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1、保辜制度毕业论文摘要：保辜制度是中国古代一种比较有特色的刑事法律制度，是一种保护被害人和加害人相结合的制度，从西周产生以来，经过历代的发展，到唐代成熟完善，宋元明清时期在继承唐代保辜制度的基础上有进一步的发展，在清末修律时因不适合西方的法律制度被废除。本文通过对我国古代保辜制度的历史沿革及相关内容的介绍分析, 揭示了保辜制度的立法基础, 并在此基础上对之进行了评价和借鉴, 最后得出其对当今立法活动及法律制度设计的有益启示。 关键词：保辜制度，立法启示，合理借鉴 在我们接受以大陆法系为主的今天，出现了许多不尽人意的地方，比如交通事故中的“二次碾压”问题，为了完善现行刑事法律制度，更好地为我国的法

2、治建设做出贡献，我们不但要吸收国外诸法系的合理因素，更要吸收借鉴我国本土存在过的比较有特色的能为今所用的法律制度，因为本土的东西更适合中国的国情，所以保辜制度有很多值得我们学习的地方，它在保护被害人方面贡献不少，这正为我国现代刑法制度这方面的缺失提供了借鉴。 保辜制度是中国古代法制史上一项具有独创性的刑事法律制度，虽然我国现行刑事法律制度没有这一规定，但是作为一项法律制度，而且在中国古代社会延至上千年，则必有其存在的合理性。 保辜制度体现着儒家注重教化和宽缓慎刑思想。该制度使被害人和加害人自愿恢复和好, 消除了因复仇或治疗费可能再度升级的矛盾, 不仅对提高诉讼效率发挥着积极作用, 而且对我国探

3、讨刑事和解问题也具有理论和实践借鉴价值。 一、 引言 我国的现行刑法, 上承大陆法系的德国日本刑法, 又兼收前苏联的刑法理念, 形成了独具特色的体系。但是, 对于我国古代刑法思想, 我国现行刑法基本没有继承。究其原因, 是由于清末沈家本法律改革, 彻底废除了自商周以来形成的中华法系中的刑法思想, 其中很多宝贵的刑法理念被付诸高阁, 保辜制度就是其中的一个例子。 所谓保辜制度, 是中国古代传统刑法中一个独特的法律制度, 其基本内容是殴人致伤后, 规定一定的期限, 视期限届满时的伤情, 再定罪量刑。如果被害人在受伤后法定的保辜期限外死亡, 即认为殴伤与死亡没有直接因果关系, 对加害人应以殴人致伤论

4、。 “ 保，养也。”。“ 辜” 义从辛，古声。“辛”，是受刑的意思，本义为罪行。说文载：“ 辜，罪也。”段注：“辜本非常重罪，引申之凡有罪者皆曰辜。”那么“ 保辜”的含义就可以推断为保养受伤害人的伤痛，以减轻加害行为人的罪行。 唐律首次在律文中对保辜制度进行了系统的规定。唐律疏议斗讼篇的保辜专条中规定：“诸保辜者, 手足殴伤人限十日, 以他物殴伤者二十日, 以刃及汤火伤人者三十日, 折跌支体及破骨者五十日。唐律疏议注“余条殴伤及杀伤,各准此。”疏议此注的意思是“谓诸条殴人,或伤人,故斗、谋杀,强盗,应有者,保辜并准此”。 保辜制度仅适用于殴打或伤害他人, 但未当场致死的案件。所谓“殴、伤不相须

5、”即指殴打和伤害不必同时具备, 只要存在殴打或其他的伤害行为, 则无论是否产生伤害后果, 均须适用保辜制度。可见, 殴打或伤害行为是保辜制度适用的前提条件。 保辜期限是指由官府根据相关法律规定及具体案情确定的由加害人为受害人疗伤, 并以受害人伤情恢复的不同情形据以决定加害人不同罪责的期限, 简称“辜限”。可以说,“辜限”是保辜制度的核心, 也是其生命力所在, 保辜制度的特殊性就主要体现在对保辜期限的规定上。作为保辜制度的中心环节, 辜限的确定具有举足轻重的作用, 因为它直接关系到对加害人罪责的确定, 以及是否能够有效地保护受害人被侵害的人身利益。辜限确定稍有差池, 则可能对双方当事人造成迥然不

6、同的结果, 甚至放纵罪犯; 冤枉好人。从律文中可见, 辜限的确立标准大致有两个: 一是以所持凶器的人身危险性为标准, 手足殴伤人限十日, 以他物殴伤者二十日, 以刃及汤火伤人者三十日!, 危险程度越高, 则辜期越长。这种规定亦反映了立法者禁止使用危险器具的立法意图, 对在殴打及其他伤害行为中使用危险器具起到了一定的遏制作用。二是以受害者伤情为标准, 如“折跌支体及破骨者五十日”就是直接以受害者较严重的伤情为着眼点, 不再根据凶器的危险性进行判断, 伤情越重, 辜期越长, 是对单一凶器危险性标准的有机补充。 二、 保辜制度产生的历史与文化背景。 关于保辜制度的起源，由于先秦时期的典籍佚失颇多，资

