司法考试四卷论述题背诵材料整理.docx

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1、司法考试四卷论述题背诵材料整理西政人论坛 藍色雨 整理 资料有风险，使用需谨慎 四卷主观论述题压缩版 第一节：行政法原则 合法行政原则： 1、 概念：所有行政行为都应符合法律的规定。 2、 地位：合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则是其扩展与延伸， 处于其从属、补充的地位。 3、 内容：法律保留和法律优先 1所谓法律保留，指所有行政活动均只能在宪法规定的法律授权范围内进行。 法无授权皆禁止：依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定； 不得随意增设公民义务和限制自由：在没有立法文件规定情况下，行政机关不得做出影响公民法人和其他组织权利义务的行为。 2

2、所谓法律优先，指所有行政活动均不得违背现有法律的规定。 实体合法：行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触； 程序合法：对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使； 作为义务：法律规定的义务与职责，行政机关应积极有效地履行或执行。 合理行政原则 1 1、概念：所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动，都必须合乎最基本的、最起码的理性，符合自然规律和社会规律。 2、内容： 1公平公正对待原则. 当行政机关面对同等情形或基本相似的情形时，应当做出同等的或者相近的处理，不得出现明显的偏差或歧视； 2考虑相关因素原则. 行政机

3、关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定； 3符合适当比例原则. 也称最小侵害原则。行政机关为实行政目标而采取的手段，应以必要为限度，在可以实现行政目的的各种手段中，应选择对当事人权利影响最小的手段。 程序正当原则 1、概念：行政活动的程序必须具有可接受性，体现正义价值。行政处罚应至少包括三部分：一是告知违法违规，处罚决定；二是听取陈述和申辩；三是告知救济途径和时限。 2、内容： 1信息公开原则 行政公开或情报公开，指的是行政机关应向社会大众公开活动依据过程及结果，保障知情权，但涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的除外。 2公众参与原

4、则 行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。公众对行政程序的参与，并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定，最终的决定权仍掌握在行政机关手里。 3公务回避原则 实体原因：行政机关工作人员与其处理的公务本身存在利害关系时，应回避； 程序原因：行政机关工作人员与其处理的公务虽无利害关系，但由于其他原2 因可能影响其客观中立时，应当回避。 诚实守信原则 1、概念： 行政活动行政机关的规定或者决定一旦做出，就不能轻易更改，如果确因国 家利益、公共利益的需要而必须改变它们时，必须有充分的法律依据并遵循 法定程序，还应当给予权益受损的

5、人以一定补偿。 2、必要性：信赖保护的核心在于公民对*的信任。*行为具有确定力、拘束力和执行力，行政决定一旦做出，法律要求相对人对此予以信任和依赖，而且与*行为相比，行政相对人在行政许可过程中在信息等方面都于绝对弱势地位，其对于*行为的信任甚至带有必然性。其行为一旦做出往往能够获得公民的信赖，基于这种信赖因素的存在，法律也理应充分认可并保护相对人基于信赖所产生的利益，禁止*行为以任何借口任意变更既有决定，即使“有错必纠”也应该予以必要的限制。 3、内容： 1行政信息真实原则：即信息真实行政机关无论是面对特定对象还是普通公众，它所提供的信息都应当是及时、全面、真实、有效的，不能通过提供虚假信息对

6、当事人或社会公众加以欺骗。 2信赖保护原则 4、 作用：信赖保护原则的确立有利于维护行政相对人以及第三人的合法权益；有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识，建立公正、诚信、责任*；有利于创造良好的投资环境，发展社会主义市场经济。 高效便民原则 1行政效率原则：应当积极、迅速、及时地履行其职责，严守时限，降低成本。 2便利当事人原则：减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本。 权责统一原则 3 权责要统一，是指行政机关拥有的职权应与其承担的职责相适应，执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。 行政效能原则：行政机关履行管理职责要由法律、法规赋予其相应的执法手段，保证政令有

7、效。 行政责任原则：行政机关违法或不当行使职权，应当依法承担法律责任。 依法行政和依法治国的关系：密不可分。 依法行政是依法治国的重要组成部分。依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。在这些内容中，依法行政是依法治国的核心和重点。因为一个国家的整个管理活动，不是靠立法机关、司法机关和军事机关，而主要是靠各级人民*进行的。如果各级行政机关都能依法行使职权，依法进行管理，那么依法治国就有了基本保证。 坚持依法治国的方略，为依法行政创造了大环境和前提条件。如果没有依法治国的方略和大环境，就根本谈不上依法行政。但没有依法行政，依法治国就会落空。因此，依法行政是现代法治国家里*行使行

