法理学的应用价值(录音稿).doc

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1、法理学的应用价值（录音稿）（上）黎建飞来源：中国法理网发表于2008年12月28日编辑：郭辉 法理论坛第52讲：法理学的应用价值 主 题：法理学的应用价值 主 讲 人：黎建飞中国人民大学法学院教授、博士生导师中国人民大学残疾人事业发展研究院副院长中国民商事法律科学研究中心劳动和社会保障法研究所所长中国人民大学法学院海商法、保险法研究所主任 主 持 人：郭 辉中国人民大学法学院2008级博士研究生特邀嘉宾：史彤彪中国人民大学法学院教授、博士生导师 主持人：同学们对黎老师可能不是很熟悉，特别是法理的同学，我首先对黎老师作一下简单的介绍。黎老师现在是我们人大法学院的教授、博士生导师、中国人民大学民商

2、事法律科研究中心劳动和社会保障法研究所所长，也是海商法研究所主任。他也有很多的社会兼职，譬如说中国法学会劳动法学会常务理事、中国法学会社会法学会常务理事等。黎老师在1979年-1983年毕业于西南政法大学，（75年我刚出生 可能在座的不少同学还没出生）然后又接着攻读硕士，90年在中国社科院毕业，获得法理学博士。所以说，黎老师虽然是研究劳动法的但是他以前是法理学毕业的。今天晚上黎老师给我们讲的主题是“法理学的应用价值”，从这个意义上讲，我想今天晚上的讲座一定是非常精彩。下面我们有请黎老师。 黎老师： 谢谢！ 刚才的介绍已经很详细了，但已婚他没有介绍，这说明简历得搞详细一点。今天晚上这个题目，是史

3、彤彪老师给我出的题目，要我给法理的同学做一个讲座。这对于我而言非常麻烦，因为我得重新去写稿，毕竟离开这个地方已经很久了，但我还是心存感激。感激法理学非常宽容：对一个逃跑者（我算是一个逃跑者，以前学习法理学，本科时特别喜欢法理学，硕士时是法理学专业，博士时是法理学专业，结果学完之后就当了逃兵）十分地宽容。逃兵在中国可是不太好办的，回来一般是要审查的（一般是右派之类的）。而且现在甚至还邀请我回来，这就更难得了。在五百强公司都有一个规矩，凡是离开的人再回来是不要的，无论你这匹马有多好，回头草绝对是吃不了的。所以说，法理学非常伟大，对于一个逃跑者和回来的人都能够接受。今晚讲座的题目叫做“法理学的应用价

4、值”，在我看来第一项功能就是能够接受逃跑的人。这算是他的第一项应用价值具有宽容和包容的价值。 如果按计件工资的话，对于我而言， 已经是完成一件工作了。接下来我要讲一下法理学学科本身的一个价值。因为我也确实一直都是学习法理学的，从一开始上学我就喜欢法理学，在它上面投入了不少精力，尽管没有学出来，但是可能有一些体会。从它的应用价值的角度来讲:第一个方面是其方法的价值 即法理学作为一种方法论对于法学的价值。法理学在西方叫做法律哲学，而哲学无论是哪个学派，都是解决世界观和方法论的问题。法理学也是一样的，它解决的是法学的世界观和方法论，或者说解决法学研究者对于法律的看法、观念和方法。首先我们要从方法入手

5、，因为我得益于法理学也先是在方法论上面。举一个例子，任何一个部门法学都会首先考虑法的开始，无论是民法，刑法，环境法还是劳动法。人们给劳动法一个公认的开始时间是1802年英国颁布的保护童工法。若只对这样的一个开始作为部门法来研究，我们会联想到工业革命之后所引起的变化，然后从工业革命产生的法来分析。但是如果我们用法理学方法论来研究，我们就会得到更多的结论和更多的感受。对于1802年的保护童工法，我就得出了至少四个方面的结论，并将它们带入了我的文章与研究中。下面我将向大家介绍我运用法理学方法论得出的结论。首先是法的起源 法理学的第一课就会告诉你不同地方的法是什么时候起源的以及关于起源的各种学说。西方

6、认为它是人的一种需要；马克思主义认为它是一种阶级斗争的产物；恩格斯的家庭、私有制及国家的起源则认为是国家。让我们再往前看，摩尔根的古代社会告诉我们原始社会的状态以及法的萌芽阶段。所有的这些东西就给我们很多启示。对于1802年保护童工法这种现象的出现，我们从法的起源上面就会思考劳动法为什么会出现这么晚？为什么它没有和人类社会一同开始，而是在19世纪初期才出现？在这样的一个背景下考察它的起源时，我们就看到了它不只是工业革命的产物，还看到了它与其他法律的不同。它没有产生于人类自身早期的行为，也没有随着阶级、国家的出现而出现，它纯粹是社会与法律发展到一定阶段过后的一个新的产物，带有此阶段的特征。因此，

