北大法学专业辅导班笔记国际公法白桂梅.doc

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1、起始于2004-8-6 14点说明：本科参考教材：王铁崖95规划、自考教材97年、邵津红宝书。不是国际法专业用这些就可以，专业要看年刊、法学论文、专著、英文著作等。这里面向综合科，从头到尾过，讲比较基本、重要的东西。从题型看，这两年，国际法都是简述题，今年也不会有太大改变，还是简答题，重点也放在这里。能够出简答题的知识点会更多关注。另外最近出的题，不同知识点之间的联系也是需要主体的，不同的章节或者同一章节不同问题的比较和联系。第一章导论一、国际法、国际法的特征很容易出简答题，而且不止一次。实际上就是什么是国际法。国际法是特殊的法律体系，特点有：）从法律主体看。国际法是以国家为主要主体的法律。国

2、际法主要是调整国家之间的法律。国内法是调整国家与个人、个人与个人、企业之间的关系。在数量上，国际法调整的主体数量比较少。国际法院受理的案件寥寥无几，从年建立后也没有超过件。国际法的主体与国内法主体相比，国家与国家之间力量悬殊相差很大，人口、土地、实力无不如此。国际法法律与政治发挥作用相比较，往往是政治解决问题。而个人之间虽有悬殊，若高级领导与平民百姓，但从作为生物意义之人，并无殊异。国际法的政治性与国内法之平等性判然如此。除国家之外，尚有其他主体，如国际组织、争取独立之民族，乃为通说。个人可否为国际法主体，多有争议。（过去曾考过，我们不论）。）国际法没有专门之立法机构。国际法为国家间法律，凌驾

3、于国家之上的立法机关并不存在，不存在少数人制定的法律约束多数的情况。与国内法相比，大有不同。国内法都有立法机关制定而成，等级森严，宪法、法律、法规、规章不一而足。国际法没有专门立法机关，则亦无等级之分，而有不同之形式。成文者若条约，不成文者若惯例。其制定也，以国家为主体参与而成，国家间生焉。联合国有六个机关，大会不同于人大，通过决议并非法律。虽有成员国约束力，但非对国际主体具有一体适用之效力。）不存在专门司法、执法机关。不存在如国内的一般法院，荷兰国际法院为联合国下设机构。并非司法机构，并为强制管辖权。国家须自行允诺管辖，司法效力之所及。无监狱、亦无警察、军队。比诸国内，尚处于松散阶段，法律亦

4、然。故有学者云，国际法乃弱法也。如奥斯丁言，国际法充其量国际道德也，唯靠舆论以自持。国际法尚存原始社会机制，多以自助之方式伸张，并无独立之第三方居中裁断并辅以强制力保障。与国内法相比，国际法实在是特殊的法律部门。各学派学说纷纭。国际法的政治性，如不使用武力、不干涉内政诸多方面。战争合法与非法，争议颇大。如，推翻殖民统治之民族（民族自决）是否属于第三个例外？运动结束之后，自然可大称合法。而彼勃兴之处，则毁谤交杂，恐怖主义云云。打击恐怖主义可否适用武力，又是一个争叠四起的疑问。曼德拉、阿拉法特皆谤为恐怖主义头子，今为和平奖获得者。如此种种，人言，国际法不是法律。美国法学家说，大多数国际法在大多数情

5、况下被大多数国家遵守。国际法有诸多技术性、非政治性规则，维护着整个国际社会的秩序使之正常运作。国家不愿意轻易破坏，这将导致对自己的不利。如条约之规则，莫敢不从。海洋、空间之航行规则等等，亦遵行无异。路易斯安提。二、国际法渊源过去曾经出过，“一贯反对者”persistent objector 。（需要了解北大国际法讲课的内容）。这个概念的提出与习惯有关。习惯是不成文的，是通过反复实践形成的规则。不需要条约的加入等程序，同时具有一般普遍约束力。因此很多学者将习惯称为一般国际法。General international law ，这个一般性是否要求所有成员都必须遵守这个规则，还是默认。不需要如此，

6、只要大多数成员都接受，这个规则就具有普遍约束力。但是在大多数都接受的情况下，少数国家反对这个规则。根据“一贯反对者”的规则，这个规则对其没有约束力，按照其自己的规则作为或不作为。有一个案例“英挪渔业案”，挪威主张自己是“一贯反对”英国的提出的一个规则，认定此规则对其不产生约束力。但这个规则本身还有例外，就是强行法的规则不能够适用，如禁止奴隶制度、惩治种族灭绝等。这个规则本身，是否已经形成了习惯法规则呢？这是一个有争议的问题。关于这个规则的实践并不时很多，除了渔业案之外，还没有其他案例。因此在很大程度上，这是一个学者们讨论和主张的规则。对于这个规则的批评很多，尤其是发展中国家。反对的意见在于，这