7、料的匮乏，使得对保辜制度出现的具体时间难以做出定论。有学者认为：“周礼不言保辜， 足见殷代尚无保辜制度。保辜制度也不可能创始于春秋、战国和秦汉。由此可见，保辜制度理当创始于西周，很可能是成康时代的新猷。”这个制度的出现与西周时期“明德慎罚”的立法思想应当是有关联的， 是符合保辜制度“重民命而慎刑罚”的立法目的的。 春秋公羊传载：“襄公七年十有二月郑波髡原如会，未见诸侯。伤而反，未之乎舍卒也。”东汉经学家何休对此注云：“古者保辜，诸侯卒名故，於如会名之明，如会时为大夫所伤，以伤辜死也，君亲无将见辜者，辜内，当以弑君论之，辜外当以伤君论之。”疏曰：“其弑君论之者，其身枭首，其家执之；其伤君论之者，

8、其身斩首而已，罪不累家。汉律有其事。” 汉时谓古者，可见在汉代之前就已有保辜之制。至于其确切年代，有学者推测“可能首创于西周”，也有学者认为创立于春秋时期。到了汉代，保辜制度虽不见于汉正律九章律，但史书已记载有保辜的案例，汉书功臣表载：“嗣昌武侯单德，元朔三年坐伤人，二旬内死，弃市。”急就篇也载：“保辜者，各随其状轻重，令弑者以日数保之。限内至死，则坐重辜也。”另据居延出土汉简载： “所持铍即以疑所持胡桐木杖从后默击意三下，以辜一旬死”，及“以兵刃、绳索、它物可以自杀者，予囚，囚以自杀、杀人； 若自伤、伤人而以辜二旬内死，予者，髡为城旦舂，及有。”从中可看出，对于杀人、伤害案件，有关保辜的规定

9、不仅适用于实行犯，而且适用于其他共同犯罪人。至晋代时晋律也有“诸有所督罚，五十以下鞭如令，平心无私而以辜死者，一岁刑”的相关规定。 及至唐代，作为中华法系典范的唐律对保辜制度的规定也趋于完备。唐律疏义斗讼第六条对保辜作了专条规定： “诸保辜者，手足殴伤人，限十日； 以他物殴伤人者，二十日； 以刃及汤火伤人者，三十日； 折、跌肢体及破骨者，五十日( 殴、伤不相须。余条殴伤及杀伤，各准此。) 。限内死者，各依杀人论； 其在限外及虽在限内，以它故死者，各依本殴伤法( 它故，谓别增余患而死者) 。”该规定对保辜的适用范围和条件、伤害等级与辜限的关系等都作了详细的规定。 其后，宋、元、明、清的保辜制度因

10、袭唐律，并对其内容作了进一步的充实和完善。如元律增加了“诸殴伤人者，辜限外死者，杖七十七”和“诸以物伤人，伤毒流注而死，虽在辜限之内，仍减杀人罪三等坐之”的规定； 明律“保辜期限”条规定：“凡保辜者，责令犯人医治。辜限内，皆须因伤死者，以斗殴杀人论。其在辜限外，及虽在辜限内，伤已平复，官司文案明白，别因它故死者，各从本殴伤法。若折伤以上，辜内医治平复者。各减二等”； 清律规定： “斗殴伤人，辜限内不平复，延至限外，若手足、他物、金刃及汤火伤，限外十日之内；折跌肢体及破骨堕胎，限外二十日之内，果因本伤身死，情真事实者，方拟死罪，奏请定夺。此外，不许一概滥拟渎奏。” 保辜制度阐发了儒家民本主义思想

11、, 没有将受害者排除在司法审判之外, 更关怀着加害者回归社会。中国古代虽然没有普遍的权利意识, 但统治者也没有因此一味追求法律的专制功能, 保辜制度就始终关怀着受害人的生命权利, 关注着受害者肉体痛苦和精神痛苦。该制度自始至终围绕着受害者伤情和经济补偿运转, 包括判决也首先依据伤情恢复状况而定。加害人为了减轻责任、回归社会, 采用各种措施救治受害者, 期望受害者早日康复, 从而使受害人精神得到安慰, 经济得到及时有效补偿。这一制度受到双方欢迎, 深受基层社会民众普遍称道。 三、 保辜制度的主要内容及其立法基础 1、保辜制度的主要内容 保辜制度作为我国古代一种特殊的刑法制度, 官吏的行为在其运行

12、过程中起到了重要的核心作用。明律中规定: 凡保辜者, 责令犯人医治!可见保辜制度的实施必须以官吏的责令为前提, 官吏通过对辜期的确定、伤情的鉴定等在保辜过程中起主导作用, 故而与加害人及受害人同为保辜制度的当事人。对保辜制度的当事人进行分析、罗列有利于进一步明晰保辜制度中的各种法律关系及当事人间的权利与义务。 ( 1)加害人: 即为保辜人, 其法律义务在于依据官吏对受害者的伤情鉴定, 在法律规定的保辜期限内, 尽其所能救治受害人, 力求最大限度地使受害人得以恢复到受侵害之前的权利状态, 以之照料、治疗行为使受害人的伤情得到最大程度的恢复。在救治受害人、弥补过错的同时得以减轻自己的刑事责任。 (