7、在这个阶段产生的法的规定性也就不同于人类早期法律的自然形成过程。它的产生没有伴随人类开始的需要，也不具备其特征，因此它更具有法的阶段性。由这个现象我们再来进行最后的分析：我们会得出劳动法更多地适用于工业社会的劳动关系而不太适合于现在的一些社会关系，如飞行员和保险推销员。进而明白了飞行员的一些现象我们用劳动法是解释不通的。事业单位不能用劳动法来调整则是因为劳动法不是适用于人类劳动的一般规则，它只能解决特定情况下出现的特定情况，而且它的对象和调整范围都是十分特定的。其次是法理学会关注法的特征的研究 将其特征放在特定的历史类型里面，可以得出不同的历史类型会有不同的特征。我们可以把劳动法放在资本主义社

8、会，利用资本主义法的几个特征，从法理学上直接套过来。但作为一个研究生、博士生或者教授，则还应该看到它是一种工业革命过后产生的规则，具有一些后出现的法律的特征。首先这些特征并不像人类早期自身特征那么规范，难以形成一种规范性的体系。劳动法是一部不具备逻辑体系的法律，它的每一项内容都只是劳动行为在不同情况下的不同表现，互相之间没有什么联系。这种法律的实用性特征非常强，但人们至今都没有解决它内在的逻辑问题。从法的特征上我们可以看到后现代的法律（也就是后社会产生的法律）学起来比较麻烦与无聊。有些人学习劳动法或许状况会好一些，有些人学更新的法就会觉得这些法律怪怪的，它们不像民法、刑法那样来源于人类自身的需

9、求和自身的规则，会让你感觉它们的对策性非常强而逻辑性不强，难以给人们一种理性的美感。再次是法的历史类型。法的最简单的四种类型为奴隶社会的法，封建社会的法，资本主义社会的法和社会主义社会的法。我们从这四种历史类型中看出了社会与法进步的必然性。由这种社会与法进步的必然性，我们对劳动法的发展，对劳动合同法引起的争议就有一个非常理性和稳定的认识。秦律中记载秦朝光杀人的手段就有数十种。而现在我们几乎废除了死刑（即使有死刑的时候也尽量选择注射），我们在民法上面也更多地强调了对个体的保护，在平等观意义上我们也进行了修正。在消费者和生产者之间我们更加注重弱者。对于劳动法也是这样。如工伤保险方面。首先第一阶段是

10、工人愿意承担工伤，结论是工伤自负。因为当他选择劳动行为的时候就意味着选择了风险，出现风险了，你是活该的。后来觉得这样很过分，且随着社会进一步发展，责任分得清楚了。如果是老板的责任的话老板来负。但真的要分清责任很难，等责任分清，很多事儿早就过了。更何况有时责任还没分清伤者就已躺在床上起不来了。慢慢地，情况就发展到了现在的无过错责任。无过错责任就是根本不管是谁的责任。实际上它得出来的结论就是：老板就应该负责劳动者的责任。因为工伤事故绝大部分需要以违章为前提，如果不违反操作规则的话，很少会出现工伤事故。我在当工人时就曾因违反操作规则而发生了事故，好在当时并无大碍，否则今天晚上在这里讲课的就是另一个哥

11、们儿。继续回到主题，根据上面我们所说的，那么你就会有这么一种感觉-你基本不用担心人类社会会怎么样，出现法西斯也好，出现专制也好，出现焚书坑儒也好，社会始终会向着一种从野蛮到文明、从非人道到人道、从更加有利于人的发展的这样一个方向前进。无论你怎么改变或阻止它，无论哪个领导人出现，它总的趋势是不变的。所以劳动合同法出现了这么多的争论我们也就觉得没有关系了。它的八小时工作制度是不可阻碍的。从饥饿政策到现在的最低工资保障亦是如此。这些年这些方法直接影响到我最近的文章。这三十年我把劳动法放在了历史类型这样一个角度来研究它，因而我得出了更加生活化的结论。最后则是法律体系。法理学上面也叫作法系。法系给人的思

12、考是两大法系的特点。可能我们学完法理学部门法的时候就不再管两大法系了，因为只要我在用它的时候知道它在哪里就行了。但是如果我们在研究的时候能将其带入，你会发现那有很大的价值。我们仍以1802年的保护童工法为例。因为我们知道英美法系是判例法，它的法律是很长的一串名字，通常是为了什么什么而制定法，还不是我们所说的law。不像我们的成文法如保护童工法。如我翻译的英国的法律解释和美国宪法解释与判例这两本书，英美法系就没有这样的名字，它不是这样使用法律的名字。这个就是法系的特征，我知道了，我就可以去找这个东西，我发现它是为了保护儿童的健康，使之符合社会的道德规范而制定的一种规则。这样一个法的名称给我们的启