8、政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证。 第二节：刑法原则 罪刑法定原则： 1、 概念：刑法没有明确规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。对于什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，对各个刑种如何适用，以及各种具体的犯罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法明确规定。 2、 思想基础： 1民生主义：民主主义要求，国家的重大事务应由人民自己决定，各种法律应由人民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。“在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在”所以，应当由人民决

9、定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。但社会现实表明，不可能每一个人都是直接的立法者，人民不可能直接决定犯罪与刑罚；妥当的做法是由人民选4 举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法；由于立法机关代表人民的意志，故其制定的刑法也反映了人民的要求。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实现人民意志的过程。这理所当然形成了罪刑法定主义中的法律主义(或成文法主义)。 由于刑法是人民意志的体现，故司法机关不能随意解释刑法，尤其不能类推解释。又由于刑法是人民意志的体现，它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵害人民的自由；反之，如果过分缩小处罚范围，也会使

10、人民利益遭受侵害。这便要求禁止处罚不当罚的行为。正义与公平是人民的当然要求，立法机关根据国民意志制定的刑法，必须体现正义与公平。所以，刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚；而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。正因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义，所以凡是违反人民意志的都是违反罪刑法定原则的。 2人权主义：为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。尊重人权主义与使国民具有预测可能性(预测可能性原理)是一个含义。但是国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定，这便

11、是法律主义；事后法不能使国民具有预测可能性，因此，必须禁止刑法溯及既往；如果在具有成文法的前提下实行类推解释，国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，因而侵犯了国民的自由，故必须禁止类推解释。不仅如此，由于刑法既是裁判规范，又是行为规范，故应具有明确性；如果含混不清、模棱两可或者前后矛盾，国民要么仍然不能预测自己行为的性质，要么左右为难，这便是刑罚法规的明确性原则；刑法是通过限制自由的手段来保护自由的，二者之间始终存在一个平衡问题，故刑法的处罚范围必须合理，否则便与刑法的宗旨相矛盾。 3、 派生原则： 1形式的侧面 法律主义 禁止事后法：禁止重法溯及既往 禁止有罪类推 禁止绝对不定期刑

12、 5 2 实质的侧面 明确性：对犯罪及其法律后果的规定必须明确。 禁止处罚不当罚的行为 禁止不均衡的、残虐的刑罚 4、罪刑法定原则与保障人权原则冲突 含义：罪行法定原则的基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。但由于多种原因，这一原则在实然和应然之间存在着内在的冲突， 表现： 第一，侧重个人保护的权利本位的价值体系和体现社会本位的价值取向之间的冲突。罪行法定原则通过刑法将社会关系划分为两个“空间”-“权利空间”和“权力空间”，并且权利空间是通过对权力空间界定而加以排他式澄清的。个人权利永远具有终极的效力。 第

13、二，法律要求上的明确性和刑法规范的不明确性之间的冲突。刑法规范是认定罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的法律依据，他作为衡量的尺度就必须具有明确性。其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪行法定原则体现的保障公民自由的目的就无法实现。但是，由于刑法本身又有滞后性和僵硬性，所以，与罪刑法定所要求的明确性之间产生了冲突。 第三，形式合理性与实质合理性之间的冲突。所谓形式合理性，是指在立法和法律条文中所规定的合理性。所谓实质合理性，是指通过司法实践转化而实现的合理性。他们之间之所以会产生矛盾冲突，是基于立法者对现实生活中所有危害行为抽象概括能力的有限和刑法稳定性和犯罪易变性之间的矛盾共同影响所致。

14、冲突的解决依赖于立法和司法技术的完善，更依赖于价值冲突中的抉择。而后者在不同的社会条件和环境下，自会有不同的选择。 平等适用刑法原则 刑罚相适应原则 保障人权与惩罚犯罪原 6 第三节：民法原则 公序良俗原则 1、含义：公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 。 2、地位：公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在

15、此范围内，始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上，从法律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限制 。 3、法律内容： 1民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。 2民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 诚实信用原则 1、含义：诚实信用原则，是指民事主体在民事活动中应当诚实信用地行使自己的权利，履行自己的义务，实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡。 2、地位：我国 民法通则规定：民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国民法通则

