从旧兼从轻的问题。否则，会出现以错误地适用刑法为代价来肯定以往的解释错误的不可思议的现象。 19、符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险等行为不是所谓形式上符合构成要件，实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符

9、合性的假象，但整体的判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。 20、甲男与乙女谈恋爱，后来甲男提出分手，乙女声称如分手就自杀。尽管如此，甲男依然要与乙女分手。即使甲男看着乙女自杀而不制止，也不能认定他人作为义务。因为甲男与乙女谈恋爱以及提出分手的行为，都没有对法益造成现实的危险。 21、正当防卫人对于不法侵害者是否具有救助义务？一种观点认为，“正当防卫者的保证人地位，应当是否定的。承认正当防卫者有保证人地位，将使正当防卫形同防卫过当，甚至将正当防卫者与不法侵害者等同看待。”。甲在荒山野外实施正当防卫导致不法侵害者乙身受重伤时，并没有过当。但是，由于甲不救助乙，导致乙死亡。如果否认甲的

10、保证人地位，就意味着甲的防卫行为没有过当。 2、对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。最为典型的是，男子任由幼女对自己实施猥亵行为时，因为该危险发生在男子身体上，男子负有制止义务。 23、只有当基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时，才能认定为结果加重犯。例如，行为人实施强奸行为后，被害人自杀身亡的，不应认定为强奸致人死亡。又如，行为人对被害人实施轻伤行为，被害人在逃跑过程中不慎从二楼窗户掉下摔死的，不成立故意伤害致死。 24、严格地说，被害人的特俗体质，并不是介入因素，而是行为时已经存在的特定条件。因此，由于被害人存在某种疾病或属于特殊体质，行为人所实施的通常情形下不足以致人死亡的暴力，

11、导致了被害人死亡的，也应当肯定因果关系。 25、在寒冷的冬天，甲为了取乐将100元扔入湖中，乙为了得到100元跳入湖中因而死亡的，应否认其死亡与甲的扔钱行为之间具有因果关系。 生气的妻子在寒冷的晚上不让丈夫进屋，丈夫原本可以找到安全场合，但为了表示悔意一直在门外站着，结果被冻死。冻死的结果显然不是妻子不让丈夫进屋的危险的现实化。 26、我国刑法明文规定可以为了保护公共的法益而进行正当防卫，但本书认为，在国家机关能够及时有效保护公共法益的情况下，公民没有必要也不应当进行正当防卫。否则，反而不利于保护法益。 27、不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，符合其他条件的，也可以进行正当防卫。同

12、样，对于无过失的不法侵害行为，符合其他条件的，也可以进行正当防卫。 28、只要是客观上正在进行的不法侵害，不管防卫人是否已经预见，事先是否做好防卫准备，都可以进行正当防卫。因为不法侵害行为的紧迫性，是一种客观事实，并不取决于防卫人是否已经预见。 29、偶然防卫行为缺乏法益侵害性。即使认为偶然防卫不成立正当防卫，也不能因为它不是正当防卫便直接以犯罪论处。基于同样理由，过失行为制止了不法侵害的，也成立正当防卫。 30、乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而击中丙，使丙受伤，或者在击中乙的同时也击中丙，使丙受伤。甲的行为针对乙而言，无疑是正当防卫。就对丙的伤害而言，国外刑法理论上存在不同

13、观点：。张明楷认为，甲的行为原则上成立假想防卫，但在甲“不得已”实施防卫行为的情况下，对丙的伤害属于紧急避险。 31、至于能否牺牲一个人的生命以保护其他人的生命，是有重大争议的问题。如果说生命是等价的，那么，就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命，尤其是可以用牺牲一个人生命的方法保护多数人的生命。可是，生命是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行比较的，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。例如，在一个人的肝脏可以供五个肝病患者进行肝脏移植进而挽救五个人的生命时，也不能任意取出一个人的肝脏进行移植。在此意义上说，将生命作为手段的行为都是违法的。然而，如果不允许以牺牲一个人的生命保