7、个规则是为强国服务的，大国利用自己在国际社会的作为影响国际习惯的形成，现在就不那么容易了。而强国就提出“一贯反对”目的在于不能实现他们的目的则反对其他规则的形成。习惯形成的过程，是否所有的国家都能参与呢，如新国家对于既有的规则问题。这些国家没有参与这些规则，就不能适用“一贯反对”，难道必须遵守所有规则，如何提出反对呢？但是没有人为新国家提出一个理论。国际法习惯1、 构成要素1） 客观。国家的特定的反复一贯的实践（state practice），作为或者不作为。经过一段时间的实践。2） 主观。国家心理要素，就是法律的确信、确念Opinio juns（拉丁）。（很多古老规则都是拉丁文，后来法语、现

8、在英语、法语）。认为有义务这样做，否则就违反了这种义务。如今对此有争议，一派强调实践的重要，反复的实践使得习惯称为可能。另一派认为，只要心理认同就是法律，没有认可，实践没有用。后来产生了不少概念。一个英籍华人，郑斌（Bin Cheng），提出“即时习惯”，就是不需要很长时间、不需要很多的时间，在迅速的交往中就能形成习惯。背景在于航空法发展迅速，如空中主权原则的形成。外层空间法更快形成习惯规则。但后来又有人跨越了一步，将国际习惯的形成缩短到了一夜之间，如联合国大会通过的一个决议决定了一个国际法规则。成员国都同意了，就视为国际习惯的形成。但这种主张很多人不赞成。Marland zone本身蕴涵着实

9、践，一夜之间形成本身就是用此的错误。虽然可以认为是国际法，但不能认为是习惯。国内法与国际法的关系（考过）这是一个重要问题，人权条约在国内的适用，龚刃韧老师写过一篇文章。如果不考条约的话，就剩理论问题。在谈判中，国内法是什么地位。国际上的一个一般规则是，任何国家不能以国内法与国际法有不同的规定，或没有规定为不履行国际义务抗辩。国际机构、国际法庭如何处理国际法，如国际法院作出判决时，可能需要参照某一方的国内法。如要对某人提供外交保护，发生争端诉至国际法院，判断是否本国国民需要参照国内法。在一国国内，国际法是什么地位。这个在国际实践中在宪法中作出规定，如美国规定，美国参加的条约是美国法律的一部分，p

10、art of the law of the land ，与联邦法是同级的法律。如果发生冲突适用后法。只有很少的国家，如荷兰，规定国际法优于本国法，甚至宪法。还有特别少数的国家，认定任何时候都是国内法优先。还有我国，没有规定地位。所以条约是否能在法院直接适用，民法通则142条中作出了规定。其他法律中也有类似规定。根据这个规定，我国在发生冲突的时候，直接适用国际条约。不发生冲突就适用国内法。许多国家将国际法转化为国内法，然后才能法院适用，如英国。美国将条约分为自执行（self-executing）和非自执行条约，后者法院不能直接适用，也不能作为起诉依据。我国没有做出系统的研究。我国有案例直接适用航

11、空公约，这个实践很难进行统计。还有学者提出，对于涉外案件中，可能会直接适用国际公约，但这也是分析的结果。第二章国际法的基本原则与第四章内容上接近，所以连在一起。一、 国家主权问题国家主权在国际法上是什么含意。在国内法上或政治上，国家主权是绝对权威。在国际法当中，国家主权的概念就是国家独立。或者说是国内的最高权、对外独立权。在国家领土范围内，排除任何其他国家行使国家职能。国家主权在国际法上受到国际法限制。随着国际法的发展，受到的限制越来越多。可以分为：最早的严重限制就是废除国家的战争权（1928年巴黎非战公约）；第二次限制，二战之后对使用武力的限制（联合国宪章规定，国家间不得使用武力，安理会做出

12、决定，但可以自卫）；第三次重大限制，人权进入国际法范围，在此之前人权是国家内政（联合国宪章），涉及到政治、社会各个方面，单是国际人权法很弱。国家主权原则是国际法基本原则，是整个国际法的基石，很多原则都是从中派生的。如不干涉、不侵犯、平等互利等。现在，有些西方学者，挑战主权原则，提出人道主义干涉等理论。这是主权原则、不使用武力原则的挑战，政治性很强。这些问题究竟是什么关系？当一国内部发生了严重的人道主义危机，其他国家是否可以使用武力来解决人道主义问题，目的是维护人权，这就是合法的。这就是人道主义干涉理论，所谓的布莱尔-克林顿理论。认为不需要联合国授权，认为不能够看到不人道的存在，不能以国家主权作