13、示就是：它不是我们所理解的简单的一部保护童工法，实际上你去读懂并思考的话，你会知道英美法系不可能有这样的法律名称。稍微准确一点的翻译是学徒工健康和道德法。人类社会在劳动法上面始终追求的两个东西就是道德与健康，对劳动者的劳动行为要符合道德需求并且不危及其健康。无论工时的缩短、工资的最低保障、劳动、环境、卫生与安全，都是以这两个为起点。所以不能够说只要劳动者愿意，我们就可以不去管他们的权益。那这样子劳动者的权益将得不到保护，最后就会产生道德或健康的问题-就是劳动法所要解决的两个问题。由此可见，我们仅从法理学的方法论去分析人类最早出现的第一部劳动法，就可以得到这么多的启示和结论，从而使我们的研究显得

14、更加扎实。通过这样的研究，你也会感到自信。它们都是经过你思考而得出的结论，是经得起检验的，可以和别人讨论。这比单纯地就这部法律去研究、去网上搜索好多了。很多文章读起来让人觉得浅显，我认为就是在方法论上存在问题，他们没有把命题放在更加哲学、更加理性、更加历史的背景下进行思考，使其深化。这就是是从方法的价值角度上分析法理学的应用价值。 第二是定理的价值 定理就是规律、定律、规则等。法理学是研究基本定理的学科，它是一门高度抽象的学科，它将从所有的法律中抽象出一些共性的、带有一些规律性的定理、基本定律。而对基本定理的遵守和贯彻问题，我觉得是我们目前存在着的非常大的问题。这种问题表现在我们的研究当中，表

15、现在我们的立法当中，表现在我们的司法当中，还表现在我们的教学当中。定理的重要性远远超出了你去读一些法律条文，中国这种法律条文，用我们以前的一位副部长的话来说，高中以上的文化水平就能读懂。因为它的法律要求的浅显化， 要求简单明了，这就是为什么有这么多的人选择司法考试，而且也很容易通过的原因。它很容易，没有什么很神秘的东西，在我们那个年代我们认为法学研究生是最好考的，外来专业过来考，一考一个准。为什么会出现这种现象呢？因为它更注重的是对一些条文的感觉，所以特别简单。但实际上，如果你真的要考上法学研究生，或者说真的把法律学进去，又或者说要有法律的思维、具有法律的逻辑性，不经过法理学的严格训练就想要达

16、到那种程度是非常难的。因为要谈一个法律，要谈一个法律现象，出租车司机都能作到，卖西瓜的也能谈。尤其是那些涉及到人类社会基本规则的，就更简单了偷盗是违法的，杀人要偿命，借钱要还。这些原理都是法律，人类都来源于这些原理，但你作为一个专业工作者就不只是这样。就像我上次和姚老师一起复试一个考生，就问他买了车票不检票，出了事故该不该负责任的问题，结果他天上地下扯了一阵子，还不如那些卖西瓜的人说得清楚。不仅没说到理论上，连问题都没有说清楚，这就非常不好。那么为什么我们要强调它的定理呢？我们从爱因斯坦那得到答案。爱因斯坦很有意思，他说他的一生，一半用于政治 ，一半用于方程。这个方程可能是翻译过来的，因为我没

17、有看原著，也许不应该用方程这个词， 但现在就继续用这个方程。他说，方程对于我而言更重要些，因为政治是眼前的东西，而方程确是永恒的。法理学它实际上探讨的就是法的永恒的质的规定性，也就是说当部门法在不停的思考着现实社会中的出现的一些规则，如劳动法在忙于飞行员跳槽怎么办的时候，也就是它要通过这种现实的对策来满足当下的需要的时候，法理学则在平静地冷静地思考着法律的一般规则。通过对这种规则的思考而得出来的定理是具有永恒意义的。行为规则是可变的，是多变的，是实用的，但是它是变异的，而法的规则却是永恒的，是必须遵守的。所以霍金在最后评价爱因斯坦的时候说，广义相对论的爱因斯坦方程是他最好的墓志铭和纪念物，它将

18、与宇宙同在。“E=mc2”，就这么几个字，爱因斯坦的一生就这几个字就够了。当然对于我们这些常人来说，要创造定理是很难的，但是我们至少要知道并且强调法理学的定理，否则后患无穷。我将从三个方面来举例说明这一点。首先我们从法理学上知道了这样一个定理：法理学告诉我们 (这是教科书上的原文， 咱们人大的法理学教科书) 不能一方只享受权利而不承担义务另一方只承担义务不享受权利。 实际上这句话就简化为无义务的权利，无权利的义务。这样一种像绕口令一样的定理对我的研究起了至关重要的作用。一个新华社的记者给我做专访的时候说，拖欠工资的事情，对老板也要有所体谅。因为他先去了一个老板那，老板就在那里叫苦说：“为什么要