14、护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所接受，也不一定符合紧急避险的社会功利性质。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一个人的行为，应排除犯罪成立。但是，由于法秩序不允许将人的生命作为手段，故上述行为通常仍然是违法的，无辜的第三者仍然可以实行防卫。因此，只能认为，避险者不具备有责性，即作为超法规的紧急避险处理。基于同意的理由，对于为了保护自己活着亲友的生命，在不得已的情况下牺牲特定他人生命的行为，也可以认定为超法规的紧急避险。显然，即使认为上述情形属于超法规的紧急避险，也仅限于被牺牲者特定化的场合。亦即，只有当某人承诺牺牲自己，或者唯有某

15、人处于被牺牲着的地位等时，才能将牺牲其生命保护其他人的生命行为认定为紧急避险，而且对于“不得已”的判断应当更为严格。故在上述肝移植的设例中，不可以任意挑一选一个健康的人进行肝移植。需要讨论的是，在何种情况下，以牺牲他人生命的方法保护更多生命的行为，也可能阻却违法？本书的初步看法时，在被牺牲者已经特定化，而且必然牺牲，客观上也不可能行使防卫权时，略微提请牺牲该特定人以保护多人生命的，可以认定为违法阻却事由。 32、所谓受强制的紧急避险，是指受他人强制实施紧急避险的情形。例如，绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行的巨额现金，否则杀害其儿子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。B的行为是否

16、成立紧急避险？ 限定说认为，如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪，当然成立紧急避险，但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下，不成立紧急避险。该说同时认为，如果缺乏期待可能性，则阻却责任。 本书倾向于非限定说。只要B的行为符合紧急避险的要件，就成立紧急避险。银行职员不知真相对B实施的反击，属于假象防卫；在这种情况下，由于银行职员不可能有过失，故并不成立犯罪。银行职员知道真相的，只能再实施紧急避险。 33、公民的正当防卫不以补充性为要件，而警察为制止违反犯罪事实实施的杀伤行为，应以补充性为要件。 34、值得讨论的是基于错误的承诺的效力。例如，妇女甲以为与对方性交，对方便可以将其丈夫从监狱释放，但性交后对

17、方并没有释放其丈夫。上述妇女甲的承诺是无效的。 35、在权衡法益时，不必考虑伦理因素。例如，一名医生面临两个受伤者，甲是事故的被害人，乙是事故的制造者，在两个受伤者的受伤程度相同而医生只能抢救其中一人的情况下，医生没有义务考虑谁对紧急状态有过错，换言之，即使医生抢救事故的制造者，也阻却违法。 36、在没有认识的情况下，不管具有怎样的认识可能性，也不能认为存在故意的认识因素；如果行为人还没有确定实现何种内容，就缺乏故意的认识因素与意志因素。例如，甲在与乙发生冲突时，立即取出手枪，但究竟只是威胁乙，还是要伤害乙或杀害乙，尚处于为决定的状态，而此时子弹便射中乙，造成死亡结果。这种现象虽在理论上称为“

18、未确定的故意”，但实际上并不存在故意，不仅不成立故意杀人既遂，也不成立故意杀人未遂与预备，只能认定为过失致人死亡。 37、就故意犯罪而言，不能要求行为人像法学家或者法官那样理解规范的要素。在规范的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。法官必须使行为人的日常语言世界与刑法的专业语言世界相联系，穿梭于民众的语言与法律的语言之间，从而进行判断。例如，当一般人使用“毛片”表达淫秽光盘时，行为人只要认识到自己所贩卖的是“毛片”，就可以肯定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽光盘，因而成立故意犯罪。即使行为人自认为其贩卖的

19、不是淫秽物品，也不是黄色物品、下流物品，甚至认为是具有科学价值的艺术作品，但只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫秽物品，且事实上也是淫秽物品时，就可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品，进而成立故意犯罪。 38、采取法定符合说，能够合理区分正犯与狭义的共犯。例如，A守在黑暗处准备杀害要经过的X，B得知A的行为计划后，为了使自己的仇人Y死亡，便让Y经过A的守候地，A以为Y是X而杀害了Y。根据具体符合说，被害人是X还是Y，在构成要件上有重要区别，于是必然得出B是杀Y的正犯而不是从犯的结论。但根据本书采取的法定符合说，由于A支配了杀人的事实，因而是杀害Y的正犯。B虽然导致A没有杀X而杀害

