【doc】 试论商号选定制度.doc

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1、试论商号选定制度湖南社会科学20o5.6试论商号选定制度口徐纯先,瓤j政法j社会摘要:商号选定制度一产生就以确保商业信誉,促进交易安全为核心价值追求.现代各国商号选定主要坚持真实主义和自由主义二种原则.二种原则在确保商业信誉,促进交易安全,以及区别商主体方面体现不同的功能,根据我国国情更应当选择真实主义.关键词:商号商业信用真实主义自由主义中图分类号:DF414文献标识码:A文章编号:10095675(2005)06053一o3商号是区别不同商业主体的商业标志,学者们普遍认为商号就是商事名称,是指商人在营业活动中所使用彰显自己的名称,通常商人在营业上为法律行为时用于署名的名称就是商事名称.外国

2、商法典中的商号与我们所说的商事名称是同一含义,不同的用语并不表明它们之间存在实质的区别.1】商号要彰显商主体,要体现巨大的经济价值,需要具有显着性,可识别性,商号之间要彼此相区别.因此,如何选定商号直接关系到商号价值的实现.一,历史逻辑中商号选定制度的核心价值确保商业信用,促进交易安全一种事物的本质,从来都应从该事物产生形成的历史中寻找,也即追寻社会究竟出于何种需要才孕育了该事物,理解了这种需要,也就理解了该事物本质的全部内涵,J正如亚里斯多德所言:一个人对一切事物,不论是对国家还是对别的什么,如果考虑到它的最初成长和起源,就能对它们获得明确的概念.因此,从历史逻辑中去寻找商号选定制度,可以去

3、除谬误,而重拾商号选定制度的核心价值.商号起源可以追溯到符号标记.自人类社会产生,即开始制造工具,器物等,西欧,中国,希腊等一些国家,有在陶土器物上刻制造者的标记的习惯.J随着生产的发展,出现了社会分工,产生了简单的商品生产,标记符号逐渐普遍使用在商业上.13世纪欧洲行会盛行,每个手工业者都必须加入行会,而且加入者必须在其产品上有一定标记,除有官方管制为目的的警察标记(Pollzeizeiehen),保证质量的责任标记(Ptlientzechen),某一产业,职业的行会标记(gnila),手工业者,个体商人都有个人标记.这些制造人,生产者,手工者等个体商人的标记与其说是商标,不如说是商号,而且

4、“一般均使用商自然人的真实姓名,商自然人的真实姓名就是商号”.J以后发展起来的独资企业,合伙企业都是如此.此时是商自然人姓名为商号的阶段,商号对商主体而言,不是权利,而是义务,是为了区别不同商主体,让商主体对自己的商品或服务提供质量担保,以及损害他人利益时,便于追究其责任.可见,最初的商号选定制度是为了确保商主体注重提高自己商品或服务的质量,树立商号的良好商业信用,保证交易安全的制度性选择.随着陆上贸易的发展,投资和企业超出了家庭范围,商业登记发源,商号与自然人的真实姓名逐渐分离,此时,个体商人具有多重身份,交易中使用的名称是商号,而在其他活动中则使用商人的真实姓名.但由于第一阶段使用真实姓名

5、作为商人商号的传统和一些使用自己真实姓名的商号确立了良好的商业信誉,因此,一些商自然人仍旧使用自己的真实姓名作为商号,此时通过商业登记使用真实姓名与作为商号的真实姓名具有完全不同的意义.商自然人以自己真实姓名作为商号,是商人树立良好商业信用,提高自身商业信用的自律性选择.第三个阶段则是商自然人与商法人商号二元化阶段,即对商自然人和商法人的商号作出不同的制度安排,对商自然人或者强制以出资人的真实姓名作为商号,如德国,法国,或者不作强制性规定,如美国.而对商法人,则规定其可以不使用出资人的真实姓名作为商号.这种制度安排是基于市场经济发达,科学系统地设计制度确保不同商主体的商业信用.因此,从历史逻辑

6、中,我们可以发掘出商号选定制度不同历史时期的不同制度安排的核心价值目标,都是为了确保商主体商业信用,?作者简介:徐纯先,湖南科技学院法律系副教授,湖南永州,425006.53激谣社会礅法社会从而保证交易的安全,区别商主体只是表象价值目标.二,商号选定真实主义与自由主义原则的功能确保商业信用,区别商事主体商号选定原则,一般认为立法有二种主义:一种是真实主义,即商号之选定法律上加以严格限制,使商号与营业主体之姓名,及其营业之种类,名符其实,大陆法国家一般采之:二种是自由主义,即商号之选定原则上无限制,任由商主体选定,商号与营业主体之姓名,及其营业之种类有关与否,均非所问,英美法国家一般采之,大陆法