13、为挡箭牌。科索沃问题，是否意味着一个新的习惯的开端。这个很有争议。美国国际法学会展开专题研究制成专辑。有个美国学者Johnson Charlie 认为，除非在和平方法用尽，而不能解决一国的法西斯统治或对人道主义的践踏时，才能适用武力。并且应当是集体的使用，按照合法的规则进行，同时仅仅是为了人道，同时必须保证接受国际法院的管辖。预防性自卫是否合法？美国经常以预防性自卫preventative self-defense是合法的，按照宪章规定，肯定是不合法的。认为合法的，所谓法不是现行法，而是所谓的“应然法”。分析在于，一个国家面临消灭的威胁下，只有先发制人才能自卫。国家管辖，属人、属地、保护、普遍

14、，行使的方式。只有在自己的领土内可以行使管辖权。比利时万国管辖案（反人道罪、种族灭绝罪等）。比利时在美国的强大压力下，修改了三次，最后删了。这是国际人权领域的大倒退。但这与国家管辖权和外交豁免有关。第三章国际法主体、国家要素比较传统的国际法简答题。很好答，很清楚，稍作解释。领土、政府（组织性，基本要求对整个领土有有效控制，现在有些发展，与承认有些关系。现在国际实践有了发展，在苏联、南斯拉夫解体之后，出现了许多新国家，欧盟发出了指导，要求成员国承认的国家是民主国家，需要参加国际人权公约。）、居民（定居的人口）、主权或者与其他国家交往的能力。有些学者提出，客观必备要素就是前三个，就可以成为国家。最

15、后一个其实是政治问题。我们可以想想台湾（与多个国家建立正式建立外交关系）。我们不认为台湾不是国家是政治问题，不是法律问题。承认与否是政治行为，也不能构成国际法主体。居民国家豁免、国家和国家财产豁免国家和国家财产在外国法院享有豁免权，这个豁免权是以国家平等为依据的。这是根据“平等者之间无管辖权”而来。外国和外国财产不能法院的被告和诉讼标的、执行对象。实践上分为绝对豁免和限制性豁免。过去就是完全的国家行为、国家财产完全豁免，没有任何例外。现在发展为有限豁免，将国家财产、行为分成了统治性行为和商业性行为。只有统治性行为才享受豁免，而且豁免分为管辖豁免，另一部分是执行豁免两部分。分开的意义在于，国家如

16、果放弃了管辖豁免，到外国法院应诉，但是不能证明放弃了执行豁免。必须有明确的书面放弃豁免才能执行。与管辖豁免有关的是国家元首豁免问题。皮诺切特案件。（开始认为不享有豁免，侵犯人权不是国家行为。上诉，律师提出，其中一个法官是大赦国际成员，因此案件受到影响，于是再审，最后还是不享有豁免。这就意味着可以引渡到西班牙。但引渡决定需要内务大臣决定，处于人道不引渡，交回智利。智利分为两派，最后还是处于人道没有审判。）这个问题是个有争议的问题，争议主要是两种，一种认为，国家元首的职能不包括侵犯人权、发动战争、反人道等。但有一个问题，国际军事法庭（远东、纽伦堡）。一个国内的法院是否可以审判外国元首（现任的）？两

17、派在这个问题上有争论。否定派认为，需要建立国际的法院。、承认问题宣告说、构成说（不承认就不成为国际法主体，资格就受到限制）。我国站在宣告说一边，因为承认的行为不具有法律上的构成效果，国家存在是事实，仅仅起到宣告的作用）。如何看待构成说，我们必须考虑台湾问题，如果坚持宣告说，则台湾宣布是独立国家，就可以了，宣布宣告不影响。承认是政治行为，但是会产生一系列法律后果，如承认其法律的效力，承认在国际上的地位。承认是建交的前提。国家考虑是否承认新国家的时候考虑的不是法律问题，而是政治问题，但一旦承认就发生法律关系。因此，别国一旦承认，就会有很多法律问题。台湾是个政治问题，如果承认问题就会产生法律后果，这

18、是对我们不利的。有利的在于，我们坚持是一部分，建交的国家是不可能放弃中国。国家责任、国家责任的构成（国际不法行为引起）国际不法行为的构成要素，两个：客观要素，违反国际法的行为（作为或者不作为），违反国际义务；主观要素，可归于国家的行为（归则性）。与台湾有一定联系，台湾是一个国家，如果台湾违反了公约怎么办？归于中国，则中国赔偿，但中国没有实际控制。归则问题重要的在于，什么样的行为是国家行为，什么机关是国家机关。个人行为是否可以由国家承担责任？肯定的说，私人行为不能归因于国家，包括私人团体。但与个人有关系的国家行为可以归因于国家。国际责任的形式等也可出简答题。国家赔偿责任问题。1、 限制主权，当一

