合同法论述题.docx
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1、合同法论述题一、试述合同的法律特征( P.3) (一)合同是双方或多方的民事行为 民事行为,根据其由一方、双方还是多方作出意思表示,可以分为单方行为、双方行为及多方行为。所谓单方行为,指仅由一个意思表示所构成的民事行为。例如遗嘱、遗赠。所谓双方行为,指由两个方向相反的意思表示所构成的民事行为。所谓多方行为,指由两个以上方向一致的意思表示所构成的民事行为,或称共同行为。例如公司的设立行为。合同是基于双方或多方的意思表示而成立的,双方间成立的合同为双方行为,即双方合同;多方间成立的合同为多方行为,即多方合同。 (二)合同是意思表示一致的民事行为 民事行为根据是否以意思表示为要素,分为表意行为和事实
2、行为。合同是双方或多方的表意行为,而且是双方或多方意思表示一致的民事行为。任何合同都是在双方或多方都有意思表示,而且各方意思表示一致的条件下成立的。合同是两个以上的意思表示一致的协议,或者说,合同是当事人协商一致的产物。真实的意思产生于当事人的自由和自愿,因此当事人必须在平等自愿的基础上进行协商,才能使其意思表示达成一致,如果不存在平等自愿,也就没有真正一致。因而因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等意思表示不真实而成立的合同,在法律上都属于无效或可撤销的合同。 (三)合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容 合同以产生、变更、终止民事权利义务关系为目的。当事人订立合同都有一定的目的
3、,即产生、变更或者终止一定民事权利义务关系。所谓产生民事权利义务关系,指当事人订立合同以形成某种法律关系,设定某种民事权利和民事义务。所谓变更民事权利义务关系,是指当事人通过订立合同使原有的合同关系在内容、当事人上发生变化。所谓终止民事权利义务关系,是指当事人通过订立合同消灭原法律关系。合同法上的合同所涉及的权利、义务都是民事性质的,非民事性质的行政关系中的权利、义务不属民事合同的内容。同时,有关身分关系的协议,如婚姻、收养、监护等,也不由合同法调整,民事合同的内容实际就是民事财产关系中的民事权利和民事关系。 二、如何理解合同法的本质和地位(P.5-7) 合同法本质上是财产流转关系的法律规范。
4、合同法以债权债务关系、即当事人间的权利义务关系为直接调整对象,其深层的社会关系则是社会的财产流转关系。民法调整的财产关系包括静态的财产关系和动态的财产关系,即财产所有和财产流转关系两大部分。合同法调整的是其中的动态的财产流转关系,它反映的是平等主体间在转让产品或货币,完成工作和提供劳务的活动中产生的债务的清偿或履行,具体体现着财产从一个民事主体到达另一个主体的合法移转过程。这是合同法与物权法法律分工的明显不同。合同法作为调整债权债务关系的法律规范,规定和反映的是社会财产或其他劳动成果从生产领域移转到交换领域,并经过交换领域进人消费领域,其内容主要表现为转移已占有的财产,转移的目的或是实现对财产
5、的占有,或是创造一个新的占有。因此,合同是当事人处分财产或获得财产的重要法律手段,充分反映着流通领域内的财产运动状态。合同法则通过确认和保障合同当事人正当地行使权利、履行义务,依法约束自己的行为,而对这种财产流转关系进行规范和调整。 合同法是民法体系中的民事单行法。在我国的法律体系中,民法是宪法之下的部门法,合同法是其中重要的组成部分,在民法的基本原则和制度适用于合同法的同时,合同法以其特别或具体的制度和规定对各种合同关系进行调整。 合同法在社会经济生活中有着举足轻重的作用。在我国现阶段,合同法成为市场经济的基本法律。 三、试述合同法基本原则的法律意义( P.12) 合同法的基本原则,是贯穿于
6、合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义: 1凝固和体现了立法的根本精神。合同法的规范是一个有机的体系,该体系是由贯穿于合同法具体规范的基本精神或者基本原则作为基础的。立法者在这些基本精神或者基本原则的基础上确定立法的定位,据此设计合同的具体规范。立法者将立法的基本精神或者基本原则具体化为法律条文,形成了基本原则条款,该条款显然又是凝固了的立法精神。 2是合同法具体规范的总的指导思想。合同法的基本原则是立法者制定合同法所采纳的价值标准的反映,是合同法各种具体规范的总的指导思想。合同法的具体条款都是基本原则的具体体现。 3提供了最高的行为准则,确立了一般性的行为模式。合同法