16、将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不难看出诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”，“君临法域”的效力。 3、内容：在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当 事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。 7 第四节：诉讼法原则 对任何司法制度而言，公正都带有根本性，而司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。 含义： 实体公正是结果的公正，指司法裁判应以客观存在的事实为依据，且适用法律正确

17、。实体公正的实现有利于保障当事人的合法权益，增进民众对诉讼的信赖，稳定社会秩序的作用。 程序公正是过程的公正，指司法人员在执法的过程中严格按照行政程序法、民事程序法和刑事程序法的规定处理各种行政、民事或刑事案件；诉讼参与人对诉讼能充分有效的参与，程序得到遵守，程序违法得到救济。 内容 程序公正内容：程序公开、程序中立、程序参与、程序平等、程序安定和保障。 实体公正内容：实体公正是指对案件的准确认定和对实体法的正确适用。是司法的终极目标. 关系和地位 程序公正与实体公正具有内在的一致性，其终极目的都在于追求纠纷的公正解决。程序公正具有保障实体公正实现的作用； 程序公正相对实体公正又具有独立性，因

18、为程序公正具有不同于实体公正的评判标准，程序公正与实体公正还可能出现价值冲突，如非法证据排除规则适用。实体公正对裁判可接受性重要性不言而喻，由于发现事实和适用法律的不确定性，实体公正具有不确定性，而程序公正特性有助给这种不确定提供正当性的基础。 程序公正的意义 1程序公正可以吸收当事人的不满，有助于息诉止争。 2最大限度的保障在司法活动中尽可能实现实体公正，减少和遏制冤假错案的发生。 3程序公正是看得见的公正，是可操作和度量的公正，是社会公正。是一国是否法治国家的检验标准；而实体公正则是个案公正，具有不确定性。 4没有程序公正，就没有司法公正。实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面，缺

19、一不可。 8 程序正义的实现 一：回避制度。即任何人不做自己案件的法官，法律纠纷应当由超然于当事人的第三方来审理。 二，审判公开。即案件的审理必须公开，接受社会的监督，接受群众的监督。这就是所谓的“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”。 三，地位平等。当事人和公诉机关冲突双方在诉讼中享有同样的地位，享有同等的权利，履行同样的义务。 四，绝不迟延。即案件的审理应该及时高效，以保证社会成员的权利能够及时得到实现，也就是所谓的“迟到的正义是非正义。” 第五节：宪法原则 法律保留：立法法下列事项只能制定法律： 1、宪法类：国家主权的事项； 各级国家机关人民代表大会、人民*、人民法院和人民检察院的

20、产生、组织和职权； 民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； 2、刑法类： 犯罪和刑罚； 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； 3、民事类： 对非国有财产的征收； 民事基本制度； 基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； 4、诉讼类 诉讼和仲裁制度； 必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 公民在法律面前一律平等 宪法： 1、凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。 2、中华人民共和国公民在法律面前一律平等。 3、国家尊重和保障人权。 9 4、任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。 内容 1

21、、宪法平等：法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，统一适用，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。 2、民事平等：权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。 3、诉讼平等：在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。 4、刑法平等:对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。刑法对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任

22、何人有超越法律的特权。 第六节：法理原则 法律规则与法律原则 1含义： 法律原则：是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。 法律规则：法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。 2法律原则的适用条件 现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案

23、件的标准发挥作用时，会赋 10 予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件： 1穷尽法律规则，方得适用法律原则。 这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证

24、法治的最起码的要求得到实现。 2除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。 这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的公众不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当沉没的是法律的确定性。 在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。 3没有更强理由，不得径行适用法律原则。 在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。 主张适用法律原则一方负有举证的责任。 显然，

25、在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。 和谐社会与法治社会 1和谐社会 1、含 义：和谐社会就是社会的发展符合人类社会发展的客观规律。从广义上讲，和谐社会包括人与自然的和谐、个人与社会的和谐、人与人的和谐、经济发展和社会发展与社会的和谐等多方面的和谐；也包括党与各种社会组织的关系和谐等。 2、基本特征：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐 11 相处的社会。 民主法治，就是社会主义民主得到充分发扬，依法治国基本方略得到切实落实，各方面积极因素得

26、到广泛调动； 公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现； 诚信友爱，就是全社会互帮互助、诚实守信，全体人人平等友爱、融洽相处； 充满活力，就是能够使一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重，创造活动得到支持，创造才能得到发挥，创造成果得到肯定； 安定有序，就是社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结； 3、和谐社会与法治的关系 一、和谐社会的基本内容与特点 二、法治是构建和谐社会的基础 三、和谐社会是法治的更高发展阶段 2法治社会 1）法治的概念。 (A)法治是指一种治国的方略、