7、系的日本商法也采此原则.台湾学者认为在二种主义之外还有第三种折衷主义,其以台湾地区商业登记法为例,认为该法规定商业名称得以其负责人姓名或其他名称补充之,但不得使用易于人误认为政府机关或公益团体有关之名称.以合伙人之姓或姓名为商号者,该合伙人退伙,如仍用其姓或姓名为商号时,须得其同意,其认为这一规定是折衷主义.6J大陆有学者认为的第三种原则是单一原则,即要求商主体在经营同一营业时,要使用同一商号.这都是一家之言.而较为公认的是真实主义和自由主义之说.真实主义和自由主义原则理论上差别巨大,实质上二种主义都规定商法人可以自由选择商号,二者的差别仅在于对商自然人是强制使用真实姓名作商号还是不强制,真实

8、主义是强制性的,而自由主义则是非强制性的.二种不同的制度究竟有何功能,其希望到达的价值目标是什么,其适用基础又是什么?1.树立商业信用.确保交易安全.二种立法主义的初衷是为树立商业信用,确保交易安全所为安排.二大法系之所以有如此不同的选择,除历史权重并不同等.为确保信息的真实性,建立了合理的信息收集程序制度:一是信用局自行调查,如采访邻居,朋友,同事以及调查过去交易记录等;二是与客户形成互动关系,客户将某个人的有关交易信息提供给信用局,信用局将对个人的评估结论和监控情况提供给客户,客户再把有关信息提供给信用局,如此循环.在合理程序中建立了对个人的不利信息通知制度,也就是在个人的信用报告中,如果

9、某些信息(包括过时信息)对个人不利,可能会对信用评价结论产生不利影响,则应将这些信息通知个人,个人有权作出解释或予以纠正.信用局作为专门机构,湖南社会科学2O05.6其评价与监控是通过大量客户与机构长期持续互动,从而占有大量的动态信息,对任何个人的评价系统标准相同,因而评价结论更公正,保证不出现歧视.信用局编制的信息,或供订户使用,或供合作经营的社区商人使用.任何非订户也可以得到报告,但收费较高.信用局大多数是美国联合信用局的会员,该局还为客户提供看守服务,这种服务包括对已经予以贷款的个人的公职经历和金融交易的监视,及时地把该人将无力履行义务的迹象通知债权人.信用报告局的报告是根据要求编写,并

10、不涉及信用信息.美国在这方而的成文法律主要有公平信用报告法,信贷机会均等法等,这些法尽管主要规范消费者信用,但消费者在生活消费过程中是消费者,而在从事投资,进行商事活动时,就是商自然人的实际出资人和经理人,而美国从来不把消费者信用与作为商自然人的出资人,经理人的商业信用,社会生活中其他角色的信用严格区别,而把其融为一体,因此,消费者个人信用就是作为出资人,经理人的商业信用,反之亦然.-7J美国对于商自然人的信用是通过这种方式来确保.而德国,法国等国家更多则是承袭罗马法的传统,通过建立商自然人真实姓名为商号的方式来确保商自然人的商业信用.2.确保商号的可识别性.商号只能由文字构成,各国立法均要求

11、商号必须使用本国文字,并且必须有可识别性.怎样确保商号有可识别性呢?尽管二种立法主义区别的初衷是为树立商业信用,确保交易安全所为安排,但客观上逐渐产生了防止商号重复,确保商号可识别性的功能.理论上而言,商号选定的真实主义原则比自由主义原则更有利于减少商号重复的概率.如德国要求个体商人的商号必须含有其本人真实姓氏和名字,对普通商事合伙其商号可由全体普通合伙人的姓氏或至少一个普通合伙人的姓氏再加上表明合伙性质的字样组成.有限合伙的商号中须至少一个普通合伙人的姓氏再加上表明合伙的字样.有限责任公司可在商号中使用公司成员的姓氏.在德国,占企业总数99%的中小企业中的大部分是商自然人,商合伙,按保守估计

12、也有50%以上的企业是用营业主的姓名或姓氏作为商号.法国要求合伙企业的商号包括全体合伙人的姓名,更可以防止商号的重复.相对而言,理论上自由主义不利于防止商号的重复,因此,英美法国家虽没有成文法强制性规定非法人型商人必须使用姓名作为商号,但独资企业,合伙企业也多采真实姓名作商号,乃至一些法学教科书在讲述如何设立商人时,都说如果你要设立一家修理店,你叫罗伯特?维尔,所以你会开设一家名为罗伯特?维尔的企业【8J.三,我国商号选定制度的重构自由主义走向真实主义我国现行商号选定基本上采自由主义,但也有一些限湖南社会科学2005.6制.91(企业名称登记管理规定,企业名称登记管理实施办法等要求商业名称由二

13、个字以上中文构成,对其结构和限用,禁用内容和文字都做了规定.但我国法律法规规定,个体工商户,企业都可以自由选择商号.实践中,商人多用字号,而较少用自己的姓名为商号,并且多是二个字,由此产生重复的机率非常高,因为我国汉字中常用字也就5000多个,而且商号中一般是二个字,U/-,选择的机会只有250万个,这还没有考虑有的字,词根据中国传统文化不适合作商号,也没有剔除那些相似性的商号.以国家经贸委提供的最新材料为基础,1999年全国工商注册的企业已超过1000万家,1997年全国个体商人达2851万户,考虑小城镇发展移入的劳动力因素,到2010年中国城镇应当有66OO余万个中小企业.加这些企业在25