20、了Y，但由于Y与X的生命具有等价性，均为故意杀人罪的对象，B的行为对于杀“人”这一点没有起支配作用，故应认定B是从犯。诚然，由于A已有杀人故意，故B不是A杀人的教唆犯。但是，由于A杀害Y只是对象错误，在行为当时，A就是要杀眼前的“那个人”，而B将Y引至A的守候处，正可谓帮助A杀害了Y。而且，可以肯定的是，在我国司法实践中，几乎不可能认定B是主犯，只能认定B是从犯。 39、狭义的因果关系错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。所谓的狭义的因果关系错误，并不影响故意的成立。事前的故意，是指行为人误认为第一个行为以及造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第

21、二个行为才导致预期的结果的情况。本书认为，在这种场合，由于介入行为人的第二个行为并不异常，应肯定第一个行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。 40、结果的提前发生，是指提前实现了行为人所预想的结果。要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一个行为时，是否已经着手实行或者说是否存在类型化的实行行为，已经行为人是否具有实行的意思。妻子为杀害丈夫，准备了有毒咖啡，打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市购物。但在其中回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子还没有着手实行的意思，只能认定该行为同时触犯

22、了故意杀人预备与过失致人死亡罪，从一重罪论处。 41、法定符合说认为，不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故意犯罪未遂。法定符合说还认为，即使犯罪构成不同，但如果犯罪是同质的，那么在重合的限度内，成立请罪的故意既遂犯。再如，C以为是尸体而实施奸淫行为，但事实上被害人当时并未死亡。行为虽然符合强奸罪的构成要件，但主观上仅有侮辱尸体的故意，只能认定为侮辱尸体既遂。 42、故意和过失出于一种位阶关系，即在不清楚一个行为是出于故意还是出于过失时，根据存疑时有利于被告人的原则，能够认定为过失犯罪。故意与过失之间的关系，是回避可能性的高低度关系，是责任的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系

23、，。当案件事实表明行为人至少有过失，但又不能证明行为人具有故意时，当然只能以过失犯论处。 43、根据尊重人权主义的原理，即使具有法律的明文规定，也只有当行为严重侵害了法益时，才能确定为过失犯罪。按照责任主义原理以及刑法的基本原则，将某种犯罪确定为过失犯罪时，以存在对应的故意犯罪为前提。 44、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“哪有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死？有学者认为，。间接故意的“放任”并不完全等同于听任，而是在认罪地估算之后所作的“听任”。如果没有进行认罪估算就贸然行动，即使表面上看像“听任”结果发生，

24、也不能评价为放任。本书则认为，。在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，间接故意投了弃权票，过失没有投票或者投了反对票。在上例中，甲、乙或者对结果持漠不关心的无所谓态度，或者内心决定任由推石头的客观行为任意决定老人死亡与否。无论哪一种情形，甲、乙都接受了老人死亡的结果，故应认定为间接故意。 45、根据刑法第18条第1款的规定，对责任能力要进行医学与法学判断：首先判断行为人是否患有精神病，其次判断行为人是否因为患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。前者由精神病医学专家鉴定，。后者由司法工作人员判断，。如果精神病医学专家的鉴定结论是行为人没有精神病，司法工作人员就必须肯定行为人具有责任能力；如

25、果精神病医学专家的结论是行为人患有精神病，司法工作人员则应在此基础上进一步判断行为人是否具有辨识控制能力。可是，我国司法实际上的通常做法是，行为人是否具有责任能力，完全有精神病专家鉴定，即精神病专家直接得出有无责任能力的结论，检察官与法官不再作任何判断，完全采纳精神病专家的鉴定结论。 46、间歇性精神病人在精神正常的情况下绝对并着手实行犯罪，在实行过程中精神病发作丧失责任能力的，应当如何处理？。只要开始实行行为时具有责任能力与故意、过失，丧失责任能力后所实施的行为性质与前行为的性质相同，而且结果与其行为之间具有因果关系，即使结果是在其丧失责任能力的情况下发生，行为人也应负既遂责任。 47、原因