13、 2)受害人: 作为人身权利受侵害的一方, 其法律义务相对较为简单, 主要在于配合官吏确定保辜期限,遵守官方的指示, 接受保辜人的救治, 积极配合而不能随意刁难。在保辜期限结束后, 接受官方对伤情恢复情况的鉴定和判断。 ( 3)官吏: 主导整个保辜制度的运行过程, 首先, 根据法律规定及案件具体情形, 确定保辜期限; 其次, 在保辜过程中监督加害人在最大程度上及时对受害人实施救治, 并使受害人与保辜行为相配合; 最后, 在辜期届满后, 及时有效地对受害者的伤情做出正确客观的判断, 并依据鉴定结果及受害人伤情恢复状况对加害人定罪量刑。 保辜运行并非单纯加害方与受害方和解的过程, 官方对和解自始至

14、终起着主导性作用。首先是保辜制度规定在“官司文案明白”基础上“责令犯人医治”, 即保辜制度的启动建立在官方对案情清楚和性质的界定基础上, 不符合保辜的案件不使用该制度, 例如殴伤官吏就不允许适用保辜制度, 在一方不承认有加害行为情况下也不能实施该制度。其次是加害方对受害人的疗伤, 以及此过程中双方感情沟通和解, 均应报告官方, 因为官方必须知道受害人伤势平复的基本过程和加害人悔改情况, 这些都是日后判决的依据。 官方的主导功能还表现在官方对证据的认定和判决上。犯罪证据的准确性直接关系到判决的准确性, 主要有斗殴性质证据和伤势恢复证据。对斗殴性质认定比较简单, 对伤势轻重证据认定就比较困难, 因

15、为医学水平落后, 无法确定伤的轻与重。不过保辜制度很自然地解决了这一问题, 即通过认定辜限结束后伤势恢复情况来认定伤害的轻重。唐律规定: “辜限内死者, 各依杀人论。”而“虽在限内以他故死者, 各依本殴伤法”。明清律例规定基本与唐律相似, 要求承办官吏根据受害者是否因伤死亡和伤势恢复是否有残疾遗留症状来确定伤害轻重。另外, 对于“ 限外以及虽在限内他故死者”以及“殴伤不相须”的证据判断必须由主管官员认真查实。而这些证据的可信性还直接影响到案件双方当事人业已达成的谅解与和解是否能够巩固和继续执行。 辜限疗伤情况确定的证据具有较高的准确性和可信度, 就为审判的准确性打下良好基础。保辜案件的审判在唐

16、宋除了“辜限内因伤死亡者各依杀人论”以及限外未平复因伤死亡坐杀人罪外, “斗殴折跌肢体及瞎一目, 于辜限内平复, 各减罪二等。余条折跌平复, 准此”。明、清律对唐律斗殴折跌肢体及瞎一目条款扩展为“折伤以上, 辜内平复者, 各减罪二等”。这些定罪量刑规定多涉及减等处罚, 关乎当事人双方是否服判, 关乎已经取得的和解能否得到维持, 而且对判决后双方自愿协商的经济赔偿执行或官方判决的经济赔偿执行具有决定意义, 承审官吏责任重大。 保辜制度的直接特点在于慎刑和减刑。慎刑在于不急于对加害者定罪, 而是待受害者伤势恢复后,再根据恢复情况裁量。减刑是官方责令加害人主动为伤者治疗, 若伤势恢复良好多以减等处罚

17、。慎刑和减刑都是儒家慎刑思想的具体运用, 因为保辜制度蕴涵着制度设计者(统治者)两个重要的目的。其一, 通过疗伤化解矛盾。统治者不愿看到案件双方当事人由此结下深仇, 甚至引发复仇, 而希望通过这种法律使双方化解矛盾、恢复和好。这显然是儒家宗法伦理思想的法律体现, 统治者希望子民们像孩子那样, 打架后尽快恢复到和好的状态。其二, 通过疗伤教化双方。既然双方能够恢复和好, 官方不就必严刑惩治加害方, 以减刑处罚让双方均存感激之心, 使双方感受到伤痛和惩罚都是违礼的代价, 教育他们日后严格按照宗法伦理规范自己言行。因此, 保辜制度的精神实质贵在强调慎罚和教化, 通过慎罚手段, 达到教化目的。 2、保

18、辜制度的立法基础 保辜制度缘何在古代社会产生并发展千余年之久呢, 这有其深厚的社会基础和思想基础, 与之适应了当时社会的发展水平, 满足了当时的社会需要有很大的关系, 这为保辜制度的设立、发展提供了良好的立法基础。 首先, 保辜制度的产生、发展有着深厚的伦理、道德基础, 早在西周初期, 统治者就奉行敬天保民, 明德慎罚的立法指导思想。之后影响了中国社会几千年的儒家思想, 更是强调德治, 提倡实行仁政, 重视伦理教化的作用。加之由来已久的民本思想和德主刑辅, 慎刑恤罚的法制思想都要求在施行刑罚时, 务须谨慎。我国古代法律的显著特征之一便是礼法结合, 强调礼!在法律体系中的重要作用, 到了封建法制