19、个国家发动侵略战争，这一种非常严重的责任形式。二战对战败国的占领就是对战败国主权的限制。日本的宪法起草是在战胜国的指导之下建立的。军队受到严格的限制。2、 赔偿3、 恢复原状4、 道歉这些形式不一定同时都有。国家责任的免除，比较容易出简述，比较清楚其中有一个是同意，有不同的观点，由于受害一方的实现同意，免除了国际不法性，不引起国家责任。不同看法在于，因为同意就是合法的，就不存在违反国际义务，不存在国家责任也不存在免除的问题。（如外国军队经允许进入别国境内）。也就说不存在免除的问题。（是否将有争议的观点都答出来呢？只要将要点回答出来，并稍加扩展。）国家责任问题还有新的问题，“国际法不加禁止的行为

20、引起的国家责任”。传统国家法，引起国际责任的领域主要就在于对外国人权利的侵害。都是国际不法行为所引起的国家责任。新的问题是由于高科技发展所引起的。科技对资源的开发，环境法的领域、外层空间的开发引起了一些争议。开发不属于任何国家的资源、自己国家的资源并不被国际法禁止，但是这些活动可能引起后果，侵害他国的国家或者国民利益，造成损害而引起的国际责任。一般称为国际赔偿责任。State responsibility (liability) 如俄罗斯卫星落到加拿大，调查费用俄罗斯承担。环境领域，国家利用自己的领土建设（核电站、化工厂）等设施，产生废气、酸雨导致农业生产，引起一系列案件。 如苏联切尔诺贝利核

21、电站泄漏问题等等。但是还有没有形成规则，很多问题属于软法，只是决意。现在正在起草公约关于跨界的造成损失的国际法不禁止行为的草案。在一些具体的领域，如油轮石油泄漏等赔偿责任公约已经有了。外层空间物体造成损失已经有了。但是还没有统一解决的规则，工作非常艰难，正在进行。存在的问题是，责任难以确定，如酸雨、空气污染，确定难度很大。赔偿额也是不好确定的问题。但是可以确定的是，这是不用追究是否故意，属于无过错责任。国际刑事责任问题。主要是两个方面，一个是个人在国际法上承担刑事责任。这个问题与个人是否是国际法主体有关。如果要考察知识点的联系，需要考察这样的问题。有的学者将国际法上个人要承担刑事责任作为个人是

22、国际法主体的论据。个人承担国际刑事责任没有争论余地，最早是海盗行为，犯了国际罪行在国际法上承担责任。国际罪行还有不同之处。（国际法上的国家和个人浙江师范学报）试图进行一个分类，有些罪行是私人可以触犯的罪行，如海盗，为了私利所犯的罪行。如恐怖主义行为，如劫机，都是私人可以犯的罪行。还有私人身份不能犯的罪。如战争罪，发动、策划战争是国家间的关系，不是个人意义上的关系。所以战争罪行只有国家才可以犯。在这样的情况下，是由谁来承担责任。这些罪行究竟应当国家承担责任还是个人承担责任。但这不是私人身份可以犯的罪行。在这样的逻辑下，二战后远东国际法庭上，律师业用这样的理由来抗辩。发动战争只能是国家行为，因此是

23、国家责任，因此不应当对战犯进行审判。但是国家如何审判，从一战到二战，直到海湾战争、前南，审判的都不是国家，而是主要战犯，也就是个人。如果没有人代表，如何审判国家呢？即使审判国家，如果做出处罚呢？这是国家刑事责任的问题。个人可以投入监狱，而国家如何处理呢？有这样一个观点，限制国家主权是否就可以作为国家刑事责任的刑事呢？限制主权是否相当于限制个人的自由和政治权利，是否可以作为对国家的刑事责任呢？个人承担责任的问题，只是在二战审判中遇问题。因为在纽伦堡的规则中，明确地规定，个人不能以作为国家领导人而免除战争罪而引起的国际刑事责任。将这个与皮诺切特联系起来，犯了种族灭绝、反人类罪，作为总统的时候做了这

24、些时，但不可因此免除责任。免除责任与免除管辖是两个概念，免除管辖是免除外国法院对他的管辖。因为代表国家的平等关系，当让无权审判国家。应当由国际刑事法庭进行审判，而不是主权国家内部的法院审判外国和外国国家元首。免除了管辖不等于免除了国际责任。如二战的战犯并没有过的管辖的免除。但是还有一个问题，一个学者说，国际军事法庭实际上是几个国家（战胜国）联合组成的国际军事法庭，是他们自愿组成的，而没有在他们自己国家法院审理这些战犯。说明，一个国家的法院照样可以审判这些战犯，他们已经不能代表国家享受豁免。这个观点，是可以研究的问题。要注意的一个问题，联合国国际法委员会，从上世纪年代开始起草国际责任公约，从年通