19、拖欠建筑工地工人的工资？因为业主和开发商没有给我拿钱。开发商说我没有给你拿钱，发包方没有给我拿钱，我们层层都没有拿到钱所以我拖欠你的工资也是没有办法的。不可能说我自己掏钱出来。”老板还会说：“你没有拿到工资，我产品没卖出去。你生产的杯子堆在库房里面，产品没卖出去我不能贴现，你怎么能贴现呢？”这就是马克思主义经济学里面W变C的过程，W这个环节没完成怎么办呢？你完成不了这个过程，又怎么能来向我要钱呢？于是就产生了这样一种现象：你如果想要这个岗位，就要先交岗位押金。这种观念在西部还是很盛行。我去问那些工人，工人们就说：“如果你不先交岗位押金，老板的工厂就开不起来，工厂开不起来就没有工作做，我也就赚不

20、到钱。” 所以说最后还会得出工人需要老板的剥削，没有老板的剥削工人是活不下去的这样的结论。如果把这个结论放在法理学的环境下来考察，它的荒谬性就非常明显，而且我们还可以从中得到一些定理性的东西：第一就是劳动者不能承担经营风险。劳动者不能承担经营风险，为什么呢？因为我现在的劳动是按照你的指令来进行的，不仅是按照你的指令劳动，而且是为你劳动。我所做的仅仅是劳动过程中的一个行为，就像你在劳动过程中需要用水、用电一样，你消耗掉了水和电，无论这个水和电的做功是怎么样的，水和电的成本都已经付出去了。对于劳动者而言也是这样，无论我这个劳动成果怎样，你必须付给我劳动过程中的劳动报酬。更何况，你的这个结果我是完全

21、得不到的，即便你赚到的好几个亿，你也不会分给我几千万。那么，既然我不能参与决策，我不能决定是否生产杯子以及应该生产多少个杯子，我又为什么要为它卖不出去而负责呢？所以说，劳动者不能承担经营风险。第二，劳动者不承担劳动风险。因为我是为你而劳动的，我创造出来的价值无条件地全部归你所有。作为一个投资者，你要赚钱，本来应该你自己来劳动。你投资，你劳动，你赚钱，这是一个非常符合逻辑的一个过程。但现在的情况是：你投资，你赚钱，我劳动。所以我是在为你劳动，所以我所有的劳动风险应该由你来承担。劳动者的劳动完全是因为雇主而存在的，因此劳动者不能承担经营风险，劳动者不承担劳动风险。这样两个结论通过法理学的权利与义务

22、不可分离性得出来以后，我们在劳动法上面对于拖欠工资、生产安全事故、无过错责任等一系列问题的理论就扎实了，我们的依据就非常充分了，而且可以用在很多方面上面。从此以后，在你的思维体系里碰到了类似的问题你想都不用想就可以回答，知道这个问题该如何解决，而非街谈巷议和卖西瓜的人一样可以说出很多种结论。但你的结论一定是唯一的：这个责任肯定是顾主的。所以说这个定理就是我们研究的定理。我们现在在立法当中正是由于不遵守这个定理，被整得是苦不堪言，最典型的就是法律的溯及力的问题。法律的溯及力是法理学要告诉我们的，而且法理学会告诉我们法律是没有溯及力的。除非在立法上或是其他的方面有明确的规定，我们现在的法律常常不遵

23、守这样的定理，导致现在在实践当中苦不堪言。现在人们对劳动法和劳动合同法怨声载道，认为增加了雇主的成本。其实大家都清楚，劳动合同法增加不了成本。成本是工资和社会保险，劳动合同法并不涉及这两个方面，所以无法增加成本，真正增加成本的是后面颁布的劳动争议调解仲裁法。但是社会并不了解，它把所有的这方面的法律都认为是劳动合同法，所以它都认为是劳动合同法造成的。对于普通民众、非专业人员这是可以理解的。社会上的人可以理解，但对于我们专业工作者而言，就要知道它为什么会造成这种情况。这部法律有两个条文导致了这个问题： 该法第54条规定“本法律自2008年5月1日开始实行。”（这部法律比劳动合同法实施得晚）。就这么

24、一句话，出现了什么问题呢？就是它没有解决2008年5月1日以前发生的案件没有诉讼没有仲裁，现在提请诉讼和仲裁该怎么办的问题。再者，5月1日以前已经进入一裁二审，但现在没有结案的案件怎么办，这个问题它也是没有解决。你可能会说：这两个问题或许从法理学的一般原理也能推理出来，即法律没有溯及力，所以我们不应该管它。这只是你的理解，实际上并不是这样的。实践当中恰恰相反 一切按新法办事。如果说这个问题还只是一句话涉及，那么加上第27条的理解就更加严重了 。该法第27条规定“劳动争议申请仲裁的时效为一年”，这个麻烦就大了。因为劳动仲裁历来的时效就是60天，现在你通过一部法律把时效从60天扩充到了一年，而且这