19、的全盛时期唐代, 礼法的结合更是水乳交融, 强调“一准乎礼”, 奉行“德礼为政教之本, 刑罚为政教之用”的立法指导思想。因此中国古代法律往往将道德义务和法律义务相糅合, 具有明显的泛道德化倾向, 认为人们尤其是加害人面对伤者, 有着义不容辞的救治义务, 并将这种思想灌输到保辜制度之中。而其得以广泛有效的实现, 正是因为社会本身存在着这样的思想意识。同时, 通过对受害人的及时救治, 促使加害人反省、悔悟自身罪过, 比单纯的惩罚加害人能收到更好的社会效果, 通过对加害人的教育矫治防止其再犯, 较好地实现了刑法的预防功能。 其次, 保辜制度的设立与古代社会的经济、科技发展水平业有很大的关系, 受当时

20、客观条件所限, 特别是尚不成熟的司法鉴定技术, 都要求通过相关的制度设计弥补这一不足。再次, 中国古代农业社会将人与土地紧紧捆绑在一起, 其所形成的熟人社会使人们往往终其一生都生活在一个相对狭小、闭塞的社会环境中, 与相对固定的人接触, 加之自古以来奉行“和”的观念, 以和为贵, 认为“冤家宜解不宜结”, 也为保辜制度提供了广阔的发展空间。另外, 许多殴伤案件的发生往往是由琐事导致或是一时兴起的激情犯罪, 当事人双方并不存在太大的矛盾冲突,这也使保辜制度的施行成为必要和可能。 中国古代是一个小农经济社会, 人们尤其是广大农民对土地是百分之百的依赖, 离开土地则无法生存。中国古代又是一个士绅社会

21、, 乡绅对乡邻了如指掌, 与各宗法家族关系密切, 即使一个人能够不顾法律规定而逃脱, 其家庭和家族是无法逃避谴责的。受害者只要没有立即死亡, 加害人及其家族必然尽心抢救治疗; 倘若没有生命危险, 加害人就无需为“人命案”心, 也没有逃亡必要。种种原因使得加害“情愿保养, 甘服伤人之罪, 听候科断”, 心甘情愿服罪, 表明加害人已经真诚认识到自己的错误, 主动保养受害者, 保辜也一般都能顺利落实。另外, 保辜制度之“保”字,不仅有保养受害人之意, 也包含着保留加害人之罪,待辜限结束后, 根据受害人伤势恢复和加害人悔改之情况酌情论罪的含义, 制度的设计就是让加害人主动改过自新, 因为保辜制度的理念

22、旨在实施教化。加害人的自省和悔悟为悉心照料受害人增添了一份“真”情感, 为化解感情纠纷带来曙光 最后, 中国自古以来无论儒、道、法各家均对法律没有好感, 尽管其主张各异, 但本质上都是希望通过不同的方式消除法律, 儒家希望通过道德教化消除法律;道家则以无为而治的主张奉行法律虚无主义; 即便是法家也希望通过“以刑去刑”的方式消除法律。在这种长期以来根深蒂固的无讼思想影响下, 人们讨厌官司,惧怕法律制裁尤其是刑罚, 称之为“牢狱之灾”, 大多数民众面对纠纷、官司多抱着大事化小、小事化了的思想, 这也为保辜制度的产生和发展提供了深厚的社会基础和思想基础, 保辜制度的出现正好与这种社会需求相契合。 四

23、、 对保辜制度的评价 1、积极方面 任何一项制度都有其存在的土壤，都是与特定的社会历史条件相适应的。保辜制度的出现，自然有其社会历史背景，也有其合理的社会积极作用。保辜制度从创设起一直在中国历朝历代得到沿用和完善，不难看出，这项制度有着极强的生命力，对于稳定社会秩序起到了极大的积极作用。 首先, 通过保辜制度的设立, 为加害人提供了自我反省和悔过自新的机会, 使之积极救治、补偿受害人。“保人之伤, 正所谓保己之罪也。”加害人通过保辜将医治受害人与减轻自身罪责结合起来, 在最大程度上调动了救治受害人, 弥补罪责的积极性, 力求将犯罪行为的破坏力降至最小。这不仅有利于对受害者的保护,而且可以更有效

24、的预防犯罪, 较好地实现了刑法重要的预防功能。其通过及时有效地修复遭到破坏的人际关系, 化解社会纠纷, 缓和社会矛盾, 对形成安定的社会局面及和谐的人际关系起到了积极的促进作用。这对我们解决当今社会中日益凸显的各种矛盾, 建设和谐社会也具有重要的现实意义。 受害人伤痛得到及时治疗也使得医疗费用问题自然解决。保辜制度不存在受害方自己疗伤, 然后通过官方向加害方追讨, 这就避免了可能由此引发的纠纷和复仇。制度的设计解决了斗殴伤害的及时治疗和经济负担, 受害人及其家庭不会因疗伤费用得不到补偿内心痛苦, 甚至对社会不信任。常常是双方在疗伤建立的谅解基础上, 在宗族尊长的劝解下, 本着“冤家宜解不宜结”