7、的规范都是指导当事人作为或者不作为的行为规范,这些规范构成了当事人的行为模式。合同法的规范有最高的行为规范和具体的行为规范之分,与此相对应,其所确立的行为模式有一般行为模式与具体行为模式的不同。基本原则条款在合同法中是确立最高的行为准则的,具体条款则是确立具体的行为准则的;基本原则条款确立的是抽象的一般性的行为模式,具体条款确立的是具体的行为模式。具体条款具有直接的操作性,其实施本身就是原则条款的落实,因此,在援此法律时,凡有具体规定的,就不必再援引基本原则条款的一般规定;没有具体规定的,可以直接适用基本原则条款,此时基本原则条款就具有直接的操作性。 4是实施法律的根本依据。无论司法机关或者仲
8、裁机关适用合同法,还是当事人遵守合同法,合同法基本原则都是必须遵守的基本准则。合同法显然不实行法定主义,在法律没有具体规定的情况下,法律允许也要求法官根据原则条款和一般规定处理合同纠纷,因此,原则条款在合同法上更具有特殊的意义。 四、试述平等原则、自愿原则、公平原则的内容。(P.13-15) 平等原则是我国民法的一项基本原则,也是我国合同法的基本原则。这一原则意味着民事主体的地位平等,任何一方当事人不得将自己的意志强加于相对方。我国民法的平等原则具体表现为: 1自然人的民事权利能力一律平等。我国民法通则第10条明确规定“公民的民事权利能力一律平等”。 2不同的民事主体参与民事关系,适用同一法律
9、,具有平等地位。在我国参与民事关系的有各种类型的法人、自然人、合伙组织、个体工商户和农村承包经营户,在某些情况下,国家也可以作为民事主体参与民事关系。无论何种主体,在参与民事关系时都要适用民法的规定,不允许有任何例外。 3民事主体在民事法律关系中必须平等协商。合同法中所讲的平等原则主要的意思即在于此。任何民事主体参与民事关系,无论其性质如何,都不能凌驾于他人之上,将自己的意志强加于人,而只能通过平等协商的方式去设定、变更、终止民事法律关系。 自愿原则也是我国民法的一项基本原则。民法通则第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。自愿是指民事主体在民事活动中,充分表达自己的真实意思,并根据自己的意思设
10、立、变更、终止民事法律关系。该原则实质上就是传统民法中所谓的意思自治原则或合同自由原则,我国合同法中虽未明文规定合同自由原则,但在实质上合同法中所规定的自愿原则与合同自由原则的内容和精神是完全一致的。具体讲来,合同自由原则有以下内容: 1缔结合同的自由。即当事人有权自主决定是否与他们缔结合同,该自由是合同自由其他内容的前提和基础,若当事人不享有此项自由,也就谈不上其他自由。 2选择相对人的自由。即指当事人有权自主决定与何人订立合同。 3决定合同内容的自由。即当事人有权自主决定合同的内容。只要当事人在合同中约定的内容不违背法律法规和社会公共利益,任何人就不得干涉当事人订立合同的内容。 4变更解除
11、合同的自由。即当事人有权通过协商,在合同成立后变更合同的内容或者解除合同。 5决定合同方式的自由。即当事人可自主选择合同的方式,我国合同法规定,除法律法规规定采取一定形式的合同以外,当事人可自由选择口头形式、书面形式或其他形式缔结合同。 合同自由不是绝对的自由,它要受到国家法律、法规的限制。 1、在合同订立方面,强制缔约就是这种限制的表现之一。 2、国家在法律中规定一些强行性的规范,当事人不能通过约定排斥这些规范的使用。 3、国家设立具有准司法性质的行政机关,对合同进行监督、管理、控制。 除此以外,民法中的合同正义和公平、诚信等原则,赋予了法官自由裁量权,以协调各种利益和维护社会经济秩序。 公
12、平原则,我国民法通则第4条明确规定了公平原则,合同法第5条也规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”在合同法中,公平原则体现在各个方面,其中集中体现公平原则主要有两个制度:一是情事变更制度,二是显失公平制度和重大误解制度。 五、试述合同法诚实信用、保护公序良俗、合法原则。 诚实信用原则在合同法中是一项极为熏要的原则。在大陆法系,它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”,其含义是指民事主体在民事活动中应诚实可信,以善意的方式行使权 利和履行义务同时,诚实信用原则要求当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。具体来说,诚实信用原则具有以下内容和功能:1、确定诚实