14、0万机会中选择作为商号的组合,重复成为必然.仅目前,中国企业商号多达数百万,其中的重名和相似者数以万计.lJ因此,我国更宜采真实主义,即商法人可自由选择商号,商自然人,商合伙用自己的姓名作商号.因为我国姓名多为三个字,如果商自然人,商合伙都用自己的姓名作商号,相对于自由选择商号而言,商号重复的概率较低,如以100姓为例,中国人名多用三字,选择机会就是10050004999=25000万个,如果商合伙要求合伙企业以全体合伙人或二个以上合伙人姓名作为商号,那么,重复的机率将大大降低,仅以二人合伙为例,其选择机会将到达600多亿.其次,从交易安全角度来说,用真实姓名作商号也更有利于交易安全性.我国没

15、有建立起类似美国那样的社会信用监督制度,即使现在有20余省银行之间进行信用采集与共享,但这是商人的自我信用评价制度,其公平性也受到质疑,因而在我国使用真实姓名作商号可以约束商自然人.一个出资人使用自己的真实姓名作商号,如果不守商业信用,那么他今后无论从事什么样的商事交易,交易相对人都会知道其商业信用,从而可能不与其交易,因此,该人要继续从事商事交易就必须保持良好的商业信用.可见,真实主义可以有效地治理我国目前商人信用缺失的问题.采用真实主义,必须是出资人的真实姓名,即包括姓和名,合伙企业中应当有二个以上合伙人的姓名.由于独资企业,合伙企业经营活动范围较狭小,因此,在一个狭小的地域内产生重复的概

16、率相对较低;其次,可通过特定方式相区别,如德国商法典第30条规定:一名商人与一名已经登记的商人具有同一名同一之姓,并且欲将该姓名用作商号,必须在商号上附加能够使该商号与已记商号明显区别的内容.为了降低商号选定的重复率,应当建立公示制度.商号公示主义,即商人的商号应当公开,让社会公众知悉.在一般国家,商号公示主要是通过商业登记簿上登记商人的商号的方式进行,即允许人们去查阅.这种方式公开性不强,由于受文献查阅的限制,而不能有效地在选定商号时防止重%鼬_m确曩Z政法社-.“.复,我国亦如此.因此,应当通过扩大公开性,以避免商号重复选定,主要是建立公告制度,将商号在特定的媒体上广而告之,如德国要求商号

17、登记要在联邦法院公报和另一家指定的报刊上公告,而且德国商法典规定州政府通过行政法规,建立自动化文件管理,供公众查阅.而在日常交易中,德国商法典还规定在商业信件上必须使用商号,包括登记法院和商号登记于商业帐簿的号次.我国台湾地区商业登记法也规定,已登记事项所在地主管机关应当公告之.所谓公告就是主管机关将已登记之事项,公示于社会公众知悉.公告之方法,一例在公告场所,揭示三日以上,参照”公司法”之规定,登载于商业所在之直辖市或县(市)之日报显着部份.我国香港在实践中,也是经登记机关登记后,在大公报等报刊中公告,并指定十四日的异议期,在此期间,任何人均可提出异议.13公示制度的建立就是要让更多的社会公

18、众知道商号,一方面确保交易安全,另一方面就是避免选择与他人已取得商号权的商号相同或相似的商号,使自己能够真正地创设商号权,同时又保护已有商号权人.注释:1张民安:商法总则,中山大学出版社,2034年版,第291页.有学者认为商号仅是企业名称中的一个重要组成部分,是企业名称的本质,参见李成蹊:论企业名称的性质及与商标权的冲突,hp:/www.eivillaw.c,om.en/weizhang/default.asp?id=14571;刘春田:应建立符合市场经济的商号保护制,工商行政管理,2000年第7期.2程宝山:经济法基本理论研究,郑州大学出版社,2003年版,第9r7页.3张序九:商标法教程

19、,法律出版社,1993年版,第17页.45徐学鹿:商法总论,人民法院出版社,1999年版,第231,231页.612梁宇贤:商事法论,中国人民大学出版社,2003年版,第38,38页.7参见戴维-G?爱泼斯坦,史蒂夫?H?尼克尔斯:消费者保护法概要,中国社会科学出版社,1998年,第3245页.8美国加州大学,美国斯坦福大学法学院:国际商务民事法规通则2,中央广播电视大学出版社,1997年版,第4页.9张民安:商法总则,中山大学出版社,2004年版,第298页.有学者认为是真实主义,见赵万一:商法基本问题研究,法律出版社,2002年,第335页.10周天勇:发展中小企业:未来社会稳定最重大的战略,中国工业经济,2000年7期.11中化之争:中国企业名称的命运将何去何从?,hlcp:/commuI20031115/class014800011/hwz1043561.htm.13参见大公报,2005年2月6日A5.责任编辑:刘峰