25、训导, 进一步达成伤害赔偿协议, 受害人也彻底放弃了复仇动机。 其次, 保辜制度也体现了朴素的刑法谦抑性原则。即“刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时, 就不要将其规定为犯罪; 凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时, 就不要规定较重的制裁方法。”正如著名法学家边沁所言:“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性; *的精神会在公民中间得到尊重。” 再次, 保辜制度体现了我国传统社会历来强调的德治理念, 力图尽可能地通过道德教化和伦理观念使犯罪人不仅在行为上服从法律的惩罚, 而且能在内心对罪行有所悔悟。其

26、所体现出的朴素的人性关怀表现在其一方面给加害人以赎罪的机会, 为其得到受害者和社会的谅解提供了可能; 另一方面又对受害人提供了及时有效的救治和补偿, 不仅有利于其伤情的恢复,而且也是一种精神上的支持和慰藉。同时其防止了报复行为的发生, 避免了更多刑事案件的发生, 于潜移默化中逐渐提高了人们的道德意识, 使刑罚逐步走向了宽缓与文明。这对当今社会处理刑事案件, 防止以暴制暴亦具现实意义。 最后，保辜制度节约了诉讼成本, 提高了诉讼效率。从案件的设保到判决都没有过分将案件的焦点集中在主管官吏的取证、法庭证据认定以及对加害人罪行认定等方面, 而是集中于加害人对受害人的疗伤上, 案件重心转移使得官方减轻

27、了诉讼压力, 简化了诉讼程序, 提高了有效诉讼时间。由于案件当事人尤其是受害人, 可以放心养伤, 从根本上消除了可能的自诉、上诉和判决执行等漫长过程。保辜制度将国家审判和民间宗族和解有效结合起来, 适应民间社会的要求。 (2)消极方面，违反“法治”原则，保辜制度的因果关系不是现代意义刑法因果关系，保辜制度有客观归罪之嫌。 虽然说保辜制度在中国古代刑法史上走过了很长的岁月，但它终究逃不过被废除的命运。清末的新刑律废除了保辜制度，标志着保辜制度正式退出中国刑法史的舞台。 不难看出, 保辜制度还保留着古代法律推定的色彩, 其对犯罪人此罪与彼罪的判断(往往体现为伤害罪与杀人罪的判断), 不是从犯罪行为

28、发生时的状态考察, 而是以最终的危害结果为依据, 不但于罪刑法定的要求相悖, 还具有客观归罪的倾向。 一项制度的废除说明它已经不再适合当前的社会背景，因此保辜制度的废除是由于它存在着以下的一些历史局限性： 第一，保辜制度对现代刑法因果关系的复杂性认识不足。现代刑法的因果关系是指为刑事法律所规定的、存在于符合构成要件的危害行为和危害结果之间、能够影响刑事责任的引起与被引起的关系。古代社会没有现在社会高度发达的医疗和科学技术，因此对于伤害案件的伤势认定只能采取在现在看来比较落后的手段从而确立保辜期限。并且仅仅以保辜期限内伤势的变化程度来确定因果关系的有无。如保辜期限内死亡则要承担与杀人罪相应的责任

29、，如保辜期限外死亡，则可不承担致他人死亡的责任。但是保辜期限的长短不能简单地和加害行为与加害结果存在因果关系划等号，它仅仅考虑了那些一般情况和必然情况，对一些特殊情况和偶然情况没有考虑周到。即保辜制度只考虑了必然因果关系，没有考虑偶然因果关系。虽然保辜制度认识到了利用因果关系来限制刑事责任的范围但是在处理的同时又将因果关系简单化了，这样在某些情况下反而扩大了刑事责任的范围。 第二，保辜制度的规定过于死板僵硬，只考了通常状况而忽视了偶然状况。比如，在保辜期限的确定方面，以唐律为例，其中规定：“诸保辜者，手足殴伤人，限十日；以他物殴伤人者，二十日；以刃及汤火者，三十日；折、跌肢体及破首者，五十日。

30、限内死者，各依杀人论。其在限外及虽在限内以他故死者，各依本殴伤法。”虽然这种对保辜期限的规定体现了立法者按照不同伤害行为产生的不同伤害程度来划分保辜期限的不同从而敦促加害人救治被害人，但是这就没有考虑到“手足殴伤人”的程度重于“以他物殴伤人”的情况，也没有考虑到“以他物殴伤人”的程度重于“以刃及汤火者”的情况，从而造成了法官在自由裁量权运用上的限制。 再比如说，受害人的身体素质不同会直接导致加害人承担不同的法律责任。同样的伤势放在两个身体素质不同的人身上可能会产生完全不同的结果。对于身体素质好的人来说有可能在保固期限内经过抢救转危为安，而对于身体素质不好的人来说则有可能每况日下直至撒手人寰。对

31、于前一种情况来说加害人只需要承担殴伤人的刑事责任，而对于后一种情况来说加害人则需要承担杀人的刑事责任。这也就意味着受害人身体素质的不确定性可能导致了加害人承担刑事责任的不确定性。这就使人们对于自己行为的法律后果的预期性有所降低，等于是给法律又蒙上了一层不确定的神秘色彩。 第三，保辜制度违反了公平、平等的法律原则。因为保辜制度定罪的标准在于保辜期限届满被害人伤势发展的情况，因此加害人为了减轻自己的刑事责任必然会想尽一切办法对被害人进行救治。但是对于一些家庭状况较好的人来说，他对被害人提供的救治水平显然会高于那些家庭情况很一般甚至不太好的人，因而对于同样伤情的被害人来说，其恢复的程度会因为加害人的