13、可信,以善意方式行使权利和履行义务等行为规则。2、城信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾;诚信原则不仅要平衡当事人之间的利益、而且要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾。3、解释法律和合同的作用。诚信原则要求在法律和合同缺乏或规定不明确时,司法审判人员应依据诚信公平的观念,准确解释法律和合同。 公序良俗是公共秩序与善良风俗的合称。所谓公序是指社会的公共秩序,即国家社会存在及其发展所必要的一般秩序。所谓善良风俗是以道德为核心的概念,是一定社会应有的道德准则,在我国通常称为“社会公德”。 公序良俗是现代民法一项重要的概念和法律原则。我国民法通则第7条关于“民事活动应当尊重社会公德,
14、不得损害社会公共利益”的规定, 合同法第7条关于“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”的规定,被认为是对公序良俗原则的承认和肯定。公序良俗原则的建立,将进一步完善市场经济法制和建立健康有序的市场经济法律秩序,抑制合同中的不良行径,维护交易的稳妥安全。尤其是,中国的文化传统一贯重视道德教化和儒礼治国,古今法律表现出鲜明的伦理化特点。因而,公序良俗原则这种法律化的道德标准亦易被社会所接受。 公序良俗原则除包含对当事人本人法律与道德的约束外,更多包含了法官自由裁量权因素,具有十分灵活的特性,尤其在确保国家一般利益、社会道德秩序,以及协调
15、各种利益冲突、保护弱者、维护社会道德秩序等方面发挥着重要的作用。 合法原则,民法通则第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”其第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”前者被称为民法的合法原则,后者被称为公序良俗原则或者禁止权利滥用原则等。合同法第7条基本上将两者合二为一,规定: “当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。在此将其简称为合法原则,实际上包括了合法原则和公序良俗原则。 当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规,主要是指遵守法律的强
16、制性规定。合同法将当事人的意思放在突出地位,以任意性规定为多,任意性规定具有补充当事人意思的作用,不存在违法问题。 在现代法治条件下,当事人无论订立合同还是履行合同,都要符合社会公共道德的要求,不得危害社会经济秩序。 六、试述合同法的作用。 合同法的具体作用主要表现在: (一)保护合同当事人的合法权益 保护合同当事人的合法权益是合同法的重要任务之一。合同法通过明确规定当事人订立、履行、变更、解除、终止合同的原则、条件和程序以及违反合同所应承担的责任,保护合同当事人的合法权益。 (二)维护社会经济秩序 良好的社会经济秩序是保障社会主义市场经济发展、合同当事人合法权益得以实现的必要条件。其中,维护
17、交易安全是合同法的重要任务。同时,协调个人利益与社会利益的关系也是合同法的重要功能。近代各国开始对经济活动施以必要的国家干预,并通过合同法对合同自由予以限制,以保护经济上处于弱者的个人及中小企业的利益。从而实现了个人利益和社会公共利益的协调一致。 (三)促进社会主义现代化建设 我国已经确立了社会主义市场经济体制,市场经济就是合同经济、信用经济、法律经济。合同是联结生产、流通、消费的纽带,是经济合作、技术交易、贸易往来的法律形式,是维护商业信用的法律保障。国民经济各部门、各单位和公民,认真贯彻执行合同法,履行合同,可以保证生产、流通、消费各环节正常运行,实现经济合作、技术交流、贸易往来的预期目的
18、,促进社会主市场经济发展。 七、试述格式合同的法律调整。 我国合同法对格式合同条款的法律调整,主要从三个方面进行,以期实现合同的公平与正义。 1、立法控制 所谓立法控制是指,在法律中事先明确规定清楚,某些条款必须作为某类合同的条款,或者某些条款不能作为某类合同的条款,当事人不得改变。我国合同法第38条明文规定:“标准条款具有本法第52条和第53条规定的情形,或者免除提供标准条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的,该条款无效。” 另外,如免除格式条款提供者主要义务,排除相对方主要权利的条款也无效。 2、司法措施 所谓司法措施即指根据合同法的规定,由法院认定某一具体合同条款是否是由当事人