26、自由行为，是指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合构成要件的违法行为。本书的初步看法是，责任能力、故意、过失与行为同时存在的原则必须得到维护，不能为了说明原因自由行为的可罚而承认该原则由例外。对于同时存在原则中的“行为”则不宜狭义地理解为着手后的行为，而宜理解为与结果的发生具有因果关系的行为；换言之，只要行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力即可。再如，乙想抢劫B而使自己陷入无责任能力状态，但其结果行为却是强奸行为。如果乙在实施暴力行为时，依然具有责任能力，但实施奸淫行为时没有责任能力，对乙只能认定为抢劫

27、未遂；如果乙在实施暴力行为时已经没有责任能力，但暴力行为造成了伤害，乙承担故意伤害罪与抢劫未遂的想象竞合犯的责任；倘若暴力行为没有造成伤害，乙仅承担抢劫预备的责任。 48、行政法具有较强的目的性、较弱的伦理性、较大的变易性、教广的散在性、较多的交叉性、较大的依赖性等特点。 49、但是，许多空白刑法规范所规定的犯罪又以违反“其他法律”为前提，上述“其他法律”中也可能存在罪与刑的规定，国务院及主管部门完全可能对此规定作出解释。因此，某些行政解释也可能对刑法的适用产生效力。 50、因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。 51、对于刑法的痛苦程度，应以本国国情、国民的物质、精神生活水

28、平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量。 52、如果司法工作人员必须追求法律以外的目的、完成法律以外的任务、服从法律以外的指令，罪刑法定原则就不能或至少难以实现。如果适用法律不平等，相同的行为有时被认定为有罪、有时被认定为无罪，公民就没有预测可能性，结局会导致行为的萎缩。 53、法的效果在于执行，假如刑法条文十分完善却没有得到平等实施，而且一部分人可以不遵守刑法，那么，刑法的作用就会降低，最终它就不是法律了。 54、由于我国立法机关试图以一部刑法典囊括所有的犯罪，故今后对刑法典的修改也可能相当频繁。 55、控制刑法的处罚范围，不只是刑法理论问题，而且是形式政策问题。 56、刑罚处罚程度由重到轻

29、，是历史发展的进步表现与必然结果；轻刑化是历史发展的必然趋势。观点 1、我这么多年来，学习刑法，不是为了得出和别人不同的结论。我尽可能想让自己得出的结论，被司法机关采纳，被社会接受，但是要做到这一点很难。 2、我在想问题的时候，从来不想、也不问立法者是怎么想的。因为我觉得根本没有立法原意。你怎么能知道立法原意呢？立法者是全国人民代表大会或者常务委员会，这是一个集体，我们怎么可能知道在立法的时候，他们是怎么想的，他们想的是不是一样。即使有立法原意，我们没有获得立法原意的任何途径。 3、起草的法律的人，在立法的时候，他所考虑是最基本时候、典型事实。但是所遇到案件并不一定是典型的案例，一般的盗窃、抢

30、劫谁都会知道。学法律要解决的不是这些典型案例，而是要解决边缘的、疑难的案例，我们要解决的，是立法者99.99%所考虑不到的案例。 4、法律审议的时候，不是一条一条审议的，是整个刑法一起通过的。所以，立法原意是不存在的，即使存在，你也是无法探究的。 5、一句话的含义的决定，不是说话的人决定的，而是听者决定的。一个人无心讲一句话，对方可能有不同的理解。 6、如果讲立法原意，那就是法律颁布很久，我们要生活在死人的统治之下。很多国家法律，都有一百多年甚至更久，不会有人去问一百多年人是怎么想的，从来不会有人去问。 7、遇到问题，自己去研究，自己去思考，不要问立法原意。这就是客观解释。 8、罪刑法定，不是

31、立法者定。 9、有争论不是坏事清，任何一句话，都会有不同解释。通过争论，会使结论更加站住脚。 10、我一直主张解释法律，成文法、法条不是没有缺陷，要努力将有缺陷的法律解释地没有缺陷，解释地很合理，通过解释让有缺陷的刑法条文很完美。比如女孩脸上有东西，通过化妆让人看不到就可以了。 11、说刑法有缺陷的人，都是解释者制造出来的缺陷。情人眼里出西施，你觉得她漂亮，她就是漂亮。 12、很多人对刑法很批判，但是对司法解释很崇拜。为什么对刑法本身条文都批判，而对司法解释崇拜。 13、有的条文真的有缺陷，但是可以解释很合理，而不是进行批判。很多情况下，批判是没有用的，就是要通过解释，让它很合理。 14、罗马