27、社会调控方式，法治是与人治相对立的一种治国方略。法治强调以法治国、法律至上，法律具有最高的地位。亚里斯多德就明确提出“法治应当优于一人之治”。 (B)法治又是指一种依法办事而形成的法律秩序，法治是近代资产阶级在追求经济自由、追求政治民主、反抗封建专制过程中逐步建立的，是一种民主的法制模式。 (C)法治还是指一种法律价值、法律精神，一种社会理想，指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而形成的一种社会状态。 (D)总的来说就是法治包括实质意义上的法治和形式意义上的法治，也就是强调两者 的统一，形式意义上法治强调“依法治国”“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制，实质意义的法治强调“法律至上”“法

28、律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。 2）法治的要件 法治社会的达成，离不开精神的、实体的和形式的三方面要件，该三要件的统一，才 12 有完整意义上的法治。 一、法治的精神要件 1. 要确立善法、恶法标准。 2. 法律至上地位的认同。 3. 法的统治的观念是法治精神的核心。 4. 权利文化人文基础的建立。 二、法治的实体要件 第一，法治意味着控权制度的存在和权力制衡原则被遵守。 第二，法治还意味着国家责任的无可逃避和权力与责任相统一制度的建立。 第三，法治意味着权利制度受到保障和社会自由原则的确立。 三、法治的形式要件 1.法制的统一性。 2.法律的一般性。 3.规范的有效

29、性。 4.司法的中立性。 5.法律工作的职业性。 法的价值 一、 法的价值的种类 (1) 自由 1含义：法的价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态；从哲学上而言，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。它表明主体可以根据自己的意志、目的而行动，而不是按照外界的强制或限制来行动。 2内容：积极的自由和消极的自由两个部分，前者强调主体行为的现实可能性，后者强13 调行为的不受干涉性。这一划分深刻地反应了个人意志与社会秩序的对立统一。正如卢梭所说：“人生来自由，但是又无往不在枷锁之中。”要化解这一矛盾，

30、就必须要承认和保护个人自由，并把自由置于社会的普遍利益之中，使成员平等享有基本自由，使自由的个体性与社会性实现统一。 3法律与自由的关系： 1） 法律对自由的保障作用： 首先，法律通过预测作用，为人们的自由选择提供信息； 其次，法律可以为自由的实现排除社会领域中某些人的不适当的束缚； 再次，法律将自由转化为权利，使其从一种个体意志追求变为一种国家承认的权利，同时为这种权利标明界限，是全体社会的自由成为可能； 最后，法把自由与责任相连，为平等的自由提供了保护机制。 总之，法律应当为自由提供保障，只要在法律允许的范围内，一切自由都受到国家法律的保护。 2）自由对法律的意义： 首先，法的本质以“自由

31、”为最高的价值目标。“法典就是人民自由的圣经”法典是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人们的自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。 其次，评价法律进步与否的标准。自由既然是人的本性，因而也就可以成为一种评价标准，衡量国家的法律是否是“真正的法律”。法本身只是人格的一种外在维护，也是人们评价、批判甚至推翻专制法律的工具。任何不符合自由意蕴的法律，都不是真正意义上的法律。 再次，自由体现了人性最深刻的需要。没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则，而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义。 1含义： 14 (2)秩序 法学上所言的秩序主要是指社会

32、秩序。它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。失去了秩序的保障，法律所有的价值和功能就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁从而失去意义。因此，法律必须要服务于秩序，保证秩序的稳定、安定，保证社会行为的规则性和可预期性 2 成为基本价值的原因： 首先，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。没有秩序的统治，根本就不是统治。法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。 其次，秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。这就要求通过法律确立惯常的行为规

33、则模式。 再者，秩序是法的其他价值的基础。诸如自由、平等、效率等法的价值表现，同样也需要以秩序为基础。因为没有秩序，这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在也就没有现实意义了。 当然，现代社会所言的“秩序”还必须接受“正义”的规制。秩序虽然是法的基础价值，但秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。如果秩序是以牺牲人们的自由、平等为代价的，那么这种秩序就不是可欲的秩序。 3要求： 首先，首要任务是确保统治秩序的建立; 其次，要建立和维护社会生活秩序，保证人们在生活中能够获得安全和平的预期；再次，建立社会生产分配的秩序，从宏微观两个方面来实现对生产交换秩序的调整；最后，要保证国家权