25、部法律从通过到实施就5个多月的时间。那么现在的情况是在这部法律颁布之前，实际上法律已经创造了一个时间段了。也就是说有10个月的案件是原来不受理的，因为原来过时效了，但根据这部法律就没有过时效。怎么处理这种问题？它没有解决。更严重的是仲裁时效从知道之日起算，这个就可以把实际时间往后推，工资就可以从你主张的那一天起。还有更严重的是，如果劳动关系程序之间出现了拖欠劳动报酬发生争议的情况，劳动者申请不受本条第一款的限制。它本来有一年的限制，但因为劳动者提出申请，它不受限制了，它可以永远持续。也就是说，我在这里工作10年，你拖欠了我10年工资，我在10年过后都可以提请。这一条中的“劳动关系终结时，按一年

26、来提请”就是说，即使这个关系终结了，仍可以还保存一年的追诉权。这个从理论表面上看也没什么太大的关系，反正劳动报酬从根本上讲也都是应当给予劳动者的。但在实践当中，一些企业却痛不欲生了。有一家企业，劳动者追溯加班工资的仲裁判决是什么？纪念会三千万！为什么呢？因为他可以算出这些年来我一直在加班，周六周日，你从来都没给钱。那么一直持续下来，有多少个周日就算多少个周日，然后还要加补25% 滞纳金，一算下来 三千万！有人告诉我说，这个判决如果执行，这个老板除了连夜跑掉，没有任何选择。还有一个老板更厉害，那是一个几万人的厂，因为是劳动密集型产业，如果也按照这些个法律条文来诉讼的话，他最后要赔偿一个亿。那老板

27、如何受的了。但律师不管他，律师要生存，所以律师拿着这个条文不停地在为劳动者打官司，只要到了法院，条文摆在这了，看你法官怎么判。这就是说在立法当中不严格地遵循基本规则，在执行的时候也不加以考虑的做法是非常不好的。我们如果完全按照文字来解读，凭我们想象，凭我们理解，就会认为我们对劳动者的工资必须要保护，那么又会产生新的问题。最近就有一个例子：有人搞景鲤养殖多年，今年实施了劳动合同法，公司就要和工人签一年的合同。工人不签，不签也没关系，只要把劳动关系解除就算了。但是工人为什么不签合同呢？据说是因为每年工资才1000元。工人养了这么多年，也愿意一直养下去，他不想丢掉这分工作，但是以1000元的工资签一

28、年，他就不干。于是这几个工人，好象是12个，就联合起来打官司就用这个条款打官司，追讨多年来的加班工资。最后判决这个老板赔偿30多万。我就想，这些人要是签了合同，要工作多少年才能赚到30多万呐。 而且这个案子进入了执行阶段，于是这个老板就跑了。而且这个鱼和人一样，有了三聚氰胺在体内，出口量受到影响，所以这个老板兑现不了，没钱赔。因为现在法院强调加强执行，尤其是对农民工工资的执行，这个案件符合全部条件，于是法官就带评估公司把鱼捞起来，评估完了就登报，要拍卖这些鱼。最后在拍卖的前一天，老板的女儿回来了。她把30多万全部交给法院，说，这鱼是我们的命根子，不能拍卖。在这个案子中，也许农民工确实有委屈，但

29、是他通过劳动多少年都得不到的30万 通过一个倒回去的诉讼得到了，这不能不说是一个奇迹。所以说这样的立法确实是存在问题的。而且，我今天下午给深圳的一个基层干部颁奖，他们最关心的也就是这个问题。我现在只要去广东地区，就会有很多律师对我说，真正让那些老板受不了的就是劳动争议调解仲裁法的这个条文，而不是劳动合同法。出现这样的困惑，我觉得就是因为他们法理学没学好，他们不像你们这样是法理学博士。如果是你们的话，就不会出现这个错误了。所以说法理学博士是一定要读的。这些现象在我们的教学实践当中、在学术讨论会上也有所表现。这表明即便是说一个教授、一个专业人员对基本规则不遵守也是非常可怕的。有人在针对工伤的发言中

30、提出：现在在上下班途中的工伤问题很多，老板受不了了。我觉得这样提出问题是对的，你说这项制度有问题也行。但她最后的说法是：要解决这个问题，主要是分清受伤者是否应该负主要责任还是次要责任的问题，分清这个过后，问题就解决了。我要不是事先知道发言人是教授，我一定会认为这是一个其他专业的人材，因为这个说法从根本上违反了工伤的无过错原则。工伤的最大特点在于根本不考虑劳动者的过错，一切以法律规定来承担责任为原则。因为过错是另外一个法律关系，而现在涉及的问题是赔偿，依据无过错原则从来就不应该把过错带入工伤赔偿当中，而发言人到最后关头竟然犯这样一个错误。我觉得她对定理不遵守就是法理学没学好的表现。在不遵守工伤的