32、法的格言：“多余的解释掉。”但是不可以说删掉，法律规定是不可以删掉的，解释时，可以将多余的文字解释掉，让它没有意义，而且说得通。 15、当你不能对条文得出合理结论的时候，首先要怀疑的是自己的解释能力，不要首先想到立法有问题，要始终想到将其解释得没有缺陷。 16、网民遇到刑事案件往往争论很大，而民事案件很少呢？主要因为刑事案件正义感很大，民事案件很少。 17、将大前提固定化，那法律含义就死了，没有生命力。对一句话解释正确性只是暂时的，会变化的。法律条文没有变，社会生活变了，就会有不同解释。 18、“总是有疑难案件，迫使我们队法律条文做出新的解释。” 19、不要老是守住很陈旧定义、先前的理解，是要

33、拿到法律体系，拿到具体事实，去看是否合适，如果不合适，就要修改先前理解。 20、有一些案件你认为无罪或者罪轻，但是法条规定的有罪或者罪重，你就要解释法条，得出无罪或者最轻的解释。 21、张明楷：“正义感确实很重要，经过四年的训练，看一个案件，不思考，就能得出结论，这就非常不错了。” 22、“如果总是看法与别人不同，就劝他换专业。有正义感的思考方式，和没有正义感的思考方式会不一样。” 23、要善于观察社会，善于观察一般人的价值观。 24、许霆案，我认为是构成犯罪的，一次坐出租车，就问一个女司机对许霆案怎么看，她不知道许霆案，我就解释给她听。她说当然不对了，不是自己钱，为什么取那么多？因为这个案件

34、，和她没有任何利益关系，她用正义感来看这个案件，你对她的结论就不可以小看。 25、生活事实、词语是会发生变化的，所以在解释法律规范的时候，不可以事先将这个规范的含义固定化、封闭化，而要将法律的概念作为一个开放的概念，它每时每刻都可能增添新的含义，内容。 26、刑法罪行法定原则有两个很重要，一个是文字，一个是目的。目的，就是法益保护。法益保护目的限制，就是文字。两个作用都要重要。 27、做出的解释不符合法条目的，是不对的；如果解释符合目的，但是超出了文字限制，也是不允许的。这两个必须具备，两个缺了任何一个，都不成立。两个同等重要，一个都不能少。 28、解释理由，不仅有通常讲的哪几种，理由无穷无尽

35、，有很多的就是凭直觉进行解释。 29、刑法中，几乎没有那个条文的文字没有争议的。比如刑法背叛国家罪，其中的“勾结、外国、危害”等都是什么意思，就需要解释。通常列举解释方法之外，方法多的很。 30、不要做轻易做无罪辩护，可以更多考虑做罪轻或者从轻处罚辩护。一个案件，经过公检法三大部门中侦查、预审、法制、逮捕、起诉、刑庭等六大部门十多人甚至二十多人审查，不会有那么多无罪案件。 31、辩护中，需要给法官找一个各方都可以接受的、合理的、可以协调的结果。一个可以做轻罪辩护的案件如果做无罪辩护，会让法官认为律师不尊重事实和法律，从而拒绝接受任何建议，失去被告从轻处罚的机会。 32、不要过多相信被告人陈述和

36、辩解，很多被告人对律师不一定说真话。任何一个人，陈述事实时，会本能地、不自觉地趋利避害，隐瞒对自己不利的事实。法律人要善于知道不同的意见，不可以单独相信，要有相互印证才可以。尤其对于证据已经证明了的事实，不要再编故事。 33、以维护被告合法权益为目的，不要以给司法机关添麻烦为目的，不要患目的健忘症。不要对检察官法官有错推定，要提有意义的事，无关紧要的问题不要提，不要以挑缺陷瑕疵为目的。一定不要忘记自己辩护的目的何在。 34、不要用大话空话原则性话去辩护，要提出具体意见。大话空话谁都会说。要讲具体内容，养成以刑法构成要素为思路辩护。 35、不要只是找法律司法解释根据，也要适当说理。释明法理，用有