19、合意才纳人合同的。实际上是授权由法院来解释合同条款,有疑义时则作有利于相对人的解释。这无疑是由法院来审查合同条款是否违反了法律的强行规定,来审查其是否违背了公序良俗和诚实信用原则。 格式合同的标准条款,尽管其并不是由国家权力机关制定或认可的,因而其并非是法律,但是合同是当事人贯彻意思自治的有力工具,一旦经双方当事人合议即有效成立,当然也就具有了法律上的效力。从此种意义上说,合同就是法律,不但双方当事人要一体遵行,而且一旦成诉,人民法院即可以据以进行裁判,因此对有效成立的格式合同的标准条款之解释,便具有了与法律解释同样重大的意义。这一点更由于标准条款要为潜在的不特定当事人反复运用,而显得尤为重要
20、。 合同法第37条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”这一规定是针对格式合同中的免除或限制合同文本提供人责任的条款而作出的。 合同法第39条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致,应当采用非格式条款。”这体现了格式条款中的保护弱者利益原则。 3、行政措施 所谓行政措施即通过要求某些格式合同条款应事先经过行政机关审核,方能投入使用的办法,来消除不合法的格式条款的适用;或者由行政机关
21、制定合同范本,以供当事人采用。 根据契约自由原则,既然双方当事人要在意思一致的基础上,自由约定合同的条款,合同法当然应保护合同自由,不宜过度干预合同的订立。但是,合同格式化,可以促进企业合理经营,降低成本,从这个意义上,格式合同对于消费者也是有利的。因此得事先确定合同条款,由对方予以承诺,从这个意义上说,对格式合同进行必要的事先行政审核,更具有了非常积极的意义。 八、试述格式合同的解释中所体现的保护弱者利益的原则 为了尽可能地保障定式合同中处于劣势地位的相对人一方的合法权益,平衡双方当事人之间的权利义务,对定式合同标准条款的解释作有利于相对人的规定,堪称是比较理想的途径。 我国合同法第37条规
22、定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”我国合同法的这一规定是针对格式合同中的免除或限制合同文本提供人责任的条款而作出的。据此规定,当文本提供人将格式合同文本提供给相对人时,要采取合理的方式提请相对人注意这种免责或限制责任的条款,以使相对人考虑是否接受该条款;当相对人对该种条款不理解而要求提供人对条款予以说明时,提供人应向相对人详细地解说该条款的涵义以使相对人明白其真实的内容。这种提请注意和解释说明义务是法律规定的强制义务,违反其中任何一种义务,即使该条
23、款业已订人了合同,仍不能发生效力。 我国合同法第37条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”这一规定体现了格式条款中的保护弱者利益原则。 第一,由于格式合同的条款是由商品或服务的提供者拟订的,而相对人一方又是弱者。所以,在对合同条款发生歧义需要解释时, 当某一条款有几种解释方法,其中某种解释有利于商品或服务的提供者,而另一种解释则对相对人有利的话,即应解释得有利于相对人而不利于条款的拟定者。 第二,当某一合同既存在格式合同条款,又存在非格式合同条款,例如补充协议时,如果两种条款发生冲突,出现不一致的
24、情况时,即应当采用非格式合同条款。不言而喻,这完全是因为,格式合同条款是由当事人一方拟订的,其仅考虑了自己的利益;而非格式合同条款则是双方合意的结果,顾及到了双方的利益。 九、要约与要约邀请的区别。 在我国司法实践中,一般是依如下几个标准来区分要约和要约邀请的: 1按照法律的规定作出区分 我国合同法)第15条明文规定:寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 2根据当事人是否愿意在法律上受到约束作出区分 人们也可以根据当事人所表达出来的意思是否表明愿意在法律上受到约束,来确定当事人所实施的行为究竟是要约,还是要约邀请。由于要约是目的在于订立合同的一种意思表示,因此,
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