31、基本定理的前提下谈它的个别制度是没有意义的，必须是先把握住工伤的基本原则，才能去解决具体的如上下班的途中的工伤、违反操作规程之类的具体问题。所有的具体问题都必须以基本规则为它的出发点和归属，定理和规则是我们永远都必须遵守的无论是作研究的、立法的还是搞司法的，都应该遵守。而这些东西在法理学上面当然应该是更多地创造这些规则，创造出任何法律都必须遵守的原则和规则，以上这些就是定理的价值。第三是规范的价值 因为法理学研究是的法的规定性，这种规定性对于立法的评价功能特别厉害。比如说法理学讲，逻辑性规范总是由假定、处理、制裁这三个因素构成。这种三段论应该是从苏联过来的，已经很老了（我们读书的时候就有了），

32、现在当然已经有了更新的创造。但是不管它怎么创造，它至少是要给我们一种规范。也就是说法律要有一种规范，这种规范要构成假定、处理、制裁。从系统论上说，任何一个法律都必须要构成一个封闭的系统，要具有反馈和制裁功能，要形成一个回路。只有这样，一个规则才能起作用，否则就像电一样，如果没有回路，它是不亮的。法律规则也是同样的道理。如果它不能形成一个回路，没有构成一个封闭的系统，不具有反馈和制裁的功能，这样一个规则是毫无意义的。劳务派遣的“三性”为什么搞得这么乱？好多规则为什么在实践中形如虚设？就是因为它没有制裁这一部分。如果用法理学的这个古老的三段论去衡量现在的立法，很容易就能看出它的毛病。然后，法理学告

33、诉我们法律实施条例、司法解释这些基本规则。法律是一种具体的规范，由于它具有假定、处理、制裁功能，它就要告诉人们要指引人们去做什么，告诉人们应该做什么以及可以做什么。就因为这样，我们对于立法中出现的一些现象就难以理解了。比如说，法律还没出台的时候全社会都在很紧急地等待实施细则。没有实施细则，根本就不敢适用这部法律。破产法实施的时候，由于它没有实施细则，媒体记者们就说它是在“裸奔”。这就很怪了，因为法理学告诉我们：立法权是国家的权利，立法权只能由全国人大及其常务委员会来行使。可是如果一部法律的出台必须等待实施细则，那就已经到了国务院的层次了；再下一步，司法解释，就到了人民法院的层次了；再下一步，部

34、门规章。就像劳动法刚一出台，必须依据劳动部门的意见和部门规章来施行。如此一来全国人大的立法最终就变成了一个部门立法。所以从立法权上面、从法律的技术规则上面从法理学给我们的全部知识上面，我们可以很轻易地判断出这样的立法是不正常的。劳动合同法实施条例是在今年9月18日颁布的，出版社9月25付印我的稿子。而我9月22日正好在边城的一个叫凤凰的地方，本来晚上是要去看夜景，为了赶这篇文章就看不成夜景，把老沈给冷落了，我自己在房间里连夜写了一篇文章。当时正好带了电脑，而那天晚上又正好可以上网，但是也没有资料，我就凭着我的法理学记忆写了“劳动合同法实施条例初识”这篇文章，写到夜里23:58才写完。夜景也已经

35、没有了。但是就是说，面对“法律”与“实施条例”这些东西，谈及它们之间的关系，对二者进行相应的评价，作为一个法律研究者并不需要什么新的资料，只要凭借法理学知识就可以解决。法理学告诉我们：法律规范总是以同一标准来评价处于其效力范围内的每一个人的行为规则（这是教科书上的原话）。那么我们就用这个来衡量导致我们现在的社会如此混乱的劳务派遣中的“三性”，你就知道它们有多么大的毛病。什么叫“临时性”？什么叫“替代性”？什么叫“辅助性”？这样的条文只能是引起社会中的混乱。这样的条文你拿不准，你立它干什么！在立法中根本就不应该出现这样的文字，不应该出现这种抽象的概括性的文字！如果让一个法理学的博士去立法，肯定不

36、会出现像“三性”这样的文字。所以这些东西呢（就是说法理学这种规范的价值）使我们能够很容易地知道在立法中出现的问题。 第四是流派的价值 流派始终是法理学所关注的，尤其是现代西方的流派，流派的价值对我们的影响也比较大。我就举两个例子来说明。第一，法理学告诉我们一个流派，比如说社会法学派，比如说庞德也好，其他人也好。社会法学派会告诉你，法官的判决才是法律；对法院将作出什么样的判决进行预测，这是法律所要做的。当然这个学派就更加往前走了：法官的早餐会影响他的判决。你可以不同意他的早餐，就是法官的心情会影响他的判决，但实际上这种情况是存在的。比如说，“司法（正义）女神”是西方的法律标志。作为正义之神眼睛都