37、力的理论支撑自己的观点。 36、不要离开构成要件来辩护。构成要件归纳事实，学会用犯罪构成要件来分析案件。如随便用自己的话语，归纳案件事实，很有可能会导致错误结果。 37、律师在法治建设中发挥的作用不可低估，刑事辩护律师收费高低，表明中国经济社会发展程度。自由的价值高于金钱，刑事案件辩护的收费应该高于民事经济案件才对。 38、正，不能给不正让步。先动手，是不法侵害，后动手的，是正当防卫，造成轻伤，没有责任。 39、犯罪后逃跑，是犯罪人理性天性，不逃跑反而不正常 庞九林律师整理 40、一个案件，经过公检法三个部门中的侦查、预审、法制、逮捕、起诉、刑庭等六大部门十多人甚至二十多人的审查，不会有那么多

38、无罪案件。辩护中，需要给法官找一个各方都可以接受的、合理的、可以协调的结果。一个可以做轻罪辩护的案件如果做无罪辩护，会让法官认为律师不尊重事实和法律，从而拒绝接受任何建议，失去被告从轻处罚的机会。 司法实践中律师通常做无罪辩护的理由: a.顺从被告人本人或家属的要求 b.认为法院会折衷妥协 c.以民法调整为由而为被告人出罪 d.忽视常识 轻罪辩护的意义在于：法官会酌情考虑情节及律师的建议，使律师的辩护成为有效辩护。 41、很多被告人对律师不一定说真话，任何一个人，陈述事实时，会本能地、不自觉地趋利避害，隐瞒对自己不利的事实。被告人的口供应该与书证物证所印证，律师应多追问被告人 对被告人的法庭表

39、现有帮助。法律人在任何场合都不能仅凭一方表述而轻易相信，应该善于听取各分意见，需要相互印证。尤其对于证据已经证明了的事实，不要再编故事。 42、不要以给司法机关添麻烦为目的，要以保障犯罪嫌疑人合法权益为目的。 a.律师容易对检察官和法官进行有错推定，应避免这种思维。b.切忌辩护时犯“目的健忘症 ”，一定不能忘记自己辩护的目的所在。 43、要提出具体的辩护意见，切忌使用大话空话。无罪辩护不能以“法无明文不为罪”为由，而应该以不具备某一犯罪构成要件要素为由来辩护。 44、不应只是找法律或者司法解释的根据，要适当基于法理进行辩护。阐述法理，以有力的理论支撑自己的观点，特别是在法律未明确规定的情况下应

40、多在庭上跟法官、对方律师沟通。 例如 刑法第205条 虚开增值税专用发票罪造成重大损失则构成犯罪，但造成轻微损失该怎么认定？认定非法经营罪需要违反国家规定，但如果国家没有规定的情况下其他情节都符合又该怎么处理？在这些法律没有明文规定的情况下，可以考虑在法理的基础上进行辩护。 45、善于用广义的构成要件即犯罪构成要件分析案件，切忌离开案件本身归纳案件事实 。 误区： 行为犯即不要求结果。行为犯应符合行为和结果同时发生，如非法侵入住宅。 即律师在法治建设中发挥着不可低估的作用，刑事辩护律师的收入与地位可以反映一国法治的发展水平。自由的价值高于金钱，刑事辩护的收费应当高于民事辩护才对。 46、a.造

41、成被害人轻伤是否可能成立防卫过当？ 防卫过当要求超过必要限度造成重大损害，轻伤不符合造成重大损害的正当防卫构成要件。 b.正当防卫的后果该如何认定？ 正当防卫的后果与可能造成的危害结果对比，如不防卫则可能有进一步的现实危险。 把握原则“正不能向不正让步” c.事前准备就不认定为正当防卫？ 事前准备不影响成立正当防卫，事前有准备只是为了更好正当防卫。如事前安装防卫装置。 d.被害人承诺的效力如何？ 轻伤承诺有效，重伤承诺则存在争议。 47、例如：交通事故责任认定是交警根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，对当事人的交通事故责任加以认定的行为。那么，交通法与