34、力的运行秩序的合法性，并对其进行监督。正如古希腊哲学家 亚里士多德所说：“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”没有秩序，法律根本没有施展的空间，也就失去了实施的意义；而没有法律，秩序也就没有了最重要的最可靠的保障。 正义 15 法是实现正义的手段，同时法的价值也就在于实现正义 1正义是法的基本标准。 1）法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律；如果法律充斥着不正义的内容，则意味着法律只不过是推行专制的工具。 2）在制定法律时，立法者必须以一定的正义观念为指导并将这些观念体现在具体的法律规定之中，维系正义的制度形态，同时引导广大民众崇尚正义、追求正义。 2正义是法的评价体系。 1）它是法律

35、必须着力弘扬与实现的价值。 2）正义可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶 法”。这就是正义观念固有的影响力，也是法学研究本身的任务使然。 3正义也极大地推动着法律的进化。 1） 正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心； 2） 正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的位置； 3） 正义推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制、权利保障等制度应运而生 4） 正义也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。 4法对

36、正义的实现分为实质正义和形式正义两个部分 1） 在实质正义方面，法把指导分配资源的正义原则法律化、制度化，并具体化为权利和义务，实现对资源的权威性公正分配。 2） 在形式正义方面，法律的表现主要在于一方面为纠纷和冲突提供和平解决的规则程序；另一方面，也通过程序来确保纠纷解决过程中公正性。 16 二、 法的价值冲突及其解决 自由、秩序、正义，效率、利益等法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间的相互抵牾。 1从主体而言，法的价值冲突常常出现于三种场合： 一是个体之间法律所承认的价值发生冲突，例如行使个人自由可能导致他人利益的损失； 二是共同体之间价值发生冲突，例如国际人权与一国主权之间可

37、能导致的矛盾； 三是个体与共同体之间的价值冲突，典型如个人自由与社会秩序之间所常见的矛盾情形。 2价值冲突与平衡原则： 第一，价值位阶原则。这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。 就法的基本价值而言，主要是以上所言的自由、秩序与正义，其他则属于基本价值以外的一般价值(如效率、利益等)。但即使基本价值，其位阶顺序也不是并列的。一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。因而，在以上价值之间发生冲突时，可以按照位阶顺序来予以确

38、定何者应优先适用。 第二，个案平衡原则。这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。 第三，比例原则。 “为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。 三、法的局限性 人的因素 从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一。 17 从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的。 从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性。 社会因素 法律的创制形成依赖于客观经济

39、关系以及相应的社会条件 同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的。 法律的自身因素 法律是一种概括性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的，把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义。 法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活，“法有时而穷，社会变化多端”，这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”，其固有的程式和时限难

40、以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。 法律是一种以语言为工具和载体规范体系，语言表达力的局限也是法律作用局限性所在。 第七节：司法改革原则 一、基本原则 1、 坚持实现司法公正，提高司法效率，维护司法权威为基本任务和目标： 2、 坚持有效提高效率，减少成本，缩短周期，提升判决统一性。 3、 坚持从中国国情出发，借鉴国外司法制度有益成果。 4、 坚持以宪法和法律为依据，维护法制统一，保障人民法院依法独立行使审判权，维护司法权威； 5、 坚持公正司法、一心为民的指导方针，实现司法公正，方便群众诉讼，法律面前人人平等，尊重和保障人权； 6、 坚持科学发展观，遵循司法客观规律，体现司法

41、工作的公开性、独立性、中立性、程序性、终局性等本质特征，以事实为根据，以法律为准绳； 7、 坚持法律效果、政治效果、社会效果的统一，三者的内在统一是当前司法工作以及中国18 特色社会主义司法制度建设的当然之意 8、 司法体制改革关系到国家宪法体制，涉及到诸多法律的修改，如“两院”组织法和“三大诉讼法”的修改，并涉及制定新法的问题。所以，这样宏观、全面、综合性的改革、修法，理应由全国人大常委会承担。 9、 我国现在没有司法改革法，因此会导致几乎现在所有的司法改革面临“违宪”。 二、改革纲要健全司法为民工作机制的要求： 加强和完善审判与执行公开制度。增强裁判文书的说理性，提高司法的透明度，大力推动