25、过了二读。这个草案拿到全国大会通过，作为什么通过还没有确定。现在也没有通过。考国际法的人应该看看。www.Union.org报告、二读草案都有中文。（北大上课都要讲）居民一、 国籍简答题也就是国籍的丧失和取得。如什么血统主义、出生地主义的概念。中国国籍法的基本原则。重点在外国人待遇一节，与国家的管辖权和国家责任紧密地联系在一起。外国人待遇问题，如果违反可能引起国际责任。一级规则、二级规则。外国人法律地位一节应该注意外国人的待遇的方式，一般原则。简述。国民待遇、差别待遇、最惠国待遇、最低国际标准。外国人的概念，要搞清楚。有些问题，是否包括大使、公使、代办。（不包括）在将待遇时，他们不是我们所说的

26、外国人。他们在外交和领事关系公约中另有待遇。外国人包括外国企业公司，而且很重要。将国民待遇和最惠国待遇很大程度上是将外国企业公司的待遇。还有就是，无国籍人。不属于任何国家，不能叫外国人，从国家实践上，作为外国人对待。还有一个问题，双重国籍人，如何看待。比如，外国人具有双重国籍，在任何国家总是作为本国人。关于中国国籍法中不承认双重国籍有些问题。是否会出现中国人具有双重国籍。最惠国待遇外交保护要考虑的问题是，外交保护是国家的权力。对象是本国的在外侨民。实行外交保护的机关是驻外使领馆。所以有领事通知的制度。驻在国有义务将外国国民被捕的情况通知外国领事。行使外交保护的条件，首先，必须证明国民身份。是否

27、有对非本国国民实行外交保护？（没有规定）；第二，要用尽当地救济（希望关注赵燕的案子），满足这两个条件之后就可以外交保护。这样就不是外国国内的案件，而需要国家协商、国际私法解决。赵燕案件：赵燕与两名中国妇女到尼亚加拉大瀑布美国境内观光，看到警察按倒一个黑人，看，警察招手，警察出来了，其他两个女的撒丫子就跑，赵燕傻看，被连续打了分钟之至昏迷。到医院抢救，联系领事。月底开庭审理。有争议的按照书答就行，除非问你。分的简述题需要联系，没有规定别联系。与外交保护的相关条款，卡尔沃条款，是一个墨西哥学者提出的，一个外国人不能在一个国家内有特权，与国民签订合同应当放弃外交保护。西方一些学者说，个人在签订合同的

28、时候不能放弃国家的权力。但是国家是否了解所有与外国人签订的合同？外交保护是国家的权力，不是国家的义务。权力可以行使也可以不行使。难民人权和外国人一块看。有关于难民的议定书，取消了地理、时间的限制。难民的定义，什么样的人可以申请难民地位，这与政治避难不同。政治避难是国家可以决定的。难民有几个条件：第一，申请人必须在本国之外，或者在长期居住国之外；第二，申请难民的几个理由，由于四个：种族、宗教、国籍和属于某社会团体而受到迫害、害怕受到迫害。不要求已经受到迫害persecution，只要有理由证明由于这四种理由害怕受到迫害。难民待遇，不推回原则nonrefoulement，不能以任何理由推回可能受到

29、迫害的国家。难民一般都是非法入境的。引渡extradition和庇护cover庇护就是政治犯不引渡nonextradition of political criminal。庇护存在的问题就在于政治犯的概念没有统一，意识形态都是不同的。注意的问题是，犯了国际罪行的人不能按照政治犯对待（战争、破坏和平、反人类、种族灭绝），911之后对于国际恐怖份子也不能认定政治犯和难民。我们所说的庇护，都是领土的庇护。庇护和外交庇护的区别：一个在国内一个在国外（使馆不交人）。国家没有普遍的外交庇护权，只是在拉丁美洲之间有互相的实践。其他地区不实行这个。引渡一般规则，都是国际的习惯法规则，比如政治犯不引渡、本国国民

30、不引渡nonextradition of home nationality ，英国引渡本国国民。要求引渡时，所指称的罪行与审判罪行应当一致，专一规则，Singleness rule。相同规则sameness rule，引渡国与被引渡国都认为是犯罪的。引渡与航空法有关系，关于航空安全的公约，海牙、蒙特利尔、东京公约等。恐怖主义公约等，都有一个条款，不引渡即起诉。国家没有绝对的引渡义务，一般需要签订条约。 对于朝鲜人问题，颇有争议。这是外交问题，一般送回被朝鲜，后果很严重。有时候送到缅甸等地。据分析，中国可能与被朝鲜有秘密协议。我国于联合国难民署有争议。 国际法一般不直接给个人创设权利义务，一般是