32、家庭财产状况而发生不同，有时可能会是天壤之别。这种情况的直接后果就是加害人承担的法律责任也会天差地别。这就意味着富人可以靠金钱来减轻自己的刑事责任而穷人则丧失了这个机会。因此保辜制度违反了法律面前人人平等的法律原则。 但是我们应该看到保辜制度产生于奴隶社会，伴随着封建社会的终结而消亡，而奴隶社会和封建社会的刑法理论不可能达致近、现代刑法理论的水平，再加上医疗水平和侦查技术相对落后，因此，设立保辜制度是解决定罪问题的一条很好的途径。 五、 保辜制度的现实借鉴意义 不少法学家认为保辜制度是纲党礼教伦理社会的产物，此制度与近现代法治社会格格不入，该制度立当被废止，这是值得深思的。保辜制度规定减刑实为

33、鼓励保辜者，尽心治疗受害者，这是刑罚走向宽缓文明的一个标志。 1、 保辜制度的启示 保辜制度蕴涵着浓重的人文主义精神，符合现代刑罚走向宽缓的趋势。基于阶级统治的需求，对于儒家思想，不同时期的统治者出于不同的目的有不完全相同的看法，甚至差之千里，但是儒家思想闪耀着浓厚的人性主义光辉这个客观事实是任何人也改变不了的。所以，由儒家思想衍生而出的封建法律体制在许多方面也体现出了对人性的追求和努力，唐代保辜制度就是一个很明显的体现。 自古至今，我国始终遵循义务本位的法律理念，个体权利一直受到压抑和限制，新中国成立后，为适应计划经济体制的需要，个体权利依然未受到重视，有时甚至一度泯灭。时至今日，个体权利的

34、张扬已成为法治建设中一股不可逆转的潮流，我国目前也正朝着这个方向努力。但是，法律理念的培养、法律思维的转变并不是一蹴而就的，特别是对于舶来品，一般说来，其消化吸收的过程更加漫长。因此，我们更应该发掘我国传统法律文化中固有的符合这一法律精神的部分，使之更容易为人们接受。 制度上的启示犯罪矫正制度的构想。唐代保辜制度的实质就是给予犯罪者一个机会，在其实施犯罪行为之后，能够采取积极的措施，对犯罪行为所造成的危害结果进行有效的修复和补救，对被害人进行抚慰，将功补过，在此基础上，法律考虑到犯罪者自身的主观恶性和人身危险性，以及其犯罪行为导致的客观危害都有不同程度的减少或者降低，因而对犯罪者从轻、减轻处罚

35、。简言之，唐代保辜制度的最大目的就是要将犯罪给受害人和社会关系造成的损害影响到最小。所以，有学者设想，不妨在现行刑法中引入保辜或者类似于保辜的法律制度，并将之称为“犯罪复原”制度。并认为这一设想也符合唐代保辜制度的原义和内涵，简述如下：所谓犯罪复原制度是指某些犯罪在既遂之后、司法机关立案之前，加害行为人采取积极的措施，对其加害行为所造成的危害社会的后果进行有效的修复、补救，对被害人进行有效的抚慰，将功补过，从而应当给予加害行为人从轻、减轻或者免除刑事处罚的制度。 它给犯罪既遂之后的犯罪者，架起的一座可以后退的“黄金桥”。这一制度体现着法律对人的关怀无论是被害人，还是加害人，而这种人文精神恰恰是

36、法律的终极追求，这种人文精神甚是符合现代刑法的三个价值取向，因此，保辜刑法因果说认为近代修律没有对该制度进行合理改造，忽视了它的刑事制度之合理、科学内核、看不到这一制度正是刑事制度发展之结果。所以应当研究该制度合理内核及当时适用情况，方可为今借鉴。 加害方和受害方真诚和好是保辜制度追求的直接目标。实现这一目标的基本前提是加害方对受害方的及时疗伤, 疗伤为双方接触、谅解以至最终和好搭起了一座桥梁, 给受害人疗伤的过程同时也是加害人自省的过程。 加害人的自省或许并非一开始就是主动的, 但保辜制度的设计却促使加害人必须自省。斗殴发生后, 法律责令加害一方立即对受害方治疗, 唐、明律皆有“凡保辜者,

37、责令犯人医治”之规定, 且以辜限来衡量伤势恢复。这就在法律上迫使加害人不得逍遥法外, 不能心存侥幸逃脱法律制裁。既然不可逃脱, 就有从轻发落之期盼, 他必会将自己的悔过通过行动表现出来。 辜限内和好包括双方感情的化解和伤害赔偿的解决。加害“情愿保养”害人所受伤害, 实现了双方主动沟通和理解。双方如何沟通以及相互的理解程度属于礼和家族宗法的范畴, 故历代法典没有直接进行规定。法典只是通过对不同的辜限规定来督促加害方尽力、悉心照料受害方, 促使双方感情化解。 保辜制度的设立对保辜人事后悔罪确有帮助，在治疗受害者过程中冷静思考, 双方交换意见都有利于教育保辜人。 2、保辜制度的功能借鉴 按照我国刑法