37、要被蒙上。你看那个女神，她的眼睛都要蒙一块布，为什么要这样？就是希望她不要受任何外界的影响，凭者她的正义之心来裁判案件。然后呢，社会法学派就告诉我们要注意法官在法律中的创造作用，实际上法官才是最后的立法者，尤其是对那种抽象的法律文字。比如说婚姻法中的“感情破裂”，比如说劳务派遣中的“三性”，更严重的是从劳动法开始的两个“严重”劳动法第25条中的两个“严重”， 因为两个“严重”给劳动者带来了很大的损害 。我可以以你严重违反用人单位的规章制度，严重违纪徇私舞弊造成用人单位的重大损失立即解除劳动合同不加以任何经济补偿。这两个严重在这十多年来带来了很多问题。什么叫做“严重”？这种概括性用词在英美法系里

38、是有一整套司法规则来限制它的，我们没有，因为我们从来不相信也不承认法官的作用，我们也没有一套法官凭他的良心凭他的职业习惯判案的司法规则，别人是几百年来的职业习惯形成了一整套必须遵守的司法规则。而我们的法官就怎么理解都可以。现在，这两个严重“直接”带入劳动合同法第39条，原封不动。到劳动合同法实施条例的时候，有人就提出了一个问题：一个网友请相关部门的官员解释劳动合同法实施条例时就问到：这两个“严重”怎么办啊？它在这十多年来整得我们很是麻烦。官员就说，这两个严重呢，企业规章制度可以规定，但并不是企业可以说了就算的。最后谁说了算？法官说了算，他说法官会把握这两个“严重”的标准。事实上，法官还在等你说

39、了算呢！法官能够知道你那两个“严重”说的是什么吗？法官需要的是法律告诉它两个“严重”如何“严重”。于是，问题转来转去又回来了。所以我们要是知道法律规范的要求，知道法官在法律当中有这么大的空间的话，我们就不应该制定出这样的立法文字；或者说我们是使用了这种文字，就一定要有规则来限制它。这样子我们的执法、我们的法律实施状况才会是准确有效的。我们经常在报纸上看到这样的报道：有一些案件，在同一个法院由不同的法官审理，同一种类型的案件、事实基本相同的两个案件在同一个法院判出两种完全不同的结果。两个都有理由，两个都不是错案，显然也不能当作错案来追究什么。但是就不应当出现这样的现象。两个“严重”就是最为典型的

40、。对于一个小企业来说，1万元损失算是严重的；但对于一个上亿的企业来说，1万元算什么都行，就是算不上“严重”。在这里，我们要注意到的就是社会法学派给我们的启：示法律的运行机制并不是一个法律条文进入一个法律机器然后输出法律判决的程序，法律条文到法律判决之间，不是法律条文和法律事实的简单结合，就好比我们把原材料加进去，（就像我们把三氯氰胺加到牛奶里面）你就化验不出来，而形成了一个整体，它不是这样的。在法律和事实的结合上，法官始终在起着作用。而且法官是活生生的人，人的作用和能量是无可预测也难以估量的。怎么立法，才能让法官减少自由裁量的空间，或者说让法官更加明确立法的意图是什么？在我给法院上完课后，有时

41、法官会来跟我说，黎老师，我们这些年来一些案子好像都判错了。这是为什么呢？是因为法官从你的法律规则上面没办法读懂你的立法意图，这样子就会导致他在实践当中认为我就这么判也没毛病。还有一个更关键的“恶法亦法”的问题。规范法学派中的“恶法亦法”，是通过富勒、通过凯尔森说的，说的是法律的道德问题，法律要有最低道德的问题。我们为什么现在提出这个问题？就是因为现在我们的劳务派遣发展迅猛，而劳动合同法的一个重要目的就是要限制和规范劳务派遣，但事实上却得到了完全相反的结果，现在劳务派遣的发展比实施劳动合同法之前更加迅猛。为什么呢？因为有这样一种理论，说的就是“劳务派遣入法”了。什么叫做“入法”了？就是法律规定了

42、“劳务派遣”，因为法律规定了，所以我就敢干了。原来劳动合同法之前还没有法律规定呢！对于这种说法，考虑到用人单位并不是学法的，有这些认识也可以原谅。关键是作为一个专业工作者，对于这种“入法”的说法怎么办？这也是我在一个电视台做采访时一个记者和我聊天时说的。我就告诉他，对于“入法”了这种情况，应该用两个基本规则来约束它：一是“入法”干什么？将一种行为写入法律不等于法律在肯定它，有可能法律是要限制它、要制裁它、要禁止它。也就是说将一种行为纳入法律来调整，完全不等同于纳入法律来支持它。所以你不要以为写入法律之后你就是正当的，你就应该如雨后春笋般地茁壮成长。恰恰相反，劳务派遣就是最好的例证。所以说“入法

43、”是老百姓的说法，专业工作者不应该得出这样的结论。二是“恶法不是法”。法律规则有最低的道德准则。也就是说，是法律条文并不意味着是好的法律条文，不等于是一个善良的法律。二战之后的审判遇到的最大的障碍就是这个。二战中的纳粹在把犹太人投入毒气室时，这些人员全部依照的是希特勒时期制定的法律。如果说一个人必须绝对地服从法律、遵守法律的话，二战后成立的国际法庭根本就无权审判纳粹。你凭什么审判别人呢？别人执行的是法律，当时德国的法律就是这样的。这个时候，就出现了自然法学派的复苏。这个时候这个流派的代表人物就提出：法律要遵守最低的道德准则，法律不能违反人类最低的道德准则。那么这就给我们一个启示：法律规则一定要