31、通过国家来实现权利义务的形式，成为国际法的主体只能是十分特殊的情况。领土曾经考过取得方式。重要的问题就是领土的法律地位。与国家管辖权有密切的联系。领土主权的问题非常重要，这与海洋法、航空法等有直接的关系。国家的领不不能侵犯是一个立体概念，领水分为内水和领海。国家领土由四个部分，领陆、领水、领空、底土。空中主权，没有确定的高度。一般可以接受的是卫星的最低轨道。还有人认为没有大用。领土取得方式。先战、征服、割让、添附。现在跟领土有关系的是，我国的领土问题。好多不平等条约。时际法问题。签约时，战争权是存在的，武力也是被允许的。中英谈判涉及到这个问题。在国际上还存在原则，占有你所占有的，就是维持现状m

32、aintain the standard。这在非殖民化的过程中，已经确定了这样的概念。南极考过了。人权北大有个人权研究中心，老师都是国际法的。这一章可以分为人权的历史发展（国际法上的人权进程）就记住45年以前，国际人权保障活动有哪些方面：少数者保护（一战之后合约中有关于保护少数者条款，宗教和语言的少数者）；废除奴隶制度（1926年废奴公约）；国际劳工权利的保护（一战之后、社会主义运动有关），建立国际劳工组织；人道主义法。日内瓦公约等，对平民保护、战俘、伤病员保护等。45年以后，人权进入国际法领域，就有国际人权宪章，由三个文件构成，48年世界人权宣言本身没有法律约束力，但是是国际人权宪章。国际公

33、民政治权利公约、国际公民经济文化权利公约也成为盟约。中国外交部发出信函表明盟约一律改为公约。任择议定书可以向国际人权机构申诉迫害，参加该议定书不能判处死刑和执行死刑，也不能引渡死刑犯。 这两个公约，主要内容，不会考，但可以比较区别规则。为什么是两个公约，因为权利定义不同。他们认为公民和政治权利才是人权，经济、文化不是人权。因此起草了两个公约。最大区别就是，公民政治权利是消极的权利，是国家承担立即履行的义务。只要国家不作为就可以保障这些人权。如言论、结社、新闻自由等。公民经济社会文化权利，是积极的权利，需要国家作为才能实现。从经社文的公约中可以看出这种区别。克减权，克减条款，发生紧急状态时，可以

34、减少承担义务。这个条款，在过去也出过这样的题。这在人权领域是重要的问题。需要注意的问题，目的是什么？主张主权高于人权的人认为就是为了给国家克减权。这是完全错误的，可以看出目的是在于限制国家的克减权。克减权不是公约创造的，而是国际习惯法，因危难免除国家责任。人权公约是为了限制国家根据习惯所具有的克减权。限制有几个方面：有些权利不得克减，列举了七条，称为不可克减的权利；紧急状态是需要经过宣布的状态，需要让缔约国都知道。克减所采取的措施要与紧急状态相称；报告制度，将克减措施、时间报告给公约保留机关（联合国秘书长）。美洲和欧洲公约限制更多。 人权还有可以考得内容，就是人权的国际保护的机制。报告（要考的

35、话，准备准备，我国在提交经社文第二阶段报告和妇女权利公约第五六报告。）和审查制度、国家对国家的来文制度、个人申诉制度、1503程序（很早以前考过）。 报告制度是公约决定的制度，将报告提交给公约设立机构。报告是强制性的制度，缔约国必须承担。报告分为首期报告和定期报告。首期报告一般规定生效后一年之内，提交首期报告。首期报告中，（按照指南），报告国家的现存制度。针对逐条报告制度现状。定期报告，一般是三年或四年获两年递交一次报告。需要报告如何履行公约，采取的措施。机构（人权专家组成）审查报告，审查结束提出意见，国家代表要到场。多数人权机构在日内法。提出问题，需要回答。以前是当场回答，后来改革为一般一天

36、准备。还有规定，提出的问题下次提交报告时回答这些问题。认为不应当形成机构和条约国的对抗，而是对话。报告存在的缺陷是，委员会存在的问题（报告太多）、缔约国存在的问题（拖延不交，最长的13年）。这样大家比较合理的运行下去。 来文制度，是国家发现别国有违反人权的事项，可以来文进行申诉。所以只能在都接受了制度的情况下才能用。现在还有没有适用过。这体现了人权的特点。人权法不同在于，其他调整国家与国家之间的关系、调整国家行为。人权是国家承担义务尊重个人的权利，受益的是个人，如果违反义务，受害的是自己国家的国民。外国没有必要管。 个人申诉制度appeals system，也是任择性的，多数人权公约，来制定任