38、理论的传统观点,保辜制度根据其内容的不同,大致有如下三种功能：确定因果关系的功能、减刑的功能和解决想像竞合犯的功能。 1、确定因果关系的功能 这是唐、明、清保辜制度的一般功能。保辜制度乃古代中国刑法有意识地运用因果关系的适例因果关系实际上有二重含义, 一为时间上的继起关系, 二为内容上的发展关系。人类早期由于知识和经验的限制, 常把二者混为一谈, 随着人类知识和经验的积累, 人们发现继行为之后发生的现象并不一定必然是行为的发展。 近代因果关系理论从条件说到因果关系中断说, 再到原因说的发展亦为证明。保辜制度从因果关系的方面来限制罚的使用, 可谓是刑法的一大进步。 唐律规定：“保辜者, 限内死者

39、, 各依杀人论, 其在限外, 及虽在限内以他故死者, 各依本殴伤法。” 明清律规定：“ 辜限内, 皆须依伤而死, 以斗殴杀人论, 其在辜限外及虽在限内, 伤已平复, 官司文案明白, 别因他故死者, 各依本殴伤法。” 此种类型的保辜即是确定因果关系的保辜, 其特征为： (1) 保辜期限的长短。 一方面视所用器物危险之大小而定, 随手足、他物、兵刃等工具之不同, 各限期限, 含有禁止使用危险工具的意思。英国刑法学家边沁所说, 对相连之罪、严重之罪 应适用严厉刑, 从而使罪犯有可能在较轻阶段上停止犯罪,与此颇有暗合, 反映了我国古代立法者的智慧。唐律规定：“ 手足殴伤人限十日,以他物殴伤人者二十日,

40、 以刃及汤、火伤人者三十日。” 另一方面又结合所受伤害程度, 弥补根据器物的缺陷, 如唐律规定：“ 折跌肢体及破骨者五十日。” 此条甚不明确, 但疏议为则补其不足, 明清律吸收疏议的注释使之更加准确科学, 修改为“折跌肢体及破骨、堕胎者, 无论手足、他物, 皆限五十日”。 以固定期限作为判断因果关系有无之标准。 因果关系的存在与否是一个动态的过程, 并不存在径渭分明的界限, 界内则有, 界外则无。因果关系有无的标准也不是期限的长短, 最多以期限来判断和推定因果关系只能达到一种概然性, 尽管其可能性程度很高, 但它不能决定和判断特殊的、偶然的因果关系。为了弥补这一内在的不足, 明清律又规定了宽展

41、期限. 原二十日, 外加十日, 原五十日, 外加二十日, 以及限外奏明皇帝定夺的条款, 而在大清律例中又出现“ 原殴伤轻,不至于死者, 其因患他病身死, 与本伤无涉者, 虽在辜限之内, 仍依律以殴伤法” 的规定。 针对以期限来推定因果关系的不足, 运用因果关系中断理论。此种类型的保辜可以解决两方面问题, 一方面是因果关系, 另一方面是结果加重的问题。使人对严重结果负责任, 必须“ 因伤而致死” 。在保辜期限内,行为人之死并不都是因原殴之伤所致, 因此都一概令行为人负重结果之责任, 有失公正。唐明清律中规定, “ 以他故死者, 虽在限内, 仍依本殴伤法” 。条例中规定的“他故” , 即中断原来的

42、因果关系。疏议曰：他故, 谓别增余患而死。 2、减刑的功能 在倡导构建和谐社会的今天, 保辜制度中蕴含的刑法价值理念, 正从某个侧面体现了罪刑相适应原则, 充分地反映出法律的人文关怀。其所蕴涵的优秀思想值得为我们当代刑法所吸纳。其所特有的救济被害人权利、改善犯罪双方关系、维护社会和谐的功能, 也值得我们在构建和谐社会下的刑事法律体系时去借鉴。我国现在司法实践中采用的赔偿减刑的办法, 就与保辜制度有着类似的价值取向和思想理念。 保辜制度和赔偿减刑的关系 两者的社会背景不同。前者是建立在封建私有制基础之上, 是统治阶级为了缓解社会矛盾所设立的一种制度。而后者是随着社会的发展, 人类的进步, 人们逐

43、渐认识到人与人之间应该是平等的, 并在此基础上逐渐发展形成的。 公正程度不同。前者对犯罪行为的认定, 有很大的偶然性因素参杂其中, 而后者就显得更理智, 也更公正。 设立的目的不完全相同。前者虽然可以起到缓和社会矛盾的作用, 但是, 归根到底, 是封建统治者为了维护其专政而设立的。而后者是为了更好的构建我们的和谐社会而提出并采用的。 适用范围有差异。前者主要针对人身伤害犯罪而言, 后者适用的范围更广些。 是否作为刑法上认定因果关系的依据不同。这是两者之间最根本的区别。保辜制度在古代被作为认定刑法上因果关系的依据而存在, 也就是说, 保辜制度可以成为区分此罪和彼罪的依据。而赔偿减刑却并非如此,