44、符合人类的需求、需要，这些需求和需要是符合正义、符合道德的要求，并不是说“入法”了就可以了。作为一个法律工作者对法律条文的评价和一个普通老百姓对法律条文的遵守不是一个概念。你是一个专业工作者，法律就是你的产品。对于这件产品，它有可能是出现了瑕疵，有可能是出现了问题的产品，那么这个时候你就要注意它的道德规则。最近有两个现象引起我们的注意。一个是陈忠林先生前几天在这里开了一个讲座，他讲的是“法学三十年”，他是刑法学教授，也是一个权威。他和我是硕士同学，他本科是北大的，现在是两院院长西南政法大学的法学院院长和重庆大学法学院院长，忙不过来。请他让一个给我吧，好像他也没有这个意思。他这次的讲座，要是有人

45、听过的，可能会知道他一上来讲的就是“恶法不是法”的问题。他一个学刑法的上来第一个问题竟然是“恶法不是法”！ 他说他三年来在任何地方的讲座就讲两个问题 ：恶法不是法和法律学生怎样成为一个法律人。他就讲这两个问题，一个学习刑法的却操心这么多法理的事情，像我学劳动法一样，自己的事情还没弄好，又管你们这事。这是因为你研究越深就越会觉得法理学的规则是一种根本性的规则。还有我们的王轶教授。王轶教授是大家的偶像，今天晚上如果是王轶教授在这里讲课，我估计连站的地方都没有，肯定得挤到外面去，因为王轶教授确实研究得特别好。你看他最近的研究就是物权法的规范体系，全部是用法理学的知识来研究物权法。用法理学方法进行研究

46、的还包括我自己。他们两个算大家了，两个大家加上我一个不“家”，都在用法理学进行研究，可见法理学的这些价值对于一个研究者、对于一个法律人是多么地重要。这都是不约而同的，实际上我们三个人互相都不发生关系，但大家当进入这个研究阶段之后都不约而同地注意到法理学的知识了。法理学的应用价值（录音稿）（下）黎建飞来源：中国法理网发表于2008年12月28日编辑：郭辉 法理论坛第52讲：法理学的应用价值第五是体系的价值 法律体系和法律部门是法理学的一个内容，法理学上说法的部门是调整其因本身性质要求有同类调整方法的那些社会关系规范的总和，这是教科书上的话，实际上简单说来就是法律部门是调整的社会关系的性质加上方法

47、来划分的。那么有了这样的定义过后，我们就会发现我们劳动法学的软肋，或者说劳动法学非常地不成熟。首先我们从劳动关系的规定性上来说明。因为劳动法就是用来调整劳动关系的，劳动关系的基本特征就是一方是劳动者，一方是用人单位，而我们就从这个劳动关系质的规定性上，可以直接地看出劳务派遣的不正当性：在正常的劳动关系中，活生生地加入一个第三者；将一个正常的劳动关系中断，将其变为两个劳动关系。另外，劳动法学在体系上没有逻辑性。因为法律部门它强调调整对象要有逻辑性，因而形而上的方法对任何法学任何命题都非常重要，对于劳动法而言尤其重要。对于以学术为生的人而言，对自己的对象进行形而上的思考是至关重要的。我是从机关过来

48、的，我以前在机关参加过一次立法，就是制定企业年休假规定，当时部里准备报到国务院。那时还很早，当时参与讨论的人中有一位司长，她是长期从事这方面工作的女同志，很有威信也很干练。在讨论的时候有的人拿国外规定的说明，有的人拿学者的观点来说话。对于这种情况，这个司长当时就说了一句话，这句话对我后来的研究工作影响很大，大家今后也要注意。当时很多人就说这个学者书里怎么写的，她就说：“别管那些学者是怎么说的。我们这个法律制定出来后，他们就要照着我们这个说。”她经过几十年的工作，要退休了，所以对这些情况很清楚，也可以说是的一语中矢。我当时就想：她说得很正确，因为我们现在论证不停地引用条文，用法律条文来证明自己论点的正确与否。这使我们产生“鸡与蛋”的困惑。法律条文本应当是法律理论的自然生产，现在又用法律条文来反证法律理论的正误，岂不是循论证或者说自我论证。所以一定要注意不要让实践部门认为,不管学者怎么说，我们出台一部法律他们就会按照我们说的去做。不要搞这样的研究，不要把我们的学问做到这种地步，那样是没有意义的。第六是道德的价值 法理学得出了一个结论：法理与道德的关系是法理学始终关注，也是我们硕士考试经常要考的题目。法律与道德之间的关系具有包容和层次之分。那么对于劳动法学研究就