37、择议定书来确定这项制度。经社文的公约正在讨论建立。儿童权利公约没有，妇女权利公约2000年建立。个人是否是国际法主体，有人说在国际人权法中就是国际法主体。个人有申诉控告的权利，同时存在这样的条约机构treatment-body。但这是很弱的机构。这个机构管辖，以国家同意为前提。我国对这些公约，凡是个人申诉的都不参加，还反对。申诉制度、机构所作出的决定没有法律约束力。没有一个强制的机构可以执行这些意见。实际上是为了促进国家履行。很多案子都是不能受理的、受理的也很少成功、成功的也不一定执行。1503程序，是联合国的保护人权程序，是经社会通过的决议。根据决议，个人可以控告自己的国家，严重一贯的侵犯人

38、权。和条约机构的最大区别在于，不需要条约作为依据，不需要国家同意。只要国家形成了一贯的严重侵犯人权的情势就可以了。另外的区别是，可以告你的国家，但不能是个案。70年主要针对南非种族隔离制度。审查的程序与条约机构的程序差不多。同时它是保密的。联合国人权保护委员会和国家和个人之间进行通讯的联系。Confidential 人权委员会可以将内容提交到经社理事会。还可以决议讨论这个案件，这样保密阶段就结束了。1965年通过了1235决议，这个机制仍然存在，每年我们国家从90年开始，我国总是所对准的国家。Target state 总要讨论大规模侵犯人权的时间。我国每次都能讲决议打退，有一个程序规则，可以提

39、出不行动动议non-action proposal，可以使它不被讨论，每年都得到多数票。96年差一票，委员会主席投了关键的一票（好像是俄罗斯人）。这就是人权政治、人权外交。人权在联合国就是通过政治和外交的方式来处理。政治性使得人权是一个弱法。国家互相制约的力量，基本不能适用。受害者一般是本国国民，其他国家不能对抗措施。人权本身的问题，却又能够使得国家之间相互制约。国际法的执行机制很大程度上靠政治压力、舆论，将人权这个不能用来相互制约的机制，将其称为一种制约手段。开始于2004-8-9 14点条约法条约法有很多可以考的地方。如果不理解的话也会理解其他问题。条约法是规定条约如何签订、条约的内容、效

40、力等内容的国际法。1969年维也纳条约法公约，有很多国际习惯规则，还有一些类似国内法的规定。但是国际法不是国家之间签订的条约，不能视为合同。国际法上的条约应当与国内合同区分开。条约是国际法的重要形式，当代国际法很多规则都体现为条约。条约法是调整国家之间条约关系的法。所有国家都希望条约被遵守，不愿意其他缔约国随意撕毁协议。条约法规则都愿意这些规则越完善越好。所以条约法公约有很多参加国，当然也可以提出保留。条约法在国际法领域中，国家愿意自觉遵守的领域之一。与前面的人权法不太一样，有一定的政治性但不是很强。条约的定义。1） 公约定义。有公约定义，在公约的范围内，条约是指：第一，是国家之间之间签订的（

41、条约的主体），排除了国家与外国个人之间合同，公约并不适用；第二，条约是以国际法为准，是以国际法来调整关系，条约的事项依据国际法制定，如果是依据某国国内法，则不是公约上的条约。第三，条约是要为缔约国创设权利和义务。如果条约只是宣布国家共同同意的立场或政策则不是条约。第四，根据公约定义，条约是成文的书面文件。目的在于排除口头的协议。2） 学者定义。范围比较广，包括口头的协定。公约排除口头不在于排除其效力，是因为口头和书面放在一起比较复杂，学者们不否认，口头的协定也算条约。李浩培条约法概论在我们很多教科书中，将条约订立在国际法主体间的协议。公约将其限定在国家与国家之间的协议。其他与国际组织之间的不适

42、用公约。因此在没有解决个人是否是国际法主体还有问题，那么认为条约是国际法主体之间的协议的协议的说法是有问题的。王铁崖的书中将个人从国际法主体中排除出去，因此没有问题。条约的名称不是所有的文件都叫条约，如公约、协定、议定书、换文、联合声明等法律文件。不同的名称如何才能判断是否是条约？如世界人权宣言不是条约，对国家没有法律约束力，就是一个联大决议。判断，制定文件的时候，是否为参加的国家创设权利和义务。这是关键的因素。有些文件，如一些国际公约，在讨论的时候，程序与制定程序差不多，表面文本也相近，但目的不是为了创造一个有法律约束力的文件。在程序上也有区别，不需要参加国签字和批准、生效。所以我们的问题与

43、条约的效力、生效有关系。条约叫什么名称并不重要。如年中英联合声明作为条约向联合国登记。英国并没有拿去登记。但是登记不是证明条约的关键，而是由于创造了权利义务。议定书也是条约的一种，但是作为一个附件而存在。但是可以独立于条约或公约而存在。就是说，参加公约可以不参加议定书（任择），但不可以仅仅参加议定书而不参加条约。可以看出，它作为附件而存在。这些不同的条约的名称，是否在内容上不同。如宪章（建立国际组织的基本文件）、盟约、公约（国际间）、条约（双边较多）、协定（专门事务较多）、规约（一般是建立国际司法机构的文件，如前南、卢旺达、国际法院规约）。条约是一个总称，可以将具有法律约束力的法律文件都称为条