44、对犯罪的认定并不起决定作用, 只是可以作为酌定减轻处罚的量刑情节而予以考虑。 虽然保辜制度和赔偿减刑之间存在着很大的差异, 但是, 两者之间也存在着一些联系。 无论是保辜制度, 还是赔偿减刑, 他们的主要目的都是为了最大限度地维护被害人的利益。两者都起到了缓和被害人、被告人与社会三者之间矛盾的作用。无论在古代封建君主专制的社会背景下, 还是在提倡以人为本,构建社会主义和谐社会的大前提下, 调解社会矛盾, 修复社会关系, 都显得尤为重要。 都体现了国家尊重和保障人权的价值追求。虽然人权这个概念是在近代才提出的, 但是, 保辜制度中就已经渗透出了尊重和保障人权这一价值理念, 这与我国现在已经入宪的

45、尊重和保障人权的观念基本吻合。 都在某种程度上反映了罪责刑相适应原则。两者都将人身危险性作为对被告人量刑的因素加以考虑。两者的目的都是加害人主动采取补救措施, 保辜是为了使受害人的损害尽量降到最低, 赔偿减刑也可以有效弥补受害人的损失。当符合相应的条件时, 说明被告人的主观恶性相对较小, 人身危险性相对较低, 所造成的社会危害性也相对较小, 那么被告人所承担的责任也会相应减轻, 这正体现了刑法中罪责刑相适应的思想。 无论是古代的保辜制度, 还是现在的赔偿减刑, 两者都体现了主客观相统一的原则。 从保辜制度与赔偿减刑之间的联系我们可以看出, 两者都是为了保护被害人的法益, 都起到了缓解社会矛盾的

46、作用, 都体现了尊重和保障人权的价值追求, 在一定程度上都反映了罪责刑相适应的原则。 3、解决想像竞合犯的功能 保辜制度中最为特别的是想像竞合的保辜。唐律规定：“.及折人肋，眇其二目，堕人胎，徒二年。”注曰：堕胎者，谓辜内子死，乃坐，若辜外死者，从本殴伤论。母辜限内子死，则论堕胎罪，处徒刑二年，如“子虽伤而在母辜限外者或虽在辜内胎落而子未形者，各从本殴伤法”。亦即不论堕胎罪。这本是以怀孕妇女落胎与殴伤之间有无因果关系来决定处罚堕胎罪与否的问题，毋庸赘言。值得研究的是，在存在因果关系的情况下，会发生堕胎与殴伤母体如何适用的问题。一种情形是堕胎之刑重于殴伤之刑，另一种情形则是殴伤之刑重于堕胎之刑。

47、现代刑法对于想像竞合犯的处罚原则是“从一重处”，唐律中“一事分为二罪”与想像竞合犯有很多相似之处，但并不完全相同。其量刑原则有的按“二罪”对待，有的却不按“二罪”对待。对于此罪,唐律中采“从一重处”的原则，“若殴母罪重,同折伤科之”。 3、保辜制度的其他借鉴 借鉴保辜制度, 不仅有利于我们在人身伤害案件中进一步保护受害者的权益, 对其及时提供身体和精神双方面的支持和抚慰; 而且可以通过对加害人科以救治义务, 起到预防犯罪的作用。同时在当今这个瞬息万变、矛盾凸现的经济社会, 借鉴保辜制度更有其现实意义, 其对修复人际关系, 化解纠纷, 缓和矛盾, 保持社会稳定, 构建和谐社会均具有良好的作用。比

48、如当今社会较为严重的交通肇事逃逸案件, 就可以通过对保辜制度的借鉴, 防止肇事人逃逸, 并使受害者得到及时救治。从对保辜制度的分析研究中, 我们得到了很大的启示。 首先, 一项法律制度要真正得以立足于社会生活, 就必须与社会实际相适应, 必须具备深厚的社会基础, 法律的制定有时往往是承认社会现实中习来已久或约定俗成且无害于社会秩序、公序良俗的习惯, 或者将社会现实中较好的纠纷解决方式等加以吸收、整合、归纳, 通过这种“自下而上”的方式形成的法律往往比一些看似精妙、完备的“自上而下”的法律(如通过*推行, 学者提倡, 外域舶来)更能在社会生活中收到实效, 实现立法的初衷和目的。保辜制度之所以能在

49、古代社会发展千余年之久, 就是因为它适应了当时的社会发展水平, 满足了当时的社会需要。一种法律制度的设立不能太过强调立法者或法学家的一厢情愿, 不能仅注重理论上的先进性, 想当然的认为只要是先进的法律制度就肯定能在实际生活中收到良效; 而应注意考察其到底是否能与当前的社会发展水平及法制状况相适应、相契合, 能否满足当前社会发展对法律制定的需求。正所谓“徒法不足以自行”, 这就要求我们在引入西方法律制度及理论的同时, 注重与本土法律资源的利用相结合。所谓“橘生淮南则为橘, 生于淮北则为枳。”一些先进的法律制度在本国的确收到了良好的法律效果, 但这除却其本身的先进性, 与之适应本国的生长土壤!有着密切的关系。如若不经过认真仔细的实践考察就盲目移植嫁接, 则很