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1、合同法论文合同成立、生效及效力若干问题研究 合同法颁布以前，合同成立、生效及有效问题是我国理论界研究比较薄弱的问题之一。长期依合同“统一论”观点，对三者不予严格区分。进而混淆合同的不成立，无效和不生效三个概念。法院往往“依法”作出令当事人迷惑的合同无效判决竟高达40%-50%.这种过多过滥的无效合同的认定，不仅造成社会财富的浪费，而且在很大程度上侵害了当事人契约的自由，不利于对当事人意思的尊重，甚至导致民事主体对民商法的信任危机。合同法颁布以后，理论界和司法界开始对其进行区分。虽学者著述颇丰，然见解各异，众说纷纭，难以对三者和由此而产生的合同拘束力、合同法律约束力、合同效力以及根据其不同阶段而

2、产生的法律责任形态形成统一认识，甚至造成了更加混乱的局面。笔者不揣浅陋，试图对合同这一系列理论问题重新予以反思和探讨。 一、合同成立与生效的“统一论”和“分离论” 所谓“统一论”是指不区分合同的成立及生效，合同成立要件本身就包括合同生效要件内容，故合同成立，就是有效成立。具有法律效力。此种理论产生于罗马法。当时人们普遍认为，订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，如果成立的合同不能生效，则订约当事人所订立的合同不过是一纸空文。不能达到其订约的目的。 二、合同的成立 合同的成立是指当事人达成协议而建立合同关系。它是认定合同生效的前提条件。如果合同根本没有成立，那么确认合同的有效和无效问题就无从谈

3、起，更谈不上合同的履行、变更和终止。 合同的一般成立要件 关于合同应具备何种一般要件才可成立，通常存在以下几种观点： 第一种观点认为，合同的一般成立要件包括双方当事人、意思表示一致和以订立合同为目的。 第二种观点认为须有双方或多方当事人、对主要条款达成合意、具备要约和承诺阶段。第三种观点认为只需意思表示一致即可。笔者认为合同的一般成立要件应为当事人意思表示一致，即达成合意，且这种合意经历了要约和承诺阶段。有学者认为合同不能没有行为人，而且可能有多个行为人。然不能忽略的是只有人才能作出意思表示， 意思表示一致本身就表明肯定存在两个或两个以上当事人，否则，何来一致的可能性。因此，双方或多方当事人已

4、为意思表示一致的应有之意，再将其列入合同的一般成立要件已无实际意义。同时，合意毕竟是一个过程，这一过程自然应遵循要约和承诺的阶段。合同法第13条规定：“当事人订立合同，采要约、承诺方式”。要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立的必经阶段。满足这两个阶段同时也意味着当事人具有了明确的订立合同的目的。因为要约和承诺是就订立合同问题提出建议和接受建议，如果没有明确的目的就不可能形成要约和承诺。故也不宜再将当事人具有订约目的作为合同成立的要件。所以，合同的一般成立要件即应为具备了要约和承诺阶段的当事人的意思表示达成一致。 合同的特别成立要件 以上只是合同的一般成立要件。实际上由于合同的性质和内容

5、不同，如果当事人一致的意思表示内容中除双方的权利义务外，尚约定了其他控制合同成立的条件，自然亦为合同的成立要件。因此，许多合同还可能具有其特别成立要件。对此，社科院起草的中国民法典草案建议稿第858条作了明确规定：“实践合同的订立，交付标的物等行为在承诺之后进行的，合同自交付完成时成立。”我国合同法对保管合同的规定即属此类。而对于要式合同，即履行一定方式才能成立的合同，合同法作了一些强制性规定。是否合理，则应具体分析。 三、合同生效 所谓合同生效是指已经成立的合同因符合法定的生效要件，从而产生法律效力。它意味着双方当事人通过合同欲实现的预期目标获得了国家的承认和保护，是国家干预的体现。合同法第

6、44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”在该条中，何为“依法”则成为学者们争论的焦点。一种观点认为“依法”是指合同的成立要件，即合同的成立也要依法成立。另一种观点认为“依法”既包括合同的成立要件，又包括生效要件。笔者认为“依法”是一种是非判断，是法律判断，而合同的成立本身是一种事实判断，按照第一种观点岂不混淆了两种判断，所以“依法”应指符合合同的生效要件。同时，“成立的合同”是指合同已经成立本身自然符合合同的成立要件。故将“依法”与“成立的合同”连在一起才是即符合合同生效要件又符合合同成立要件的合同，此种合同自成立时起生效。只有这样理解才能明晰为何合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当

7、事人具有法律约束力。” “依法成立的合同，受法律保护。” 合同的特别生效要件。诚如王泽鉴先生所言：“法律行为之有效要件，有为法律行为所共通者，亦有为法律行为所特具者。”6 故通常的合同具备一般生效要件时从成立时起生效，然有些特殊的合同在满足其特别生效要件时方得生效。 区分合同成立及生效的重大实意义。有利于促进契约自由原则和国家干预相结合，将合同成立让诸于当事人意思自由，成为合同订立的事实要素，而将合同生效留给法律评判，成为合同订立的价值要素，既弘扬了私法自治原则，又起到了对交易的适当干预。区分合同成立和生效，对正确区分合同的不成立和无效具有重要意义。长期以来，在我国的司法实践中，由于未区分合同的不成立和无效概念，从而将大量不成立合同作为无效合同对待。宣告合同无效的案例比比皆是，判决合同不成立的案例却凤毛麟角。结果消灭了大量本来不应该被消灭的的交易。故对合同成立和生效的区分，有利于正确解决合同纠纷和贯彻鼓励交易原则。使裁判者和当事人进一步明确了合同不成立和无效的法律后果。对合同的不成立，涉及的是当事人是否达成合意，对有过失的一方可能承担缔约过失责任。合同无效涉及的是违法问题，不仅产生民事责任，而且可能引起行政责任，甚至刑事责任。