44、约，还有一个就是协议，经常换用。条约缔结、一般程序就是谈判、签字、批准、互换。）谈判需要派代表，谁去参加谈判，谁有缔约权。缔约权就是国内法中规定的有权缔约的主体。国家元首。派代表就涉及“全权证书”问题，一般都是在谈判的某一个阶段拿出来，交换验证。如果是多变谈判则有专门机构（全权证书审查委员会）鉴定全权证书。现在这个没有太大作用，双边一般在签字之前验证，而委员会可能会排斥没有权力代表国家的政府参加谈判）签字是使条约生效的最基本条件，有些条件签字就生效，不需要批准。当然这是由重要性决定的。是否需要批准在全权证书中也会指出此问题。如“签字须批准”或“签字即生效”。任何条约缔结程序不能缺乏以上两个程序

45、。）有些条约在当代需要批准，因为需要在国内实施。需要作为国内的法律，需要国家内部的立法上的批准，必须经过法律程序，才能够转化为国内法。在国际上，国际条约本身需批准生效。双边条约各自批准，规定生效方式。多边条约一般规定一定数量的批准书交至公约保存处才能生效。）互换。有的双边协议需要交换批准书生效。）公布。国家内部可能需要公告生效。一般有国务院公告。但这些不适必须要有的程序。联合国宪章规定成员国参加的条约都要到联合国登记，目的是为了防止秘密外交。不登记的条约，不影响效力，但是不能在联合国的场合援引这些条约。、特殊程序（条约的加入和保留）条约的加入一般作为概念。其中有一个问题，过去都是生效的多边条约

46、才能加入。但是现在实践已经改变了，没有生效的条约也可以加入，可以将加入书作为批准书。）提出保留保留是可以出简答题的。保留是对多边条约的，双边条约不存在。不同意的原因可能很多，可能是与国内法冲突或者没有条件实施，可能还有其他原因。因此只要不同意，就可以对条约提出保留。在签字时、加入、批准、赞同时可以提出。总之在表达同意的时候可以提出。但条约法公约没有说以后任何时候都可以提出保留。因此加入或同意的时候必须十分谨慎。保留是可以是随时撤销的，尤其是人权条约。（劝说撤回保留运动）人权公约保留也是热门问题。这与其它保留不同，就是存在上述问题。他们认为过多的保留使得条约失去了作用而千疮百孔，要在更大的程度上

47、保护人权。这个问题也有争议，一派支持撤回保留，甚至更激进的人为国际人权条约不应允许保留，相当于强行法规则，追求完美、理想、纯正。但是另一派的观点是，允许保留就是为了吸收更多的国家参与，参加的国家越多越好，而不是相反。他们认为应当允许保留，否则会有国家根本不参加公约。这就是条约完整性一派与坚持人权完整性一派的争议。我认为需要分析的条约的内容，有些条约如酷刑的条约不应当允许保留，但是有些条约内容广泛可能有关于宗教、政治的等与各国情况不符的条约内容应当允许保留。所以很多人权公约都是允许保留的。）保留的后果简答题的知识点。保留国与同意保留国之间的效力。对于同意保留的国家，如果就按照保留以后的条款履行条

48、约。不同意保留，一种是不同意保留国对条约的保留，也不同意对两者之间存在条约关系。第二种，只是反对保留条款。认为在保留条款之间没有条约关系，其他条款有效。同意保留的，在保留条款仍有条约关系，根据保留方提出的方案，适用于两国之间。而反对保留则不存在条约关系。、条约的效力条约对第三国的效力问题。经常会出简答题的知识点。应该从点说：） 一般原则，不为第三国创造权利和义务，对第三国没有效力。） 可能会有特殊情况，创设权利默视同意就可以了。） 创设义务，公约经过对方明确的书面同意。对此学者有争议，在所谓的经过明确书面同意就可为第三国创设义务是不存在，是因为他是书面的同意，就构成了一个书面的协议，使之不再是第三方，因此不属于第三国创设义务。见李浩培。知道就可以了、条约的无效与条约的终止和停止实施之间的区别条约的无效是条约从始至终无效，如由于错误、强迫、诈欺等。条约的中止是由于某些原因或条件的满足而停止实施。中止是暂时的，停止是结束。、条约的解释、解释规则条约的解释机关会有些争议。如联合国宪章的解释权。联大、国际法院都没有这样的职能。国际法院的判决仅对本案有约束力、仅对当事方有效。但是国际法院的判决和咨询