42、刑法对交通肇事逃逸的认定与处罚目的是否相同？ 交通肇事逃逸，被害人死亡是否都该归责于行为人的逃逸行为？ 认定肇事者是否有救助义务。如果肇事后被害人已经死亡，则“逃逸致死”不应认定。如果被害人奄奄一息重伤但肇事者担心要承担高额医药费而逃逸，则可能存在不作为犯罪或者逃逸致死情形。即犯罪人犯罪后逃跑是人的本性，没有义务保护现场。 48、应当对结果加重犯范围加以限制，并且明确加重后果是基于基本行为而加重的。 例如：某人拿着铁锤锤火车轨道，不小心砸到小孩而导致小孩死亡。不能认定117条，因为破坏轨道只有导致倾覆毁坏而造成严重后果，只能认定普通破坏公共设施罪和过失致死罪竞合。又如：非法拘禁债务人，将其反锁

43、在房间里，后该人跳楼身亡，不能认定为非法拘禁致死。而在暴力干涉婚姻自由罪及虐待罪，加重犯就应包括导致被害人自杀。 49、即知道有危险，不同意危险现实化也不同意实害。美国认为此种情况一律无罪，张教授观点是某些时候可以成立犯罪。例如：杂技演员头上顶苹果表演飞刀刺苹果，另一演员射飞刀不小心射中了演员。 50、先行行为能够引起作为义务，该先行行为系能够引起法益危险状态的行为。 张明楷老师最新案例观点集成 张明楷老师讲座现场 案例 1、就记住了张明楷 我带的一个研究生，在出国交流时候，遇到上海某大学学生，上海学生问我的研究生导师是谁，学生告诉他是张明楷。上海学生说：“哎呦，张明楷。我们刑法教师讲了一年的

44、课，每讲一个问题，就要批判张明楷，整个一年下来，我什么都没有记住，就记住了张明楷。” 2、绝不是李白的意思 唐诗宋词，几千年来不断有人解释。“有人说，这句话真好，有八种意思。他问过李白吗？他说的八种意思，绝对不是李白当时的意思，法律也是一样。” 3、趁人不备还是趁人有备 一个身材弱小的女大学生，走在一个人的路上，对面过来一个身材高大男子，害怕被抢，于是就紧紧抱住包。对面男子本来没有抢她的意思，看着她那么紧张，就起了念头，走到跟前，就把包夺走了。你说怎么办？盗窃吧，不是；抢夺吧，是趁人有备而不是趁人不备。所以这的趁人不备就要解释掉。 4、是捡钱包还是盗窃 一个男人，在四楼，脱衣服的时候，把钱包掉

45、到楼下，楼下是大马路，人来人往。他就赶快让夫人下去，正好来了一个人，他就大喊我的钱包不能拿走，那个人就慢悠悠把钱拿走了。你不能说是侵占，男人还看着，不能说是遗忘物；不能说是抢夺，是地上捡的，不能说从地上抢夺的，如果有管制刀具，还有可能构成抢劫了，四层楼怎么抢劫呀。只能是盗窃，古代叫窃盗，现在叫盗窃。 5、女师机解释许霆案 许霆案，我认为是构成犯罪的，一次坐出租车，就问一个女司机对许霆案怎么看，她不知道许霆案，我就解释给她听。她说当然不对了，不是自己钱，为什么取那么多？因为这个案件，和她没有任何利益关系，她用正义感来看这个案件，你对她的结论就不可以小看。 6、文字的奥义 解释刑法，要从目的到文字，有时候也要从文字到目的。文字太奥妙，文字有多种含义。要探究文字的目的。 比如有个很熟悉的教授给我发短信：“请问你知道*的手机号码？” 我回：“知道”。 他：你现在可以发给我吗？ 我回：可以。 对方马上电话带过来，老兄，什么意思吗？ 我的回复完全违反常识，没有回答他的目的。 7、放出笼的小鸟 甲有一个特名贵的小鸟，一天乙趁甲不备，将小鸟放出。我们不能背离刑法规定，得出“乙让美丽的小鸟回归大自然”不构成犯罪的结论，要得出乙故意毁坏他人财物，构成犯罪的结论才对。毁坏财物，并不以物理损坏为界限，让人失去了名贵的小鸟，就是毁坏财物。