42、司法民主化进程。完善庭审旁听制度，规范庭审直播和转播。完善公开听证制度。研究建立裁判文书网上发布制度和执行案件信息的网上查询制度。 建立健全多元纠纷解决机制。按照“党委领导、*支持、多方参与、司法推动”的多元纠纷解决机制的要求，配合有关部门大力发展替代性纠纷解决机制，扩大调解主体范围，完善调解机制，为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式。加强诉前调解与诉讼调解之间的有效衔接，完善多元纠纷解决方式之间的协调机制，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制。 建立健全民意沟通表达机制。健全科学、畅通、有效、透明、简便的民意沟通表达长效机制，充分保障人民群众的知情权、参与权、表达权和监督权。完善人民

43、法院与人大代表、政协委员、民主党派和无党派人士、广大人民群众、律师、专家学者等的沟通联络机制。进一步完善人民法院领导干部定期深入基层倾听民意的机制，及时了解人民群众的司法需求。研究建立人民法院网络民意表达和民意调查制度，方便广大人民群众通过网络渠道直接向人民法院提出意见或建议。建立健全案件反馈和回访制度，及时了解人民群众对审判和执行工作的意见或建议。完善对人民群众意见的分析处理和反馈制度。完善社会舆情汇集工作机制，妥善解决司法工作中涉及民生的热点问题。 完善涉诉信访工作机制。建立涉诉信访综合治理工作机制。推进涉诉信访法治化、规范化。建立“诉”与“访”分离制度。完善涉诉信访工作责任制，实行责任倒

44、查制度。研究建立涉诉信访终结机制，规范涉诉信访秩序。完善涉诉信访工作信息反馈机制。规范人民法院的院长、庭长接访和走访、下访制度。 建立健全司法为民长效机制。健全诉讼服务机构，加强诉讼引导、诉前调解、风险告知、诉讼救助、案件查询、诉讼材料收转、信访接待、文书查阅等工作，切实方便人民 19 群众诉讼。探索推行远程立案、网上立案查询、巡回审判、速裁法庭、远程审理等便民利民措施。建立健全基层司法服务网络，推行基层人民法院及人民法庭聘请乡村、社区一些德高望重、热心服务、能力较强的人民群众担任司法调解员，或邀请人民调解员、司法行政部门、行业组织等协助化解社会矛盾纠纷。 改革和完善司法救助制度。建立刑事被害

45、人救助制度，对因受犯罪侵害而陷入生活困境的受害群众，实行国家救助，研究制定人民法院救助细则。配合有关部门推进国家赔偿制度的完善，规范赔偿程序，加强赔偿执行，增强赔偿实效；完善执行救济程序，建立执行救助基金。 第八节 多元化纠纷解决机制原则 一、种类：我国现行的民事纠纷解决机制概括起来主要有四种:和解,调解,仲裁和诉讼。前三种可概括为非诉讼纠纷解决机制,国外则称其为替代性纠纷解决机制，即通过多种诉讼外的方式，替代诉讼方式解决纠纷，又称为多元化纠纷解决机制，或称为非诉讼纠纷解决机制、法院外纠纷解决机制。 二、特征： 强制性和规范性上的区别。 1非公力救济的优越性替代性纠纷解决机制主要特征： 纠纷当

46、事人具有高度的自主性，当事人意思自治在其中占有重要地位。 具有较大的灵活性，当事人可视争议的具体情况来选择合适的解决方案和程序。 解决纠纷快捷且费用低廉。 所达成的协议、裁断(仲裁裁决除外)一般不具有法律约束力，但由于协议完全是在双方当事人友好协商、互谅互让基础上达成，故一般容易得到双方当事人的承认和自觉执行。 以非对抗和非公开的方式解决纠纷。这样更有利于维护双方当事人之间长久存在的经贸交往和人际关系，并有助于保守当事人的个人隐私和商业技术秘密。 开放的、发展的体系，对新颖民事纠纷处理具有较强适应性。 2公力救济的优越性 民事诉讼特点： 国家强制性，即法院凭借国家审判权强制性确定纠纷主体双方之间的民事权利义务关系，并以国家强制执行权迫使义务主体履行生效的裁判； 严格的规范性，即民事诉讼必须严格按照法定程序进行。 20 论述题模板 四卷技巧 1. 0.5mm黑色笔答题，答题不能过密，不能两头堵，不能涂改，错字轻轻划掉。 2. 没有把握的前提下，只写结论，不写